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【笔记】划拨土地使用权及地上建筑物能否抵押?

更新时间:2024-04-05   浏览次数:1495 次 标签: 划拨地抵押 划拨土地使用权抵押

文章摘要:

解读:根据《民法典担保制度解释》第50条之规定——(1)以划拨建设用地上的建筑物抵押不因建设用地使用权未办理审批手续影响抵押合同效力;(2)以划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续,抵押合同依法有效,已经依法办理抵押登记的抵押权人有权主张行使抵押权;(3)抵押权依法实现时所得价款优先用于补缴建设用地使用权出让金。
【注释】划拨土地使用权及地上建筑物抵押合同有效。

文章摘要2:

【注解1】划拨土地使用权及地上建筑物抵押权依法实现时,拍卖、变卖建筑物所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
【注解2】划拨建设用地使用权抵押权三个阶段——(1)第一阶段(2004年以前),划拨建设用地抵押的,必须经过依法批准(以划拨建设用地使用权抵押的,未经审批同意,认定抵押合同无效);(2)第二阶段(2004年以后,登记即视为审批),土地行政管理部门依法办理抵押登记手续即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续;(3)第三阶段(2010年以后),划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。
【注释】划拨建设用地使用权抵押应当另行获得行政主管部门的审批,登记机构在办理涉及划拨土地使用权抵押登记时应将当事人已经取得审批机关的批准作为办理抵押权登记的前提条件——(1)由于《土地管理法》第54条明确规定划拨用地使用权只能通过行政审批取得,因此划拨土地使用权的抵押应当另行获得行政主管部门的审批;(2)《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》已经废止,抵押登记由登记机构办理,而登记机构不是审批机关,不能将抵押登记理解为包含行政审批;(3)修改后《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第2条明确规定“履行了法定的审批手续,并依法办理抵押登记的,抵押权自登记时设立”;(4)“自然资源部门不动产登记局的同志认为,抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押,因抵押人对建筑物享有所有权,故无须审查当事人是否获得行政审批,即可办理抵押登记,但如果是直接以划拨取得的建设用地使用权抵押,则仍需要先审查当事人是否获得行政审批,才能办理抵押登记。”(吴光荣著《担保法体系解说与实务解答精讲》P431)(5)《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第(六)规定“以划拨方式取得的建设用地使用权转让,需经依法批准,土地用途符合《划拨用地目录》的,可不补缴土地出让价款,按转移登记办理;”第(十二)规定“以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权,划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。”尽管没有明确划拨土地使用权抵押是否需要办理审批手续,但强调“依法依规”设定抵押权。

解读:根据《民法典担保制度解释》第50条之规定——(1)以划拨建设用地上的建筑物抵押不因建设用地使用权未办理审批手续影响抵押合同效力;(2)以划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续,抵押合同依法有效,已经依法办理抵押登记的抵押权人有权主张行使抵押权;(3)抵押权依法实现时所得价款优先用于补缴建设用地使用权出让金。


【理解与适用】以划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续,抵押合同依法有效|以划拨建设用地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”,再到“无需审批”三个阶段。第一阶段,根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定,划拨建设用地抵押的,必须经过依法批准。第二阶段,2004年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押权登记有关问题的通知》规定:“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高人民法院转发了国土资源部的前述通知(法发[2004]11号),并强调指出,人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件,不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。第三阶段,划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。2010年7粤《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》发布,将国有划拨土地使用权抵押审批作为取消的行政审批项目予以列明。至此,划拨土地使用权抵押登记无需审批。2016年国土资源部发布第10号公告,将2004年发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》予以废止,在废止原因中进一步明确,2010年国务院发布的决定已经取消了国有划拨土地使用权抵押审批这一行政审批项目,划拨国有土地使用权办理抵押登记已经不需要当事人提供经过审批的材料,通知的规定已经明显与决定不符,应当废止。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发[2019]34号)第12条规定:“明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权,划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权,承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,根据租赁合同约定,其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P435-436


【注解】划拨建设用地使用权抵押权三个阶段——(1)第一阶段(2004年以前),划拨建设用地抵押的,必须经过依法批准(以划拨建设用地使用权抵押的,未经审批同意,认定抵押合同无效);(2)第二阶段(2004年以后,登记即视为审批),土地行政管理部门依法办理抵押登记手续即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续;(3)第三阶段(2010年以后),划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。


法条链接:

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

  第五十条【划拨土地抵押权及其土地上建筑物抵押】抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押,当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。抵押权依法实现时,拍卖、变卖建筑物所得的价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

  当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押,抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记,抵押权人主张行使抵押权的,人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款,参照前款有关规定处理。


国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见

  (六)明晰不同权能建设用地使用权转让的必要条件。以划拨方式取得的建设用地使用权转让,需经依法批准,土地用途符合《划拨用地目录》的,可不补缴土地出让价款,按转移登记办理;不符合《划拨用地目录》的,在符合规划的前提下,由受让方依法依规补缴土地出让价款。以出让方式取得的建设用地使用权转让,在符合法律法规规定和出让合同约定的前提下,应充分保障交易自由;原出让合同对转让条件另有约定的,从其约定。以作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让,参照以出让方式取得的建设用地使用权转让有关规定,不再报经原批准建设用地使用权作价出资或入股的机关批准;转让后,可保留为作价出资或入股方式,或直接变更为出让方式。

  (十二)明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权,划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权,承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,根据租赁合同约定,其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。

  (十三)放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续,涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。


《土地管理法》

  第五十四条【国有土地取得的方式】建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:

  (一)国家机关用地和军事用地;

  (二)城市基础设施用地和公益事业用地;

  (三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

  (四)法律、行政法规规定的其他用地。


《房地产管理法》(2019修正)

  第五十一条 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。


最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

  第十一条【删除】 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。

  【注解】无论是划拨土地使用权的转让还是抵押未办理审批都不影响转让合同或者抵押合同的效力,但影响抵押权的设立。

  第十二条10土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府同意转让,并由受让方办理土地使用权出让手续的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

  第十三条11土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续,并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

  【注解】根据上述规定,受让人取得划拨土地使用权并非是因为转让方将其享有的划拨土地使用权转让给受让方,而是通过政府的批准行为从国家取得划拨土地使用权,因此受让人与转让人之间的合同被界定为补偿性质的合同。