当事人对鉴定意见有异议而鉴定人未出庭作证，该鉴定意见能否作为定案依据？

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第１１条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第５９条第１款规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”第二款规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”

《民事诉讼法》第７８条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。” 

根据上述规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证；鉴定人经法院通知拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据。

对于当事人对鉴定意见有异议而法院未通知鉴定人未出庭作证的，该鉴定意见能否作为定案依据，目前司法实践中存在争议，有以下四种不同的裁判观点。

第一种裁判观点：当事人对鉴定意见有异议，法院未通知鉴定人出庭作证的，该鉴定意见不能作为定案依据。

典型案例：

（１）鉴定意见在当事人提出异议的情况下，审法院亦应通知鉴定人出庭作证，否则不能采信为认定案件事实的证据。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2014)民提字第178号

（２）由于本案双方当事人对《公估报告书》均存在异议，原审法院未根据规定，通知鉴定人出庭作证，存在不妥。综上，原审认定事实不清，应当重审。——参考案例：福建省泉州市中级人民法院民事裁定书（2016）闽05民终2101号

（３）该案上诉人在一审审理期间，对厦门市天茂会计师事务所有限公司出具的《报告书》有异议，一审在审理时未通知《报告书》的鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭作证，导致程序违法，应当予以纠正。——参考案例：福建省三明市中级人民法院民事裁定书（2016）闽04民终337号

（４）当事人明确提出对鉴定意见持有异议，但一审法院未通知鉴定人出庭作证，因此该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，原审法院以该鉴定意见作为认定案件事实的依据，属于认定事实依据不足。——参考案例：吉林省高级人民法院民事裁定书（2016）吉民再245号

第二种裁判观点：当事人对鉴定意见有异议，鉴定人未出庭作证但已经以书面回复的方式接受质询的，鉴定意见可以作为定案依据。

【典型案例】虽然鉴定人员未出庭作证，但此前已经以书面回复的方式的接受质询，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定的情形。据此，鉴定意见应予采信。——参考案例：浙江省高级人民法院民事裁定书（2015）浙民申字第853号

第三种裁判观点：当事人虽然对鉴定意见有异议，但实质认可鉴定意见的，鉴定人未出庭作证不影响鉴定意见采信。

（１）交行贵州分行就该意见书的真实性没有异议，但对其证明目的、关联性有异议，认为鉴定结论只是鉴定了书写形成时间，并没有鉴定出是谁涂改的，因此不认可该意见书。本院认为，一审法院在鉴定结论作出后依法向各方当事人送达并组织当事人到庭质证，从交行贵州分行就鉴定结论发表的质证意见看，并非必需鉴定人员到庭的情形，交行贵州分行实则认可鉴定机构关于“是同一人用同一只笔同一时间书写”的鉴定结论，无论是谁涂改该手写处，均不能证明交行贵州分行与雅博公司、中国物流公司签订了2013年《商品融资质押监管协议》。因此该鉴定结论足以作为认定本案事实的主要证据。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终938号

（２）当事人对鉴定意见本身并无异议，仅在一审庭审过程中提出要求鉴定人员就笔迹形成时间间隔作相应说明，亦未书面申请鉴定人出庭，一审不存在程序违法；二审中本院依当事人申请，要求鉴定人在无法出庭的情况下，书面函复当事人的询问事项，充分保障了其的诉讼权利。——参考案例：福建省龙岩市中级人民法院民事判决书（2017）闽08民终1402号

第四种裁判观点：认为法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭作证。

【典型案例】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭。——参考案例：四川省高级人民法院民事裁定书（2017）川民申286号

当事人对鉴定意见提出实质性异议的，即使当事人未申请鉴定人出庭作证，法院也应当通知鉴定人出庭作证，否则意见意见依法不能作为定案依据。当事人虽然对鉴定意见有异议但实际认可鉴定意见结论的，以及鉴定人已经以书面方式回复当事人异议的，不属于鉴定人未出庭作证鉴定意见不能作为定案依据的情形。

全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定

　　十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。

《民事诉讼法》

　　第七十八条【鉴定人出庭作证的义务】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（旧）

　　第五十九条８０【鉴定人应当出庭接受质询】鉴定人应当出庭接受当事人质询。

　　鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（２０１９）

　　第八十条【鉴定人对异议及询问的答复】鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。

　　人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。

　　【原第５９条修改】

最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释

　　第十三条【鉴定人出庭作证规则】鉴定意见应当经当事人质证。

　　当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。

　　鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭；经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

　　无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。

·最高人民法院民事判决书(2014)民提字第178号

【载《最高人民法院公报》2016年第3期（总第233期）】

【摘要】本案原审期间，陈呈浴并未向原审人民法院提出有关损失鉴定申请，原审法院将陈呈浴提供的该《鉴证报告》作为鉴定意见予以质证和认定，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款之规定，属适用法律错误。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，鉴定意见即使为原审法院依法委托，该鉴定意见在当事人提出异议的情况下，原审法院亦应通知鉴定人出庭作证，否则不能采信为认定案件事实的证据。

·最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终938号

【裁判摘要】交行贵州分行对《司法鉴定意见书》持有异议，认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，交行贵州分行一审对鉴定意见有异议，不认可鉴定意见，故鉴定人应当出庭作证，但一审法院并未让鉴定人出庭，因此该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，应当依法予以排除。从一审法院审理情况看，在确认鉴定机构作出《司法鉴定意见书》后，一审法院将该《司法鉴定意见书》向各方当事人送达，并于送达后组织交行贵州分行、中国物流公司双方到庭就《司法鉴定意见书》进行质证。交行贵州分行就该意见书的真实性没有异议，但对其证明目的、关联性有异议，认为鉴定结论只是鉴定了书写形成时间，并没有鉴定出是谁涂改的，因此不认可该意见书。本院认为，一审法院在鉴定结论作出后依法向各方当事人送达并组织当事人到庭质证，从交行贵州分行就鉴定结论发表的质证意见看，并非必需鉴定人员到庭的情形，交行贵州分行实则认可鉴定机构关于“是同一人用同一只笔同一时间书写”的鉴定结论，无论是谁涂改该手写处，均不能证明交行贵州分行与雅博公司、中国物流公司签订了2013年《商品融资质押监管协议》。因此该鉴定结论足以作为认定本案事实的主要证据。

·福建省泉州市中级人民法院民事裁定书（2016）闽05民终2101号

【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。由于本案双方当事人对《公估报告书》均存在异议，原审法院未根据上述规定，通知鉴定人出庭作证，存在不妥。综上，原审认定事实不清，应当重审。

·福建省三明市中级人民法院民事裁定书（2016）闽04民终337号

【裁判摘要】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条条的规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。该案上诉人在一审审理期间，对厦门市天茂会计师事务所有限公司出具的《报告书》有异议，一审在审理时未通知《报告书》的鉴定人出庭作证；且该案被上诉人郑成柳在2014年6月30日以合伙协议纠纷起诉上诉人陈亨芬时，其诉请返还的工程占用款为1999322.19元，该诉讼标的是1999322.19元，系郑成柳与其他合伙人自认的总价款，现与《报告书》中鉴定的，并由郑成柳单方提供的委托鉴定《报告书》等证据证明的内容“郑成柳已将收到的7204954.31元全部用于“金象温泉城”，郑成柳不仅未挪用上述资金至“龙须楼”工程，还为“金象温泉城”1#、8#号楼工程垫付了1957100元。”与一审判决“被告陈亨芬应返还给原告郑成柳“龙须楼”工程垫付款人民币784793.5元。”该二项相加的金额为2741893.5元相矛盾，鉴定人未出庭作证，导致程序违法，应当予以纠正。

·吉林省高级人民法院民事裁定书（2016）吉民再245号

【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”经一审法院委托，北京明正司法鉴定中心对“长春中医药大学附属医院对杨共玲的诊疗行为是否存在过错”等委托事项作出了鉴定意见，杨共玲明确提出对该鉴定意见持有异议，但一审法院未通知鉴定人出庭作证，因此该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，原审法院以该鉴定意见作为认定案件事实的依据，属于认定事实依据不足。

·四川省高级人民法院民事裁定书（2017）川民申286号

【裁判摘要】关于原审认定事实错误及鉴定人未出庭的问题。中瑞房地产公司提出的原审认定事实错误问题主要是对鉴定报告的异议，认为鉴定机构作出的建筑面积增加的鉴定与减少工程的鉴定错误。经查阅原审卷宗，中瑞房地产公司的该异议在鉴定过程中已向鉴定机构反馈，且一审法院组织申请人与被申请人对鉴定报告进行了质证，并在一审判决中对此异议结合全案证据及中瑞房地产公司的举证情况作出了采信与否的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭。本案中，鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质条件和从业资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见也经过庭审质证，中瑞房地产公司并未举证证明鉴定报告具有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条有关人民法院应当准许重新鉴定的情形之一，原审法院未准许中瑞房地产公司的重新鉴定申请合法，原审判决根据鉴定报告认定案件事实并无不当。故，中瑞房地产公司有关原审认定事实错误及鉴定人未出庭的再审申请事由不成立。

·浙江省高级人民法院民事裁定书（2015）浙民申字第853号

【裁判摘要】审理中，当事人对鉴定意见书不认可，在要求重新鉴定未准许后，以书面质询的形式向鉴定机构提出书面意见。2013年11月19日该鉴定机构针对上述质询，出具华政（2013）法医医鉴字第1-1号回函，当事人于2013年12月2日申请鉴定人出庭作证。本院认为，虽然鉴定人员未出庭作证，但此前已经以书面回复的方式的接受质询，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定的情形。据此，鉴定意见应予采信。

·福建省龙岩市中级人民法院民事判决书（2017）闽08民终1402号

【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”陈小妹对鉴定意见本身并无异议，仅在一审庭审过程中提出要求鉴定人员就笔迹形成时间间隔作相应说明，亦未书面申请鉴定人出庭，一审不存在程序违法；二审中本院依陈小妹申请，要求鉴定人在无法出庭的情况下，书面函复陈小妹的询问事项，充分保障了陈小妹的诉讼权利。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申968号

【裁判摘要】根据民事诉讼法第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证"。一审法院在姜茂聚和长会口村委会均对鉴定报告提出异议的情况下，没有通知鉴定人员出庭作证，就予以采信，违反民事诉讼法上述规定。二审法院认为案涉鉴定报告不能证明姜××主张的损失，故没有予以采信。因此，虽然一审法院没有通知鉴定人员出庭作证存在错误，但是鉴于二审法院没有将该鉴定报告作为本案定案依据，姜××据此主张二审程序违法，理由不能成立，其此项再审申请事由不能成立。