解读：《民法典担保制度解释》第３８条、第３９条规定的担保物权不可分性属于任意性规范，当事人可以通过约定排除适用。

第３８条理解与适用：

【理解与适用１】所谓担保物权的不可分性，是指担保财产的分割、部分灭失或者转让，以及被担保债权的分割或者部分转让，均不影响担保物权，担保物权人仍可完整地行使其担保物权。简言之，担保物权的不可分性意味着担保财产的每一个部分都担保着全部债权的实现，债权的每一个部分也都受全部担保财产的担保。．．．．．．从上述关于担保物权不可分性的内容来看，我们认为担保物权的不可分性是担保物权从属性的基本要求，也就是说，正是由于担保物权从属于主债权，只要主债权没有消灭，就要担保全部债权的实现，因此担保物权也就必须具有不可分性。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ３５３—３５４

【理解与适用２】在《担保法》之前，我国民法并未对担保物权的不可分性进行明确规定。《担保法》本身也仅仅在个别条文中涉及担保物权的不可分性，例如，该法第５１条第２款后段规定：“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这仅仅是关于“抵押物的各个部分担保债权的全部”的规定，而关于“抵押物的全部担保债权的各个部分”，则欠缺相应的规定。《担保法解释》不仅于第７１条规定“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”，而且第７２条第２款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，填补了《担保法》的漏洞，从而全部确立了担保物权的不可分性。．．．．．．但《物权法》却并没有明确规定担保物权的不可分性。．．．．．．《民法典》虽然修改了《物权法》关于抵押财产转让的规定，在承认抵押权具有追及效力的基础上允许抵押人自由转让抵押财产，但仍未就担保物权的不可分性进行明确规定。．．．．．．我们认为，《民法典担保制度解释》有必要对担保物权不可分性作出明确规定。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ３５４—３５５

【理解与适用３】担保物权不可分性的规范性质．．．．．．我们认为，《民法典担保制度解释》关于担保物权不可分性的规定并非强制性规定，而是任意性规定，当事人可以通过约定排除其适用。也就是说，抵押合同可以约定抵押权只存在于一个抵押物上的一部分上，可以约定一个抵押物只担保债权的一部分。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ３５６

【理解与适用４】除了当事人可以约定排除担保物权的不可分性外，就担保财产的各个部分担保全部债权实现这一问题，本条规定了两个例外。一是留置权的行使。．．．．．．二是担保财产被分割或者部分转让的情形下，如果法律或者司法解释有特别规定，应适用该特别规定，不再适用担保物权的不可分性。例如，《民法典》第４０４条规定．．．．．．——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ３５６－３５７

第３９条理解与适用：

【理解与适用１】我们认为，根据担保物权的不可分性，在主债权被分割或者部分转让时，应认为各债权人依据其债权份额对担保财产共同享有担保物权，即担保物权的按份共有。也就是说，在担保财产的价值不足以保障全部债权的实现时，各债权人虽然均可请求拍卖、变卖标的物，并以所得价款优先受偿，但受偿的比例应根据其债权份额确定。例如，被担保的主债权为１０００万元，其中５００万元债权被转让至第三人，第三人主张行使抵押权，但拍卖担保财产所得价款仅为８００万元，则该第三人只能对其中的４００万元主张优先受偿。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ３６０

【理解与适用２】但在最高额抵押中，根据《民法典》第４２１条的规定，除非第三人另有约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不发生转让。据此，在最高额担保中，在最高额抵押所担保的债权确定前，如果主债权部分转让，而当事人对此又没有特别约定，则被转让的部分债权不再作为被担保的债权。问题是，在最高额抵押所担保的债权确定前，如果主债权被分割，是否也一个的采用类似的处理方式？我们认为，．．．．．．如果主债权的分割不是基于当事人的意思而是基于法律的规定，则担保物权仍应担保全部债权的实现，但如果主债权被分割是基于当事人自己的意思，则应参照上述债权部分转让的规则。这也是本条第１款将“法律另有规定或者当事人另有约定”作为但书的重要原因。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ３６０－３６１

【理解与适用３】禁止债权转让特别约定对担保责任的影响｜《民法典》第６９６条第２款规定：“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”此外，《民法典》第４０７条在规定“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”的同时，也规定“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，无论是人的担保还是物的担保，《民法典》都允许当事人通过约定禁止债权转让，并规定债权人违反该约定转让债权时，担保人不再承担担保责任。．．．．．．根据《民法典》的上述规定（备注：第６９６条第２款），即使债权人违反禁止债权转让的特别约定转让债权，也仅仅是对受让人不再承担担保责任，不意味着转让方无权向保证人主张担保责任，．．．．．．就此而言，我们认为，在债权人违反禁止债权转让的约定，部分转让债权的情形，转让方仍可以就未转让的部分向保证人主张担保责任，此其一。其二，．．．．．．无论是债权转让合同因受让人受欺诈而被撤销还是受让人行使解除权解除合同，都可能导致被转让的债权重新再回到转让方。此时，转让方能否在保证期间内向保证人主张担保责任？至少从《民法典》第６９６条第２款的文义看，应作肯定回答。其三，．．．．．．如果转让方通过回购已被转让的债权，重新成为债权人，则其在保证期间内向保证人主张担保责任，人民法院也应予以支持。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ３６２－３６３

【理解与适用４】排除担保物权从属性的约定是否具有对抗效力．．．．．．例如，债权人与担保人约定，如果债权人转让债权，则抵押权不随之转移。当事人之间的此种约定对债权受让人是否发生效力？．．．．．．我们认为，即使当事人就担保物权在转移上的从属性作出排除的约定，但该约定未在不动产登记簿上进行登记的，则该约定不能对债权的善意受让人发生效力。也就是说，如果担保人不能举证证明债权的受让人对担保人与债权人之间的约定知情，则此时担保人仍应对债权的受让人承担担保责任。就此而言，本条第１款虽然也将“当事人另有约定”作为担保物权不可分性的例外情形，但如果该约定未办理登记，则不应赋予其对抗善意第三人的效力。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ３６４

法条链接：