问题：因挂靠施工质量不合格，发包方能否主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任？

解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第７条之规定，因挂靠施工造成的质量不合格等损失，挂靠方与被挂靠方承担连带责任。

【理解与适用１】挂靠人与被挂靠人之间内部责任划分——我们认为，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看作按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，应当承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。此时，被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任，对发包人则仍应承担连带责任。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ８４

【理解与适用２】需要指出的是，理解本条应特别注意两个问题：１.建设工程质量不合格的损失必须是因借用资质的原因造成，即损失的产生必须与借用资质存在因果关系。对此，根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，发包人应当负有举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成的，而非其他原因所致。其中对于工程质量举证难度较小，应有明确依据。《建筑法》已明确规定，建筑施工企业出借资质的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。也就是说，挂靠人与被挂靠人对发包人承担连带赔偿责任，就连带赔偿责任范围而言，只有工程质量损失是有明确法律规定的，对于其他诉讼则没有明确的依据。故对于其他损失，发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而产生的，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不成立。虽然挂靠行为为法律所禁止，并已有相应的惩罚措施，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。司法实践中，发包人只需证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ８５

【理解与适用３】发包人明知挂靠人借用资质的责任｜本条规定（备注：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第７条）建立在发包人对挂靠行为不知情的基础之上。．．．．．．通常情况下，发包人明知实际施工人借用资质主要有两种情形：（１）订立合同时已明知；（２）订立合同后得知。对于第一种情形，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工．．．．．．应当对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ８６

【理解与适用４】挂靠人对外买卖、租赁等行为的处理．．．．．．如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。具体而言，如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或者具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ８７－８８

【注解】根据《新建设工程施工合同解释一》第７条规定，挂靠方与被挂靠方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任：

（１）建设工程质量不合格的损失：由挂靠方与被挂靠方承担连带责任（法律依据：《建筑法》第６６条规定）；

（２）建设工程质量不合格以外的其他损失：发包人要求挂靠方与被挂靠方承担连带赔偿责任，必须举证证明该损失是因借用资质而产生的，二者存在因果关系，否则发包人的主张不成立。

Ａ．发包人只需证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任；

Ｂ．由否认损失的产生与借用资质有关的挂靠人证明损失是由其他原因产生而非借用资质。

法条链接：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第七条Ⅱ（４） 【出借资质的责任承担】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第四条【出借资质的责任承担】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　【解读】无变化。

《建筑法》

　　第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

　　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　　第六十六条  建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。