解读：（１）发包人明知挂靠事实（借用资质）签订的建设工程施工合同应认定无效；（２）发包人不知道挂靠事实而签订的建设工程施工合同依法有效。

解析：

（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条第１款第２项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同认定无效，即挂靠（借用资质）签订建设工程施工合同认定无效。应限缩解释为发包人和承包人均明知挂靠而签订建设工程施工合同应认定无效；对于发包人不明知挂靠事实的建设工程施工合同应认定有效。

（２）最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1245号《许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》裁判观点认为：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。

【理解与适用１】其次，鉴于市场在建筑业企业资质登记制度实践中的诸多问题，以及我国资质等级管理制度的改革趋势，越来越多的观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力不能一概而论。例如，有观点认为，在挂靠施工的情形下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否明知挂靠事实来作出认定。也有观点认为，借用资质行为在实践中的表现非常丰富，基于地方保护等理由，高资质等级企业借用低资质等级企业资质，或者同资质的企业互相借用资质承揽工程的现象并不鲜见，在借用资质的实际施工人本身具有相应资质，足以确保工程质量和施工安全的情形下，不应仅以当事人实施了借用资质的行为来否定施工合同的效力。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２２

【理解与适用２】显然，被挂靠人的行为违反了《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条等强制性规定。因此，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同无效，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议亦无效。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ８４

法条链接：

《民法典》

　　第一百四十六条【虚假表示与隐藏行为的效力】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

　　以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

　　第一百五十三条【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第一条【建设工程施工合同无效情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

4.在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？

实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。

发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。

——福建省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022）

经典案例：

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1245号

【裁判摘要】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马某某的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛某某列为当事人。林九公司与牛某某之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛某某之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛某某之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛某某借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。

·最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再124号

【裁判摘要】【裁判摘要１】挂靠人与实际施工人签订合同，挂靠人承担支付责任，被挂靠人承担补充赔偿责任，发包人在欠付范围内承担责任——《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁××借用其资质，并向丁××出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁××为案涉项目现场展辉哈密分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁××虽以自己的名义与吕×签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕×根据合同内容有理由相信丁××签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销，相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定丁××向吕×支付工程款及利息，展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。．．．．．．昌融达利公司作为发包人，仅在欠付展辉公司工程价款范围内对实际施工人吕×承担责任。．．．．．．展辉公司主张丁××借用其资质与昌融达利公司签订工程施工合同，该合同应认定为无效，昌融达利公司应承担相应责任。本案中吕×系依据其与丁××签订的施工合同，要求展辉公司、丁××、昌融达利公司承担支付工程款及利息的责任，并不涉及工程施工合同，二审判决未认定工程施工合同的效力，并无不当。

·最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号

【裁判摘要１】借用资质的被挂靠与发包人签订建设工程施工合同无效——南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄××为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。．．．．．．综上，本案中，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示，原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不是真实意思表示无效并无不当，本院予以维持。南通四建公司上诉主张其为《建设工程施工合同》及《补充协议》的一方当事人并向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

【裁判摘要２】挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张工程款，被挂靠人（承包人）无权向发包人主张工程款——南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借给黄××用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示；黄××借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，是案涉工程的实际施工人。因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄××以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。

·最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1232号

【裁判摘要】实际施工人借用资质签订的施工合同无效——关于合同的效力。根据一、二审查明的事实，刘××没有建设工程施工资质，其通过虞××借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，认定合发公司与云阳公司2009年10月10日、2010年10月15日签订的两份施工合同无效合法有据。由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设，违反法律的禁止性规定，损害社会公共利益和公共安全，国家行使公权力确认合同无效，不受当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或者备案的影响，故合发公司的该理由不成立。

·福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例——案例六：国泰公司与宝格丽公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力认定

【裁判要旨】无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定。如果相对人对挂靠的事实明知，则相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即双方签订的建设工程施工合同应认定无效。如果相对人不知道挂靠的事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号

【裁判摘要】发包人明知挂靠系以虚假意思表示实施的民事法律行为应属无效——根据庭审查明以及生效裁判文书认定的事实，案涉项目系申××、朱××、万××借用桓大公司资质进行施工，申××系案涉项目2014年11月24日之前的实际施工人，朱××、万××系案涉项目2014年11月24日之后的实际施工人。桓大公司将其资质分别出借给申××和朱××、万××等不具备建筑施工企业资质的个人，光明公司虽与桓大公司签订《建设工程施工合同》，但通过其原法定代表人王××收取和返还保证金的经过可以认定，光明公司对于申××等人借用桓大公司资质的事实是明知的。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”以及《建设工程案件解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉《建设工程施工合同》《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》《工程项目责任人承包合同书》因桓大公司、光明公司没有签订建设工程施工合同的真实意思表示、桓大公司将其资质出借给申××等人违反了法律的强制性规定无效。

·最高人民法院民事裁定书最高法民申76号

【裁判摘要】没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效——案涉《建设工程施工合同》是否有效。……也就是说，可以认定潘××是以实际施工人的身份与融府公司签订、履行协议并借用章诚隆公司的资质承揽案涉工程，而非代表章诚隆公司履职。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，潘××以实际施工人的身份借用有资质的建筑施工企业章诚隆公司的名义与融府公司签订的《建设工程施工合同》应当依法认定无效。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终682号

【裁判摘要】挂靠施工合同无效——由此可见，本案系没有资质的实际施工人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业甘肃一建的名义进行招投标，中标后再交由实际施工人具体施工的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该《建设工程施工合同》应属无效，对此一审判决认定正确，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建上诉认为《建设工程施工合同》履行了招投标手续，属双方真实意思表示，应属有效合同，其根据合同相对性原则主张工程款结算具有合法依据的理由不能成立，本院不予支持。

·湖北省高级人民法院民事判决书(2021)鄂民终753号

【裁判摘要】发包人知道挂靠事实，发包人与被挂靠人签订的施工合同属于通谋虚伪行为合同无效；挂靠人与发包人建立事实上建设工程施工合同关系，可请求发包人承担责任——海信隆公司签订建设工程施工合同时知道左××挂靠盛隆公司的事实，海信隆公司、盛隆公司、左××以海信隆公司与盛隆公司之间的建设工程施工合同隐藏了海信隆公司与左××之间的建设工程施工合同，海信隆公司与盛隆公司之间的数份《湖北省建设工程施工合同》欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，该合同无效。左××作为真实承包人的挂靠人，与海信隆公司建立了直接的建设工程施工关系，可直接请求海信隆公司承担责任。海信隆公司与左××之间的合同属于挂靠人借用资质的建设施工企业名义与发包人签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号]第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”的规定，该合同亦无效。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1861号

【裁判摘要】挂靠应区分内部关系和外部关系｜（１）挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定属于无效协议；（２）挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定：Ａ．如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议；Ｂ．如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同——关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。如前所述，在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵××与晋中银行签订，即使认定赵××与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，发包人晋中银行与承包人瑞和公司始终否认知晓赵××为本案实际施工人，在案证据亦无法证明发包人知晓赵××系挂靠瑞和公司山西分公司与其签订协议的事实，在此情形下，二审判决即认定涉案两份《山西省建设工程施工合同》无效，缺乏事实依据和法律依据。

·最高人民法院民事判决书（2021）最高法民终1287号

【裁判摘要】（１）实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议即所谓的对内法律关系依法应属无效；（２）而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议即对外法律关系是否无效则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效——关于华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否有效的问题｜原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年施行)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》(2017年施行)第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

【注解】实际施工人借用他人施工资质与不知情发包人签约的合同依法有效。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号

【裁判摘要】发包人明知借用资质事实，发包人与被挂靠人没有签订建设工程施工合同的真实意思表示而合同无效——一审法院认为，．．．．．．光明公司对于申长松等人借用桓大公司资质的事实是明知的。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”以及《建设工程案件解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉《建设工程施工合同》《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》《工程项目责任人承包合同书》因桓大公司、光明公司没有签订建设工程施工合同的真实意思表示、桓大公司将其资质出借给申××等人违反了法律的强制性规定无效。

·最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7145号

【裁判摘要】挂靠人以收取高额运作费为目的，以被挂靠人的名义参与投标，实现被挂靠人转包、违法分包的目的，挂靠人与被挂靠人签订的施工合同系通谋虚伪的民事行为应属无效——原审认定案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，其真实被隐藏的民事行为属于挂靠行为，并因合同目的违法而无效是否正确；．．．．．．首先，．．．．．．本案中，中发公司未能提供证据证明其具有施工案涉高速公路工程的资质，其以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》的行为符合挂靠行为的特征，故原审认定其属于挂靠行为，并无不当。其次，．．．．．．在此基础上，原审认定本案实际上是中发公司以中铁公司名义参与投标并签订建设工程合同后，中发公司收取高额运作费用，中铁公司则另行转包、分包营利，故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，具有相应的事实和法律依据，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，亦具有相应法律依据，并无不当。