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【笔记】鉴定人与一方当事人曾经存在业务往来是否属于回避情形?

更新时间:2022-04-06   浏览次数:1799 次 标签: 鉴定意见 鉴定机构 鉴定人回避 鉴定人员回避 鉴定机构回避

文章摘要:

解读:(1)根据《民事诉讼法》第44条规定,鉴定人“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的”,属于回避情形;(2)鉴定人与一方当事人曾经有过业务往来不能证明该方与鉴定人存在恶意串通损害他方利益的行为,鉴定人不属于回避情形。

文章摘要2:

解读:(1)根据《民事诉讼法》第44条规定,鉴定人“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的”,属于回避情形;(2)鉴定人与一方当事人曾经有过业务往来不能证明该方与鉴定人存在恶意串通损害他方利益的行为,鉴定人不属于回避情形。


法条链接:

《民事诉讼法》

  第四十四条【回避适用情形】审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避

  (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

  (二)与本案有利害关系的;

  (三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

  审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避

  审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。

  前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。


《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)

  3.3.4 有下列情形之一的,鉴定机构应当自行回避,向委托人说明,不予接受委托:

  1 担任过鉴定项目咨询人员的;

  2 与鉴定项目有利害关系的。

  3.5.2 鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的,且当事人向委托人申请鉴定机构回避的,由委托人决定其是否回避,鉴定机构应执行委托人的决定。

  3.5.3 鉴定人有下列情形之一的,应当自行提出回避,未自行回避,经当事人申请,委托人同意,通知鉴定机构决定其回避的,必须回避。

  1 是鉴定项目当事人、代理人近亲属的;

  2 与鉴定项目有利害关系的;

  3 与鉴定项目当事人、代理人有其他利害关系,可能影响鉴定公正的。

  鉴定人的辅助人员适用上述回避规定。


经典案例:

·崔某、吉林市江北农民新村房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4115号

【裁判摘要】鉴定人与一方当事人曾经有过业务往来不能证明该方与鉴定人存在恶意串通损害他方利益的行为——崔某虽对《鉴定结论(二)》不予认可,但未提供足以反驳的证据及理由,其申请再审提交的《〈协议书〉(二化厂回迁区建设项目)补充协议书》,仅能证明吉林公信公司曾为江北公司参与的其他建设项目出具过测算文件,不能证明吉林公信公司与江北公司存在恶意串通损害崔某利益的行为。原审判决采信《鉴定结论(二)》并将其作为工程款结算依据,并无不当。

·四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6023号

【裁判摘要】关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看,鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司(以下简称正合公司)在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托,对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的,应当自行回避”的规定,正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定:“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的,且当事人向委托人申请鉴定机构回避的,由委托人决定其是否回避,鉴定机构应执行委托人的决定。”据此,在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下,如当事人未申请鉴定机构回避,人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避,也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为,鉴定意见作为证据的一种,是否具有证据资格,以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中,原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构,双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时,金海公司就已知悉正合公司具有回避事由,但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议,在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时,金海公司还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明,金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断,原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据,并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。

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