解读：（１）以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于《招标投标法》规范适用的“招标投标活动”，不适用《招标投标法》及其实施条例的相关规定；（２）所收取保证金不适用投标保证金的规定，其法律性质属于约定的违约金，可以依法适用违约金调整的规定。

法条链接：

《招标投标法实施条例》

　　第二十六条【投标保证金】招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

　　依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

　　招标人不得挪用投标保证金。

经典案例：

·上海旭备实业有限公司与上海市青浦区规划和自然资源局招标投标买卖合同纠纷再审案

【案号】上海市高级人民法院民事判决书(2019)沪民终74号；最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申5933号）

【摘要１】以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”，不适用招标投标法及其实施条例的相关规定，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定——根据招标投标法的相关规定，招标投标法所适用的“招标投标活动”，是指采用招标投标方式采购工程、货物、服务等的活动。其中，“招标人”是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，是交易活动中的受让方及支付价款的一方。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，是交易活动中的货物出让方或工程项目、服务的提供者。相应地，是有权收取价款的一方。在上述意义上的“招标投标活动”中，确定中标人的基本规则是以报价最低的投标人为中标人。而在国有土地使用权招标出让活动中，虽然相关活动使用了“招标投标”的名称和竞争定价的形式，但从法律关系的实质看，此类活动与招标投标法规范适用的“招标投标活动”存在重大不同。首先，政府相关部门虽然是名义上的“招标人”，但其实质身份是交易活动中的出让方；而参与此类活动的“投标人”，则是交易活动中的受让方。即，在国有土地使用权招标出让活动中，招投标当事人的身份定位与招标投标法规范适用的“招标投标活动”恰好相反。其次，国有土地使用权招标出让的基本规则，是从报价最高的潜在竞争者中确定合同相对人。最后，招投标的标的物是国有土地使用权。此类标的物在法律上具有很强的特殊性，与招标投标法规范适用的工程项目、货物、服务等存在明显不同。综上分析，以招投标方式出让国有土地使用权的行为，不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”。因此，本案所涉国有土地使用权招标出让活动不适用招标投标法及其实施条例的相关规定。本案中，当事人的法律争议主要集中在双方是否建立了合同关系、相关约定的性质和效力如何认定、当事人是否应当承担法律责任等。对于上述问题，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定作出裁判。

【裁判摘要２】投标人取得投标资格后未参与后续投标活动招标人能否没收投标保证金？——双方当事人虽然尚未进入正式订立招投标合同或者国有土地使用权出让合同的阶段，但对于前序准备阶段中每一个环节的权利义务均予以明确，且达成了合意，可以将其视作为订立正式合同之准备期间的阶段性合同条款，其与正式合同之间有关联但又具有一定的独立性。该阶段性合同条款的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，对双方当事人均有约束力。现上诉人未在指定日期参加投标活动，被上诉人依约没收上诉人的保证金，有合同依据。．．．．．．本案中根据约定，20%的保证金随着出让活动的进行，其性质以及对应的合同义务均会发生变化。在出让活动的初始阶段，该保证金是作为参与出让活动的资格条件，只有交纳了保证金才享有进一步参与出让活动的权利。取得参与资格并明确以招标方式出让后至正式投标前的阶段，该保证金的性质实质为投标保证金，对应的合同义务是申请人应当在限定时间内进行投标，违反该义务即以被没收保证金的方式承担违约责任。故就其法律性质而言，仍然属于约定的违约金，可以适用合同法中关于违约金的相关法律规定。．．．．．．本案中上诉人认为保证金即违约金的金额明显高于被上诉人的实际损失，故请求调整违约金的金额。同时，上诉人还提出按照招标投标法实施条例的规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。而其交纳的保证金高达项目估算价的20%，所以即使应当承担违约责任，没收的保证金也应当以2%为限。．．．．．．现上诉人认为在涉案土地采取招挂复合方式出让，且已经以0.44%溢价率成交的前提下，仍然全额没收保证金，属于违约金过分高于造成的损失，故要求调整违约金，有事实和法律依据，本院予以采信。．．．．．．至于上诉人称应当参照招标投标法实施条例中的规定确定保证金以2%为限，如前所述本案不适用招标投标法，故对此理由，本院不予采信。