简法｜未经批准转让划拨土地使用权和转让划拨土地使用权上房屋的合同效力如何认定？
文章摘要：
【注解】另外观点认为——《城市房地产管理法》第４０条规定属于管理性的强制性规定，未经批准转让划拨土地使用权的合同有效。
文章摘要2：
——参考：《民事审判实务问答》０６２.如何认定划拨土地的使用权人在土地改变性质之前与与他人私下签订的《土地使用权转让合同》
解答：（１）未经批准转让划拨土地使用权的合同无效；（２）未经批准转让划拨土地使用权上房屋合同有效。
解析：
（１）根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第１０条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”划拨土地转让在起诉前仍未经有批准权的政府批准的，应当认定转让合同无效。
（２）根据《城市房地产管理法》第４０条第１款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”房地产管理部门是否批准转让主要涉及到合同义务能否得到履行，物权能否发生变动问题，并不导致合同无效。
（３）未经批准，转让划拨土地使用权的合同无效，转让划拨土地使用权上房屋合同有效。
解析２：另外观点认为，《城市房地产管理法》第４０条规定属于管理性的强制性规定，未经批准转让划拨土地使用权的合同有效。
【理解与适用】值得探讨的是，《城市房地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府批准。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续。并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。从字面上看，该条批准的对象也是“转让房地产”这一交易行为，但能否认定该条也属于《民法典》第502条规定的合同须经批准生效的规范，对此，存在不同观点。第一种观点认为，该条就是合同须经批准生效的规定，故未经批准的合同属于未生效合同。第二种观点认为，该条属于强制性规定，违反该条规定的合同应当依据《民法典》第153条第1款之规定认定合同无效。第三种观点认为，该条属于管理性的强制性规定，依据《民法典》第153条第1款但书之规定,合同有效。应当说，以上各说都有一定道理，我们同意第三种观点，理由如下：一是《城市房地产管理法》第40条规定的审批，批准的对象看似为“房地产转让合同”，实为土地变性这一事实。二是《城市房地产管理法》第51条规定，以划拨用地上的建筑物设定抵押的，该抵押有效；《民法典担保制度司法解释》第50条甚至规定，仅以划拨土地使用权抵押的，也应认定抵押合同有效。抵押合同一旦有效，实现抵押权时就会涉及抵押财产的拍卖问题，与划拨土地使用权转让并无实质区别。从体系解释的角度看，似应认定转让合同有效为宜，否则，容易导致体系冲突。三是诚如全国人大常委会法工委在其编著的《民法典》释义图书中所言，当事人未办理批准等手续是否影响合同生效，需要结合具体情况，在设定批准等手续的社会管理政策与保障意思自治、鼓励交易之间作平衡判断。认定合同有效后，当事人可以请求继续履行合同，但在办理产权过户手续前，按照规定缴纳土地出让金、将所获收益上缴国家或作其他处理即可。一旦认定合同无效或未生效，则不利于保障意思自治、鼓励交易。——《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著，人民法院出版社２０２３年１２月第１版，第１５６－１５７页。
法条链接：
《城市房地产管理法》
第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第七章 划拨土地使用权
第四十三条 划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。
前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。
第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
第四十六条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
第四十七条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。
对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。
无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释
第十一条【删除】 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
第十二条１０土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
第十三条１１土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
经典案例：
【裁判要旨】划拨土地转让在起诉前仍未经有批准权的政府批准的，应当认定转让合同无效。
【裁判摘要】未经批准转让划拨土地使用权上房屋有效——《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而《房地产管理法》并未将批准作为合同生效要件。《房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”根据该规定，涉及划拨土地使用权的房地产转让合同签订后，需办理相关审批手续，经过房地产管理部门批准转让的，应由合同的受让方直接与房地产管理部门签订土地使用权出让合同，缴纳土地出让金。该规定所指的审批并非是对房地产转让合同的审批，因双方只有签订房地产转让合同后，履行合同时才会发生报批问题，该规定实际上对涉及划拨土地使用权的房地产转让合同的效力给予了肯定。房地产管理部门是否批准转让主要涉及到合同义务能否得到履行问题，如果房地产管理部门不予批准，不办理过户登记，物权不能发生变动，房地产转让合同也将不能履行，但是否批准并不导致合同无效。综上，《在建项目转让协议》和两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强行性规定，二审判决认定有效并无不妥。服务中心关于本案双方系合作开发房地产合同关系，因双方均缺乏房地产开发资质，且综合楼使用的土地系划拨地，未经有批准权的人民政府审批，故《在建项目转让协议》和两份《补充协议》应认定无效等申请理由均不能成立。