简法｜国有股权转让未经有权机关批准是否生效？
文章摘要：
文章摘要2：
（１）决策、审批程序：国有股权转让未经有权机关批准属于未生效合同。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2013)民二终字第42号
（２）评估、定价程序：国有资产转让须经评估的强制性规定属于管理性而非效力效力性，违反该规定并不必然导致转让合同无效（另外裁判观点认为违反评估规定无效）。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第399号
（３）进场交易、公开竞价程序：立法目的在于加强对国有资产的保护，尽可能实现国有资产转让价格最大化、防止国有资产低价转让，涉及国家利益和社会公共利益，针对的是行为本身，并非仅仅是为了管理的需要或单纯限制合同主体的行为资格，应当被认定为效力性强制性规定，违反该规定的转让合同无效。——参考案例：上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民三（商）初字第81号；上海市高级人民法院民事判决书(2009)沪高民二(商)终字第22号
解答：国有股权转让未经有权机关批准属于未生效合同。
解析：
（１）《合同法》第４４条第２款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
（２）《企业国有资产法》第５３条规定；“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”
（３）《企业国有资产监督管理暂行条例》第２３条规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。”第２４条规定：“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”
（４）国资委、证监会根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第２４条的规定制定《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》并报国务院审批胡，违反该办法关于国有股权转让应当办理批准手续的规定，应当认定合同未生效。
法条链接：
《民法典》
第一百五十七条【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第五百零二条【合同生效时间】依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
《企业国有资产法》
第五十一条 本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。
第五十三条 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。
企业国有资产监督管理暂行条例
第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。
第二十四条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。
废止法条：
《合同法》
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)
第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
经典案例：
【裁判要旨】未获批准的国有股权转让协议为未生效合同，股权受让人不能据此取得股权——国有股权转让协议在未获得批准前为未生效合同。未能获得批准或者由于案件情况不可能再获得批准的，股权转让协议为确定的不生效。股权转让协议被认定不生效后，股权受让人不能根据该协议取得拟转让的股权，当事人应当比照《合同的》第五十八条的规定向对方返还所取得的财产。
【裁判摘要】《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《合同法解释一》第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。值得注意的是，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。
【摘要】本院认为，本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，但未能得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。第一，本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同。《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第二十三条规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。对于重要子企业的重大事项，《暂行条例》第二十四条规定，所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。根据以上规定，国务院国有资产监督管理委员会与中国证券监督管理委员会经国务院同意，于2007年联合颁布了《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），对国有股东转让所持上市公司股份行为进行规范。《暂行办法》规定，国有股东所持上市公司股份的协议转让至少需要经过两次上报：一是国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构；二是国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。本案红塔有限公司是国有企业，拟转让的是所持云南白药集团的上市股份，转让的形式是与受让人协议转让，故双方当事人签订《股份转让协议》后，应按照《暂行办法》要求的程序办理相关手续。．．．．．．第二，《股份转让协议》未得到有权机关批准。．．．．．． 第三，《股份转让协议》依法应认定不生效。
【解读】股权转让合同应当办理批准手续，但未能得到有权机关批准，应认定为不生效。
【裁判摘要】原判决根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条，“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理”，及第三十三条，“所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行”等规定，认定《7·26合同》应当报送而未报送海南省国资委审批，依法尚未生效，并无不当。
【解读】国有资产转让合同未经批准合同未生效。
【裁判要旨】《企业国有资产监督管理条例》、《国有资产评估管理办法》中关于国有资产转让需经批准、评估并在规定场所交易的规定属于管理性强制性规定，国有企业转让土地使用权违反上述规定不会导致转让合同无效。
【解读】国有企业转让土地使用权未经批准、未经评估、未在规定场所交易不会导致转让合同无效。