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【笔记】担保独立性约定无效后主合同和担保合同有效,担保人应当承担连带保证责任还是一般保证责任?

更新时间:2023-02-03   浏览次数:1370 次 标签: D388【担保合同】 686【保证方式】 D682【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】

文章摘要:

解读:根据《民法典担保制度解释》第25条之规定——(1)仅依据独立担保合同有关担保独立性的约定,尚不足以认定有关担保独立性的约定无效后担保人须承担连带保证责任(推定为一般保证责任);(2)独立担保合同中含有“无条件承担保证责任”等类似内容,有关担保独立性约定被认定无效后,主合同和担保合同有效时,担保人应承担连带保证责任。

文章摘要2:

【注解1】《九民会议纪要》第54条规定“此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。”已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。
【注解2】《民法典担保制度解释》第2条第1款未规定独立担保合同有关担保独立性的约定无效后,主合同有效且担保合同有效时,担保人应承担连带保证责任还是一般保证责任。
【注释】(1)独立担保的担保人放弃全部抗辩自然包括放弃先诉抗辩权,独立担保本身无效,但担保人放弃先诉抗辩权的行为应为有效——《民法典担保制度解释》第25条第2款规定的“无条件承担巴保证责任”应当认定为连带责任保证;(2)非金融机构开立独立保函,独立性本身无效,但不影响债权人请求开立人承担连带责任保证。
解读:根据《民法典担保制度解释》第25条之规定——(1)仅依据独立担保合同有关担保独立性的约定,尚不足以认定有关担保独立性的约定无效后担保人须承担连带保证责任(推定为一般保证责任);(2)独立担保合同中含有“无条件承担保证责任”等类似内容,有关担保独立性约定被认定无效后,主合同和担保合同有效时,担保人应承担连带保证责任。


法条链接:

《民法典》

  第三百八十八条【担保合同】设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外 

  担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

  第六百八十六条【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

  当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

  第六百八十二条【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外 

  保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

  第二条【独立担保和独立保函】当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,人民法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

  因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

  第二十五条【保证方式的识别】当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。

  当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。


最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

  54.【独立担保】从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

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