【笔记】违法建筑物抵押合同是否无效？
文章摘要：
文章摘要2：
【注释２】《民法典担保制度解释》第４９条对《担保法解释》第４８条修改完善：
（１）明确规定凡是以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续（指取得建设工程规划许可证）的除外——只要建筑物在一审法庭辩论终结前没有取得合法的批准手续，法院就应认定担保合同无效，而无须等待行政机关予以确认；即使一审法庭辩论终结后、二审取得合法的批准手续，都应当认定担保合同无效（不存在无效合同转化为有效合同）。
（２）《民法典担保制度解释》仅表述为”违法建筑“（认定违法建筑的标准是没有取得建设工程规划许可证）而未表述为“违章建筑”（违章建筑的范围广）——并非所有违章建筑都不能抵押，仅仅是没有取得建设工程规划许可证的建筑物（即违法建筑物）不能抵押。
（３）增加《民法典担保制度解释》第４９条第２款规定“当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”即土地上存在违法的建筑物的建设用地使用权抵押合同有效——Ａ．以建设用地使用权抵押：土地上的建筑物违法不能作为认定建设用地使用权抵押无效的依据，建设用地使用权抵押有效；Ｂ．以违法的建筑物抵押：即使建设用地使用权取得合法，认定违的建筑物抵押无效。
解读：（１）以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效；（２）但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。
【理解与适用１】《民法典》第３９９条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑物。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４２８
【理解与适用２】需要注意的是，抵押人承担的责任还是物保性质的责任，抵押人的责任范围不得超过抵押物的价值，即违法建筑物本身的价值。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３１
【理解与适用３】审理中要将是否系违法建筑作为事实予以查明．．．．．．在诉讼中，人民法院应当征询行政管理部门意见，对是否系违法建筑物作为事实查明。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３２
【理解与适用４】违法建筑物的确认属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判为违法建筑确权｜《城乡规划法》第６４条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设．．．．．．”因此，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑物认定和处理的职权，对违法建筑物的认定和处理不属于人民法院主管范围，人民法院应避免通过司法程序代行行政职权而直接认定和处理违法建筑物。对于当事人请求确认违法建筑物权利归属及内容的，人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定驳回起诉。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３２
【理解与适用５】我们认为，抵押人以建设用地使用权依法设立抵押，就应按照抵押合同的约定承担抵担保责任，至于地上存在违法建筑物，不影响建设用地使用权依法抵押。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３１
法条链接：
《民法典》
第三百九十九条【禁止抵押的财产范围】下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第四十九条【违法建筑物抵押】以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。
当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
废止法条：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
【注解】否。已被《民法典担保制度解释》第４９条吸收、修改。