解读：（１）《企业破产法》施行后应当以《企业破产法规定二》第２条之规定认定不属于债务人财产的范围；（２）根据《企业破产法规定二》第２条之规定，买受人已经完全支付对价尚未转移占有财产仍然属于破产财产。

解析：

（１）《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第７１条第５项规定：“下列财产不属于破产财产：．．．．．．（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；．．．．．．”

（２）《企业破产法规定二》第２条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”

（３）《最高人民法院关于上诉人杨文彬与被上诉人闽发证券有限责任公司房屋买卖合同纠纷中相关法律问题请示的答复》（［２０１４］民二他字第３号，２０１４年５月１３日）规定：“《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系针对《企业破产法(试行)》而作的司法解释，现《企业破产法(试行)》已被《企业破产法》替代，且《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条，根据《企业破产法》对非债务人财产的范围已经作出重新界定，在无其他规定情况下，应结合《企业破产法》及该条司法解释规定对债务人财产进行认定。”

因此，《企业破产法》施行后应当以《企业破产法规定二》第２条之规定认定不属于债务人财产的范围，买受人已经完全支付对价尚未转移占有财产仍然属于破产财产。

法条链接：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）

　　第二条【非债务人财产】下列财产不应认定为债务人财产：

　　（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

　　（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

　　（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

　　（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定

　　第七十一条　下列财产不属于破产财产： 

　　（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产； 

　　（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外； 

　　（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物； 

　　（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外； 

　　（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物； 

　　（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产； 

　　（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； 

　　（八）所有权专属于国家且不得转让的财产； 

　　（九）破产企业工会所有的财产。 

　　第七十二条　本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回。 

　　前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。 

　　债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。

经典案例１：不享有取回权

·贵州省安顺市川惠投资股份有限公司与安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案——破产程序中对房屋买受人权利的区分保护

【案号】一审：(2015)安市民初字第111号；二审：(2016)黔民终595号；再审：(2017)最高法民申3088号

【裁判要旨】商品房预售合同纠纷中，出卖人进入破产程序，买受人请求继续履行合同以及支付违约金的主张，实质上是要求出卖人对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护，是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。买受人不是为了满足生活居住需要购买商品房的，不属于《批复》规定的消费者范畴，没有予以优先保护的特殊利益，对其继续履行合同的诉讼请求不应予以支持。

【摘要１】买受人已经支付全部价款但未交付且尚未办理产权证或者产权过户手续的房产属于债务人财产——关于案涉房产是否属于鼎城公司债务人财产的问题。川惠公司主张依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，案涉房产不属于鼎城公司的债务人财产。对此，本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法"的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。"本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于鼎城公司的债务人财产。

【摘要２】川惠公司继续履行案涉合同以及支付违约金的主张，实质上是要求鼎城公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。案涉合同如果继续履行，将构成个别清偿，并对鼎城公司其他债权人的利益造成损害，有违企业破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。《批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，川惠公司购买的案涉房产性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。二审判决虽认定案涉房产已被案外人合法取得证据不足，但判决结果并无不当。

【解读】一审诉讼请求：1.判令鼎城公司履行商品房买卖合同、建博国际商品房买卖合同补充协议约定的义务，办理商品房买卖合同备案登记并交付房屋；2.判令鼎城公司支付川惠公司卖房违约金200万元；3.判令鼎城公司支付川惠公司延期交房违约金(按川惠公司已付房款总额0.3%/日计算，从2012年7月15日起至交付房屋为止)；4.诉讼费由鼎城公司承担。一审判决：驳回诉讼请求。二审判决：维持原判。

·董某某、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申9号

【裁判摘要１】本院认为，在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。在债务人盛都公司破产的情形下，董××要求继续履行合同并交付房屋依法无法获得支持。

【裁判摘要２】本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用1986年颁布的《企业破产法(试行)》所制定的司法解释，当时我国物权法并未出台,随着《企业破产法》于2007年6月1日施行，《企业破产法(试行)》已经废止，物权法也开始实施,《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释(二)》第二条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形。因此，在物权法颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董××主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。因此，董××依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回权，缺乏法律依据，本院不予支持。

·徐某某、北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2017)京民终22号；最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4052号

【裁判摘要】开发商与购房者签订房屋买卖合同并将房屋交付购房者但始终未能办理所有权过户登记，购房者未能取得房屋所有权，也没有生效法律文书导致该房屋所有权转移至购房者，购房者（债权人）不享有取回权——《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故本案徐××是否有权取回案涉房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。徐××申请再审中提交新证据用以证明案涉《商品房买卖合同》有效，但即使《商品房买卖合同》有效，由于案涉房屋所在的鸿坤国际大酒店房产相对应的土地使用权已被查封，泰丰公司至今未取得包括案涉房屋在内的鸿坤国际大酒店的房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，案涉房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐××迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐××名下，故徐××行使取回权的条件尚不具备，其再审申请理由均不能成立。

【摘要】我国商品房预售实行许可制度，开发企业未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，且商品房预售存在期限限制。…….本案中，泰丰公司与徐飞燕签订《商品房买卖合同》时，商品房预售许可证已过有效期，此后泰丰公司未办理过预售许可延期手续，未办理过竣工验收备案手续，亦未获准现房销售，故应认定合同签订时泰丰公司未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，本案《商品房买卖合同》应认定为无效，自始没有法律约束力。徐××关于泰丰公司的预售许可证无需办理延期、即使过期亦不能说明泰丰公司失去预售资格及预售行为不合法、本案合同有效的上诉主张，没有法律依据，本院不予采信，其依此无效合同对合同标的物主张取回权的上诉请求本院不予支持。

·湖北鹏程规划建筑设计有限公司、咸宁宏昌置业有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事判决书

【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2018)鄂民终640号

【裁判摘要１】（１）一般取回权的权利基础为物权（尤其是所有权）；（２）权利基础依据合同债权而非物权不属于一般取回权纠纷——原审判决将本案案由确定为一般取回权纠纷。本院认为，该案由的法律依据为《中华人民共和国企业破产法》第三十八条。该条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据该条的规定，一般取回权的权利基础为物权，尤其是所有权。本案鹏程公司诉讼请求的依据是合同，其权利基础是合同债权，不属于物权，故本案不属于一般取回权纠纷。本案系因宏昌公司管理人对鹏程公司申报的债权不予确认引发的诉讼，鹏程公司提交的证据5即宏昌公司债权审查报告能证明上述事实，鹏程公司诉讼请求的核心仍然是确认其对宏昌公司的债权，故本案属于普通破产债权确认纠纷。

【裁判摘要２】法院未经释明而在结案时直接变更民事案由不违反法定程序——《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第5条规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。根据该条的规定，一审法院有权在开庭后根据查明的法律关系性质变更案由，其行为并未违反法定程序，鹏程公司的主张没有法律依据。

【裁判摘要３】《破产案件若干问题规定》第７１条规定不再适用——《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于宏昌公司的债务人财产。此外，认定案涉房屋属于宏昌公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”案涉房屋尚未变更登记至鹏程公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于宏昌公司，应为宏昌公司的债务人财产。由于鹏程公司依据上述合同享有请求交付15套房屋的债权不属于消费类购房债权，此类债权对于其他普通债权不具有优先性，在破产重整程序中鹏程公司不能对案涉15套房屋优先受偿，现鹏程公司请求确认其享有案涉合同的购房债权实质上是确认其购房债权相比其他普通债权具有优先性，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。

【裁判摘要４】请求交付房屋的行为性质为个别清偿——根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，湖北省咸宁市中级人民法院受理罗小峰对宏昌公司破产重整申请后，宏昌公司即不得对鹏程公司进行个别清偿，现鹏程公司请求宏昌公司按合同约定向交付15套商品房的行为性质为请求个别清偿，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。

【解读】鹏程公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认鹏程公司与宏昌公司签订的《协议书》及15份《商品房买卖合同》（合同编号分别为．．．．．．）合法有效，鹏程公司享有合同约定的购房债权。2.判令宏昌公司按上述合同约定条件交付鹏程公司15套房（××××××）。3.本案诉讼费用由宏昌公司、泰奥公司承担。

·深圳市湘钢实业有限公司等诉深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民申3384号

【裁判摘要】企业进入破产程序后未完成所有权转移登记的房屋应认定为破产财产——在合同尚未履行完毕的情况下，合同一方当事人进入破产程序的，除非根据破产法第十八条的规定管理人选择继续履行的合同可以继续履行外，其他合同均应解除。根据破产法第十八条关于“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”的规定，在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，即只有在管理人基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下，该未履行完毕的合同才能继续履行，否则，合同均应解除。据此，在科盛达公司已经进入破产程序的情况下，案涉合同是否继续履行当由该公司管理人决定，湘钢公司在没有证据证明管理人决定继续履行合同的情况下，单方主张继续履行合同没有法律依据。并且，湘钢公司继续履行案涉合同的主张，实质上是要求科盛达公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，而其未能举证证明其就该债权享有优先受偿权，湘钢公司的主张无疑将损害科盛达公司其他债权人的权益，有违破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人为债务清偿之规定，故原判决对该主张不予支持并无不当。

·王某某诉浙江凯旋万豪置业有限公司取回权纠纷案

【裁判要旨】房屋出卖人破产后，即使买受人已支付全款并占有房屋，只要房屋未变更登记至买受人名下，仍属于出卖人的破产财产，买受人无权取回。

【裁判摘要】根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。因此，通过管理人取回财产的前提是取回权人系该财产的权利人。因本案取回权争议的标的系不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，产生不动产物权变动的法律后果必须以依法登记为公示方式。因此，在当事人未对涉案商铺进行所有权变更登记的情况下，王某某无法取得涉案商铺的所有权，不具备通过管理人从凯旋万豪公司处取回商铺的前提条件，其取回权主张不能成立。但其可以就该《商品房买卖合同》支付的款项，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等法律规范，在破产程序中主张相应的民事权利。原审判决以交付作为判定不动产物权变动的公示方式虽有不妥，但实体处理并无不当。

·丁某某、惠州市兴华实业有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书

【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2017)粤民终1890号

【裁判摘要】未付清全款的购房户不享有破产取回权——《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过权利人取回。但是，本法另有规定的除外。”本案中，丁××与兴华公司签订书面购房合同向兴华公司购买案涉房产，但合同并未履行完毕，丁××只是支付部分购房款，案涉房产未办理过户登记，仍登记在兴华公司名下，案涉房产仍属于兴华公司的财产。丁××主张对案涉房产行使取回权不符合上述法律规定，原审不予支持并无不当。

·福鼎建兴房地产开发有限公司、涂某某等商品房销售合同纠纷民事二审民事判决书

【案号】福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2021)闽09民终86号

【裁判摘要】一审法院受理建兴公司破产重整申请时，涂××尚未履行支付购房款义务，建兴公司也未交付商品房，一审法院认定涉案《商品房买卖合同》属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同并无不妥。涂××要求继续履行合同，管理人未予答复。根据相关规定，讼争《商品房买卖合同》应视为解除。合同解除后，涂××应协助建兴公司办理注销备案登记手续。

【摘要】被上诉人辩称：最高人民法院于2014年5月13日作出的[2014]民二他字第3号《关于上诉人杨文彬与被上诉人闽发证券有限责任公司房屋买卖合同纠纷中相关法律问题请示的答复》明确：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是对《企业破产法(试行)》而作的司法解释，现《企业破产法(试行)》已被《企业破产法》替代，且最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》第二条,根据《企业破产法》对非债务人财产的范围已经作出重新界定，在无其他规定情况下，应结合《企业破产法》及该条司法解释规定对债务人财产进行认定。因案涉两套房屋并不属于《企业破产法司法解释二》第二条规定情形，仍为建兴公司财产，故涂××依据《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》主张享有取回权，于法无据。

·徐某与江苏省沭阳县恒通房地产开发有限公司合同纠纷复查与审判监督案

【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民申1406号

【裁判要旨】尚未竣工验收的房屋不属于特定物，即便当事人已支付完全部价款，该财产仍属于企业破产财产。

【裁判摘要】根据《最高人民法院关于审理破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，以及尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方交付的财产，均不属于破产财产。然而，本案中，因“八套门面房”尚未竣工验收，签订租赁协议并不能形成法律上的实际交付效力。正是基于尚未竣工验收，也不能认定“八套门面房”已形成法律意义上的特定物。故徐×主张“八套门面房”不属于破产财产的理由，不能成立。现恒通公司已进入破产程序，客观上没有能力办理竣工验收手续，商品房买卖合同事实上已不能履行，二审法院驳回徐×的诉讼请求，并无不当。

经典案例２：享有取回权

·宁波住宅建设集团股份有限公司等诉沃某某等第三人撤销之诉纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1429号

【裁判摘要1】《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。

【裁判摘要2】尚未建成不满足交房条件的房屋在客观上无法转移，但楼层、房号、面积均具体明确的情况下属于特定物，若购房人已支付全款则该房屋不属于破产财产，购房户有权行使取回权——沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

·甘肃省计算机公司破产管理人与甘肃博特电子控制技术有限责任公司一般取回权纠纷上诉案

【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2012)甘民二终字第167号

【裁判摘要】关于博特公司是否享有取回权。根据计算机公司破产管理人委托甘肃泰华会计师事务有限公司作出《甘泰专审字(2010)第021号委托审计鉴定报告》以及其在一审庭审中的陈述意见，能够证实博特公司已按照《房产转让协议》的约定向格耐用公司支付了房屋转让款218000元。破产程序中取回权一般由财产所有人行使，但也有例外情形。依照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条（五）项之规定：“下列财产不属于破产财产：特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；”据此，博特公司基于合法有效的《房产转让协议》以及已付款的基础事实，其所受让的兰州市城关区南昌路12号电脑大厦五楼(东段南侧8号轴以东至外墙6个开间，北侧7至8轴中间隔墙以东至外墙5个开间)共十一间房屋不属于破产财产，博特公司对该房屋享有取回权，计算机公司应当按照承诺协助博特公司办理有关过户手续。有关土地使用权问题，应依法办理有关审批等手续。计算机公司破产管理人上诉认为博特公司不能行使取回权的理由不能成立。

·蒋某某、益阳天业房地产投资开发有限公司商品房预售合同纠纷再审民事判决书

【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2018)湘民再401号

【裁判摘要】根据《若干规定》第七十一条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物，不属于破产财产。《若干规定》为现行有效的司法解释。本案蒋某某向天业房地产公司购买的涉案房屋，栋号、房号、户型、面积、朝向均已确定，且在房管部门办理了备案预告登记，完全支付了对价。预告登记是为保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，对后发不动产物权处分行为具有排他效力，且纳入预告登记的债权具备一定的物权效力。因此，蒋某某购买的涉案房屋应当认定为特定物。故根据《若干规定》第七十一条第（五）项的规定，涉案房屋不应列入天业房地产公司的破产财产范围。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而本案中，蒋某某已经支付了诉争房屋的全部价款，故对于涉案商品房预售合同，天业房地产公司破产管理人并无解除权。在蒋某某主张继续履行《商品房预售合同》的情况下，天业房地产公司亦没有举证证明存在《合同法》第九十四条以及第一百一十条所称的不能履行或不适于继续履行的情形，故天业房地产公司及破产管理人金诚资产管理公司应当继续履行涉案《商品房买卖合同》，协助蒋某某办理诉争房屋所有权变更登记，并将诉争房屋交付给蒋某某。

·沃某某与宁波东来日盛置业有限公司与破产有关的纠纷案

【案号】浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2016)浙02民终63号

【裁判摘要】《若干规定》第七十一条的内容目前仍具有法律效力。该条与破产法司法解释（二）第二条并不相抵触，该条第（五）项与第（六）项亦不冲突。原审判决适用《若干规定》，并无不当。本案东来公司与沃凯宏之间成立商品房买卖合同关系。在商品房买卖合同的法律关系中，购房者选定一套房屋后，该房屋对于购房者而言就是特定物。本案沃凯宏作为购房者已选定房屋，并全额支付价款，涉案房屋应为特定物。根据《若干规定》第七十一条第（五）项规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。故涉案商品房应不属于东来公司的破产财产。

·姜某某与南通华瑞置业有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷再审民事判决书

【案号】江苏省高级人民法院(2015)苏民再提字第00154号

【裁判要旨】认定尚未转移占有但相对人已完全支付对价的已建成房屋属于特定物，故不属于企业破产财产，相对人可以请求继续履行合同。

【裁判摘要】《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。本案中瑞园小区联排三层住宅××幢02室房屋产权虽未登记到姜××名下，亦未交付姜××占有，但姜××已按《拆迁补充协议》支付了该房屋的全部对价，且距法院受理华瑞公司破产申请已经几年，故该房屋属于上述法律规定的特定物，不属于破产财产。华瑞公司认为《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》已经去除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定的主张不能成立。

·宁波东来日盛置业有限公司等诉何某某与破产有关的纠纷案

【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2016)浙民申3380号

【裁判摘要】尚未竣工验收的房屋只要经相对人选定后也属于特定物，如相对人已完全支付对价则该房屋不属于企业破产财产——《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不矛盾。而《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项系对房屋买卖特殊情形下的规定，而非仅是针对商品房买卖的规定，故二审认定何××选定案涉房屋后，案涉房屋对于何××而言就是特定物，从而适用该条第（五）项的规定，并无不当。

参考案例：

·北京英嘉房地产开发有限公司等诉杨某物权确认纠纷案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1158号

【裁判要旨】房地产开发企业进入破产程序后，已支付全部款项的消费者可请求该企业履行交付房屋并办理所有权变更登记的义务，该等行为并非《企业破产法》第十六条所称无效的个别清偿行为。而且因消费者已支付购买商品房全部款项，故房地产开发企业破产管理人对商品房买卖合同并无解除权。

文章摘要2：

【最高院认为】交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权亦不得对抗该债权。该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，因此，出卖人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务，并非《企业破产法》第十六条所称的无效的个别清偿行为。

【解读】已支付全款的购房者要求被破产清算的开发商办理过户登记应予支持——购房消费者向开发商购买商品性住房并已经支付全部价款后开发商申请破产，在该商品房还未办理过户登记的情况下，虽然该房屋仍属于开发商的破产财产，但基于购房消费者就所购商品房对出卖人享有的特殊债权属性，要求破产管理人继续履行《商品房买卖合同》并为购房消费者办理过户登记的，法院应予支持。

·方某与无锡华惠房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

【案号】江苏省无锡市中级人民法院民事判决书 (2019)苏02民终2759号

【裁判摘要】支付全部购房款购买被查封的房屋但未办理变更登记，购房人不属于法律规定的消费者购房人，开发商破产后该购房人的债权不属于优先受偿的债权｜一审法院认为：双方当事人对锦绣商业广场3-22-××××号房屋是否属于破产财产存在争议。因该房屋未办理不动产登记至方×名下，方×尚不享有该房产物权。本案中虽然方×名下无其他用于居住的房屋，已付全款，但方×在法院查封后才签订合法有效的书面买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同"，不属于该条规定的消费者购房人，因此，方×因购买该房屋对华惠公司享有的债权不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的优先于该商品房工程价款优先受偿权的债权，该房屋亦不属于用于优先受偿的别除财产，故该惠山区锦绣商业广场二期3-22-×××号房屋属于华惠公司破产财产，方×请求确认锦绣商业广场3-22-×××号房屋不属于破产财产的诉讼请求于法无据，不予支持。