【笔记】场外配资合同是否无效？
文章摘要：
文章摘要2：
【注解２】场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。
解读：场外配资合同无效。
法条链接：
《民法典》
第五百零五条【超越经营范围订立的合同效力】当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
【注解】《民法典》第一编第六章第三节为“民事法律行为的效力”。
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知
（二）关于场外配资
会议认为，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。
86.【场外配资合同的效力】从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。
87.【合同无效的责任承担】场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。
配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。
用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。
用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。
《证券法》（旧）
第一百四十二条【融资融券服务】证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
《证券法》（２０１９年修正）
第五十八条 任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。
第一百二十条 经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：
（一）证券经纪；
（二）证券投资咨询；
（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；
（四）证券承销与保荐；
（五）证券融资融券；
（六）证券做市交易；
（七）证券自营；
（八）其他证券业务。
国务院证券监督管理机构应当自受理前款规定事项申请之日起三个月内，依照法定条件和程序进行审查，作出核准或者不予核准的决定，并通知申请人；不予核准的，应当说明理由。
证券公司经营证券资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。
除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。
证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。
中国证券监督管理委员会公告〔2015〕19号——关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见
五、证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。
废止法条：
最高人民法院关于适用《》中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
经典案例：
【案号】福建省福州市中级人民法院民事判决书（2020）闽01民终3026号
【裁判摘要】吴某某与林某某签订的《股票融资协议》符合场外配资合同的特征，该协议因规避了监管部门对融资融券业务中的资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第十条的规定，应归于无效。
·江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷二审民事判决书
【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终295号
【裁判要旨】当事人在借款合同中明确约定了借款期限、利率、付息方式以及逾期付息的滞纳金等即符合借贷关系的法律特征。当事人约定将借款用于证券投资不影响借款合同性质为借款合同，不属于场外配资合同。
【摘要】场外配资的基础法律关系亦是借贷关系，其本质上也是借贷关系的一种。只是由于场外配资存在于金融证券市场，因此须纳入金融法律法规监管的范畴。场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。为确保融出资金安全，配资公司亦设置平仓线和预警线，当客户资金达到预警线，配资公司通知客户减仓或补保证金，一旦触及平仓线，配资公司有权平仓。可见场外配资合同因规避相关部门的行政监管而具有违法性，其主体、手段和权利义务具有与一般借贷关系所不同的特殊性，即其主体为P2P公司或者私募类配资公司，且以融资配资为业；手段上利用了互联网信息技术和二级分仓功能搭建融资平台。案涉《借款合同》约定科特公司出借20000万元资金给亿舟公司进行证券投资，明确约定了借款期限、利率、付息方式以及逾期付息的滞纳金等，以上形式和主要合同内容符合借贷关系的法律特征。但《借款合同》中亦详细约定了出借资金以及亿舟公司保证金如何汇入万某某、涂某某、袁某某证券账户、如何购买股票，并设置了警戒线、平仓线等内容，这些约定与场外融资合同有类似之处，但与场外配资合同有本质差别。首先，科特公司不具有场外配资业务的主体特征。科特公司并非从事融资配资业务的专门公司或融资平台，其借款给亿舟公司进行证券投资的行为具有临时性和偶发性，与融资公司的专门性与经常性有本质性的区别，故科特公司不符合场外配资的主体特征。其次，虽案涉借款用于证券投资，但科特公司并未运用互联网技术和二级分仓功能搭建融资平台，而是运用传统手段，将借贷资金打入合同指定的证券账户进行股票操作。故资金流入股市的方式亦不符合场外配资的操作流程。通过以上分析，案涉《借款合同》的法律性质为借贷法律关系，而非场外配资关系。
【案号】湖南省高级人民法院民事判决书（2019）湘民再54号
【裁判摘要】名为借款实为场外配资，因违反证券管理法律规定应认定为无效——本案黄某向邓某某借款的行为符合民间借贷的要素。但是黄某向邓某某借钱的目的是为了借用邓某某的证券账户炒股，双方先后约定了80万和40万的警戒线和平仓线，在账户市值低于40万，而黄某又不能补齐资金的情况下，邓某某进行了平仓处理。其行为实质是场外融资炒股。所谓场外股票融资是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案黄某向邓某某借钱炒股的行为符合场外股票买卖融资合同的表现特征及实质要求。虽然目前法律法规并没有关于场外配资合同的明确规定、及对该种行为和合同效力的禁止性规定，但从《中华人民共和国证券法》、《证券公司融资融券业务管理办法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的相关规定来看，该行为是不应该提倡的，该行为的存在会严重扰乱证券市场的秩序，并给社会公共利益带来损害。因此，本案的性质应该认定为合同纠纷（无名合同）。但因邓某某出借其个人股票账户给黄勇的行为违反了《中华人民共和国证券法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，本案合同应当认定为无效合同。
·林某某、福建省中晖资产管理有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1941号
【裁判摘要】场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。案涉《借款合同》虽然满足民间借贷法律关系的基本特征，即自然人、法人进行资金融通，但其配资目的是进行证券交易，且配资方和用资人约定的保证金制度也是围绕证券交易与股票账户所专门设计的，不能将场外配资合同视为民间借贷来处理。案涉合同符合场外配资合同的基本交易结构和法律特征，故原审法院在全面实质审查后将案涉《借款合同》认定为场外配资合同并无不当。证券配资有着特许经营属性，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应当根据《中华人民共和国证券法(2014修正)》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条的规定，认定为无效。
【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申1079号
【裁判摘要】出借资金和证券账户的行为不属于证券监管部门监管的融资融券业务，不构成场外配资合同——合作合同是约定各方共同经营、共享利益、共担风险的合同，本案中并无刘某某一方与黄某某秀共同进行股票买卖，以及共享利益、共担风险的约定，而是约定黄某某一方进行股票买卖，并承担风险，享有支付刘某某一方本金及固定利益之后的全部收益，而刘某某不承担本金损失，只收取固定回报，因此案涉合同不符合合作合同的特征，本院对黄某某关于案涉《投资合同》为具有借款性质的投资合作合同的再审主张，不予支持。黄某某的委托诉讼代理人还提出案涉合同为具有借贷性质的场外配资合同。本院认为，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。案涉《投资合同》系黄某某与刘某某之间出借资金和证券账户的行为，不属于证券监管部门监管的融资融券业务，黄某某的委托诉讼代理人提出案涉《投资合同》应为场外股票融资合同，不符合审判实践中对场外配资合同的认定，且该意见并未在原审中提出，本院不予采纳。
·邱某某、陆某合伙协议纠纷、合伙企业财产份额转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申3354号
【裁判摘要】信托计划面向公众投资者发行，投资范围仅限于特定股票，不符合场外配资的特征——场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方（即用资人）和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。本案中，虽然邱某某等六人与鼎新如意企业签订了《远期受让合同》，但是在案涉交易架构中，智赢4号集合信托计划仅有鼎新如意企业和浦发银行天河支行认购，并未面向公众投资者发行，且明确最终仅投资于天广中茂公司的股票。因此，二审判决认定案涉交易不符合场外配资业务的主要特征，并无不当。
·楼某某与刘某某股票配资纠纷上诉案——场外股票配资链中的法律关系
【案号】一审：（2017）浙03民终6256号
【裁判要旨】在中介人参与的场外股票配资链中，中介人根据盘方(资金需求方)的配资请求，以自己名义与第三方(资方)达成配资协议，在未向第三方披露盘方的情况下，将取得的第三方证券账户(包括其中的配资资金)操盘权交由盘方操盘，应认定盘方与中介人之间构成委托合同关系，中介人以自己名义与第三方订立股票配资合同的行为斿合合同法视定的隐名代理的特征。