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【笔记】政府采购行为是否适用《招标投标法》?

更新时间:2023-12-30   浏览次数:6881 次 标签: PPP模式 政府采购法

文章摘要:

解读:(1)根据《政府采购法》第4条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”,只对采购工程进行招标投标的适用招标投标法;(2)其他政府采购行为不适用招标投标法。
【注释1】采用PPP模式的政府采购工程可以不进行招标——根据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第9条、《招标投标法实施条例》第9条第1款第3项之规定,对于符合规定的政府采购建设工程、设备采购或服务外包的PPP项目可以不进行招标。
【注释2】《政府采购法》适用于政府采购活动领域,政府采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等。
【注释3】《政府采购法》关于招标投标的规定仅适用于政府采购货物和服务项目,不适用于政府采购工程项目(政府采购工程进行招标投标适用招标投标法)——(1)政府采购工程建设项目(含工程以及与工程建设有关的货物、服务)进行招标投标应适用《招标投标法》及其实施条例;(2)工程项目管理、造价咨询、招标代理、工程决算审计、项目建议书编制、可行性研究报告、环境影响评价报告、决算审计、物业管理等服务项目均不在招标之列;(3)政府采购与工程建设无关的货物或服务项目进行的招标投标活动,优先适用《政府采购法》及其实施条例和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》;(4)政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等非招标方式采购适用《政府采购法》而不适用《招标投标法》。

文章摘要2:

【注解】(1)政府采购行为除了采购工程适用招标投标法外,其他政府采购行为不适用招标投标法。——参考案例:宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书(2019)宁03民终933号;(2)政府采购活动中除采用招标方式进行的工程采购活动适用《招标投标法》及其实施条例进行监管外,其余政府采购活动均适用《政府采购法》及相关行政法规、政策进行监管。——参考案例:重庆市第二中级人民法院行政判决书(2016)渝02行终481号

解读:(1)根据《政府采购法》第4条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”,只对采购工程进行招标投标的适用招标投标法;(2)其他政府采购行为不适用招标投标法。


法条链接:

《政府采购法》

  第四条 政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。

  第二十一条 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。


政府采购法实施条例》

  第七条【政府采购工程的法律适用】政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。

  前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

  政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。


《招标投标法》

  第二条【适用范围和调整对象】在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。

  第八十三条政府采购的特别规定政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。


《招标投标法实施条例》

  第九条【可以不招标的项目】除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

  (一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;

  (二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

  (三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

  (四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

  (五)国家规定的其他特殊情形。

  招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。


财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知

  九、简政放权释放市场主体潜力。各级财政部门要联合有关部门,加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的优化与衔接,进一步减少行政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。


经典案例:

·宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书(2019)宁03民终933号

【裁判摘要】政府采购行为除了采购工程适用招标投标法外,其他政府采购行为不适用招标投标法——本院认为,本案中,红寺堡资源局通过政府采购行为采购涉案枸杞苗木,采购的苗木属“货物"类而非“工程"类,根据《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法"规定,只对采购工程进行招标投标的适用招标投标法,本案采购的枸杞苗木属“货物"类,故虽采用招标投标形式,但不适用招标投标法的相关规定,应适用《政府采购法》。根据《政府采购法》第二十一条,个人可以参与政府采购,故吴某具有合同主体资格,双方签订的合同有效。一审法院认定吴某没有投标资质,签订的合同无效系认定错误,本院予以纠正。

·重庆市第二中级人民法院行政判决书(2016)渝02行终481号

【裁判摘要】政府采购活动中除采用招标方式进行的工程采购活动适用《招标投标法》及其实施条例进行监管外,其余政府采购活动均适用《政府采购法》及相关行政法规、政策进行监管——《中华人民共和国政府采购法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”第四条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十四条规定“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。”上述法条明确规定,在政府采购活动中除采用招标方式进行的工程采购活动适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例进行监管外,其余政府采购活动均适用《中华人民共和国政府采购法》及相关行政法规、政策进行监管。原审法院查明奉节县中医院的采购行为属于采用招标方式进行的政府采购活动,判明应适用《中华人民共和国政府采购法》及相关行政法规、政策审查本案并无不当。

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