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【笔记】独立保函是否适用《民法典担保制度解释》?

更新时间:2023-01-27   浏览次数:498 次 标签: 暂无标签

文章摘要:

解读:根据《民法典担保制度解释》第2条第2款之规定,《民法典》施行后独立保函不能在作为担保制度予以对待,因独立保函引发的纠纷适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》而非《民法典》和《民法典担保制度解释》规定,即《民法典担保制度解释》调整的是从属性担保,独立保函由其他法律或者司法解释规范。

文章摘要2:

【注解1】(1)《民法典担保制度解释》第2条第2款规定:“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”(2)《民法典》施行后独立保函不能在作为担保制度予以对待,因独立保函引发的纠纷适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,而非《民法典》和《民法典担保制度解释》规定(即《民法典担保制度解释》调整的是从属性担保,独立保函由其他法律或者司法解释规范)。
【注解2】独立保函不适用保证规定——《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第3条第2款规定:“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。”第3款规定:“当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。”

解读:根据《民法典担保制度解释》第2条第2款之规定,《民法典》施行后独立保函不能在作为担保制度予以对待,因独立保函引发的纠纷适用最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》而非《民法典》和《民法典担保制度解释》规定,即《民法典担保制度解释》调整的是从属性担保,独立保函由其他法律或者司法解释规范。


【理解与适用1】《独立保函》的主要法律依据就是《担保法》第5条。......在《民法典》框架下,独立保函就属于从属性的例外情形。在当前并无专门立法的情况下,不妨将《独立保函规定》理解为《民法典》规定的广义的“法律”,从而使其具有了正当性。《民法典担保制度解释》之所以要在本条中规定因金融机构开立的独立保函发生的纠纷适用《独立保函规定》,一方面,是为了强调《民法典担保制度解释》仅适用于从属性担保,而不适用于独立保函;另一方面,也是更重要的考虑,是为了打消社会各界对《民法典》背景下独立保函是否仍具合法性的疑虑,重申既有司法政策的延续性。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P94-95

【理解与适用2】但在很长的一段时期内,商事审判的主流观点是,独立保函主要适用于国际贸易领域,而不适用于国内商事交易。......为此,《民法典担保制度解释》采取折中的做法,一方面,将独立保函的开立主体严格限定在银行和非银行金融机构,除此之外任何主体开立的独立保函都不具有合法性;另一方面,又明确规定当事人在国内交易中使用独立保函,一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由主张独立保函无效的,人民法院不予支持。这一规定改变了此前商事审判坚持的国内商事交易不适用独立保函的做法,要特别予以注意。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P95-96

【理解与适用3】尽管银保监会认定的金融机构与央行编制的《金融机构编码规范》在范围上不尽一致,但二者总体上是一致的,即都认为金融机构包括以下机构:一是受银保监会监管的银行业金融机构。主要包括政策性银行、开发性银行、住房储蓄银行、商业银行、农村金融机构五大类。......二是受银保监会监管的其他银行业金融机构。指的是受银保监会监管的除银行之外的其他银行业金融机构,......三是受银保监会监管的保险类机构,......四是受证监会监管的证券期货类机构,包括证券、基金、期货三类,......我们认为,前述金融机构开立的符合《独立保函规定》要求的独立保函,都适用《独立保函规定》,而不适用《民法典担保制度解释》的规定。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P96-97

【理解与适用4】地方金融组织能否开立保函......我们认为,“27号批复”主要解决的是这七类地方金融组织在从事金融业务时,其利息计算不受《民间借贷规定》确定的“一年期LPR利率上限的4倍”这一限制,而非一般性地认定此类组织属于金融机构。另一方面,至少在《独立保函规定》制定时,其所谓的金融机构是不包括此类地方金融组织的。再考虑到“金融机构”概念本身存在较大分歧,且一旦认定将会牵一发而动全身,从维护司法政策的延续性、稳定性出发,不宜将“27号批复”轻易适用于《独立保函规定》以及其他司法解释。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P97-98

【理解与适用5】非金融机构开立的独立保函的效力......我们认为,在独立保函无效的情况下,只要将其解释为从属性保证就可以了。至于是一般保证还是连带责任保证,先要根据《民法典担保制度解释》第25条的规定来进行解释;难以解释的,再根据《民法典》第686条的规定推定其为一般保证。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P98


法条链接:

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

  第二条【独立担保和独立保函】当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,人民法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

  因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。


最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2020修正)

  第三条 保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:

  (一)保函载明见索即付;

  (二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;

  (三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。

  当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。

  当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。


最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

  54.【独立担保】从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

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