摘要1： 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定；“黑白合同”适用两个前置条件；“黑白合同”结算依据；对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式；另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断；非实质性变更中标的备案合同效力；“合同实质性内容”认定；违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据；《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义；建设工程施工中多份无效合同工程价款结算；建设工程“黑白合同”效力认定与处理；施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？
【解读】（１）“白合同”是指中标合同；（２）“黑合同”是指非中标合同；（３）“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条、第２２条、第２３条、第２４条。
【注解１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【注解２】”黑白合同“立法规定——（１）２００３年１０粤２７日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。（２）《建设工程司法解释（一）》第２１条、《建设工程司法解释（二）》第１条第１款、第９条规定。
【注解３】（１）”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围，建设工程只要经过招标投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；（２）”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——（１）建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；
摘要2：（续）（２）不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断；（３）如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释１】“黑白合同”效力认定——（１）我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定，仅指明以白合同作为工程价款结算的依据；（２）在有通谋合意情况下，“白合同”（虚假意思表示）与“黑合同”（隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定）均应认定为无效。
【注释２】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效（《招标投标法》第４３条、第５３条，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第３项）。
【注释３】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第３０条规定，合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释４】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据，但并不能据此认定“黑合同”无效（中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第４６条第１款和第５９条管理性强制性规范），“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力（即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据，但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力）。
【注释５】中标无效，“黑白合同”均无效，不再考虑以何者优先适用的问题，在工程质量合格的前提下，应按实际履行的合同执行工程价款结算（无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款）。
【注释６】中标有效——（１）“白合同”优先适用；（２）“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释７】“黑白合同”的工程范围不一致处理——（１）中标无效时“黑白合同”均无效，工程价款参照无效施工合同的规则处理；（２）工程范围变动程度较小，应当认定为合理变更而非“黑白合同”，按照变更后工程量作为计算依据；（３）工程范围变动程度较大，应认定为“应招标而未招标”而无效。
摘要1：建筑工程施工合同中工程款结算“让利”约定的效力
摘要2：【注解１】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终803号
【注解２】（１）非必须招标项目签订补充协议合法有效；（２）施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终583号
【注解３】当事人约定下浮比例由双方协商确定但最终未明确下浮比例，法院可酌情确定下浮比例。——参考案例：浙江省高级人民法院民事判决书(2014)浙民提字第82号
【注解４】承包方要求调整下浮比例的函件能否适用签证逾期视为认可的规定？｜调整下浮比例不适用签证逾期视为认可规定。——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终10号
【注解５】鉴定意见采纳无效合同中约定让利条款（属于结算条款）认定工程造价并无不妥。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2226号
【注解６】（１）“双方认可的工程总价”是确定具体让利数额的计算基数，不能以双方对计算基数存在争议为由就否定让利关系的存在；（２）建设工程施工合同中包含“最后双方认可的工程总价”内容的让利条款，不是附生效条件的条款。——参考案例：（2009）民提字第64号民事判决书
【注解７】招标人发出的中标通知书载明的让利比例与投标文件记载让利比例不同应视为新的要约，投标人未提出异议并按照中标通知书载明的比例签订合同，因合同无效应当按照中标通知书载明让利比例计价。——参考案例：(2020)最高法民申840号
- 日期： 10-07 21:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：附录 I 中标通知书示范文本中标通知书＿＿＿（中标人名称）： 现确定你方为编号＿＿地块的国有土地使用权招标出让中标人，有关事项通知如下： 该地块中标单价为每平方米人民币元＿＿（大写）（￥＿）
，
摘要2：
- 日期： 01-09 21:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【结论】通过对招标文件、投标标书和中标通知书法律性质的分析，根据《合同法》第26条规定，承诺到达要约人时生效。在建设工程合同中，中标通知书是招标人对中标人作出的无条件承诺，中标人收到中标通知书时合同已经成立生效。中标通知书发出之后，中标人或者招标人悔标、拒不承认中标结果、拒不签订建设工程合同书的，应当承担违约责任。
摘要2：
摘要1：——招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力
【提示】建设单位与施工企业签订的施工合同未违反法律强制性规定，讼争工程项目不属于必须招标的情形，故应当认定该施工合同有效。后双方当事人就同一工程建设项目履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因在招标管理机构发出《中标通知书》后未按其记载的实质性内容另行订立变更在先的施工合同，该中标合同未成立，故对在先签订的施工合同未产生变更的法律效力。
【裁判摘要１】虽在建设单位与施工企业签订施工合同后，承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核施工合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情形，且未违反法律强制性规定，应当认定签约在先的施工合同有效。
摘要2：【载《民事审判指导与参考》2008年第4集（总第36集），第146-157页】
【解读】不属于必须招标的工程建设项目，发包人与承包人签订施工合同时尚未履行招投标程序，在后通过履行招投标程序发出的《中标通知书》不应影响签约在先的施工合同效力，发承包双方当事人订立的施工合同有效，合同当事人应当按照合同约定内容全面实际履行；发承包双方当事人履行招标投标程序的目的是变更施工合同价款等内容，发出《中标通知书》后招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力；未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同应当接受行政处罚。
【裁判摘要２】双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况，因此，对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持——407，700元停工损失问题。最高人民法院认为，施工过程中双方为支付工程进度款、交工期限等问题屡屡发生争议，有大量的往来函件证明，双方事实上已经变更了施工主合同约定的付款和交工的相关约定，部分施工项目还存在着设计变更、发包人以垫付材料折抵工程款等情况。对变更设计应当如何调整费用、顺延工期等当事人约定不明。正因为如此，一审法院才在双方当事人同意的情况下，委托鉴定机构对本案讼争工程造价进行鉴定，意图通过鉴定方式确定工程造价数额。一审法院认为“双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况，因此，对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持”的认定，是适当的，应予维持。据此，对新疆六建提出停工损失的赔偿请求，不予支持。
- 日期： 04-27 21:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：1.建筑工程施工合同中约定的奖惩条件违反公平、有偿的基本原则，显失公平的，应予撤销；2.双方当事人在合同中约定的建筑工程造价条款，合法有效；3.工程质量存在问题，建设方超过诉讼时效起诉的，人民法院不予支持；4.发现承包人聘用的管理及施工人员达不到资质，发包人有权单方解除合同，但对承包人已完成的经验收合格的工程，应适当补偿提出终止合同的损失；5.代建单位迟延交房时间已超出了设计变更可以适当延长的合理期限，构成违约，应承担违约责任；6.发包人提前使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任；7.合作开发房地产合同的，发包人与第三人合资成立新公司，由新公司继受该项目的，承包人未获得工程款，无权请求原发包人、合资的第三人承担连带责任；8.建筑按住工程承包合同中约定顺延工期的条件不明确时，法院可根据一方当事人的申请，折算相应工程的工期；9.工程结算鉴定机构已认可了增加施工部分的工程造假的，法院不宜在此基础之上，于鉴定结论外增加工程造价款；10.名为名为购房合同实为建设工程承包合同；11.《遗留问题处理通知书》不能否定主管部门核发的工程合格证书的法律效力，工程合格证书应作为法院认定该工程质量是否合格的依据；12.名为房地产续建合同实为在建工程转让合同；13.从事简单的劳务性工作不需要特殊的施工资质，签订的施工合同系有效合同；14.双方当事人在履行合同过程中，实际增加了建筑施工面积，但未约定计费的，依照原合同约定的标准计算；15.审计机关对建设项目的竣工决算审计是对建设资金使用的财务监督，不能约束和否定平等主体之间民事权利义务关系；16.装饰工程施工合同纠纷中认定工程造价不应仅以鉴定结果确定；17.建设工程施工合同中约定审核结算书的条件未成就时，法院委托中介机构对工程量和工程价款进行鉴定，当事人在法院组织下就鉴定结论质证后，未提出足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力；18.建设工程施工合同中发包方对承包方处以罚款，不受法律保护；19.建设工程施工合同的履行中，承建方在对方拖欠支付工程款情况下，对延期竣工享有后履行抗辩权，不承担工程延期的违约责任；20.双方当事人约定了不按时支付工程进度款的违约责任和竣工结算后不支付工程结算款两种情况下的违约责任，所涉工程没有竣工的，应按拖欠工程进度款的违约条款承担责任；
摘要2：21.受托人以自己的名义作为发包方与承包方签订建设工程施工合同，承包方不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人是支付工程款的义务主体；22.建设单位施工合同未约定工程款结算期限，承包人并未知道或应当知道发包人拒绝支付工程款，承包人请求保护的诉讼时效期间没有起算；23.由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关收费条款的约定对当事人应具有约束力；24.发包方委托第三人与承包方直接进行工程款决算审核工作而达成的一致意见，可以作为承、发包双方决算工程款的依据；25.鉴定机构根据双方约定按定额取费而计算出得工程造价中已包含当事人的利润、税费等内容，当事人主张增加的，不予支持；26.建设工程合同中一方当事人主张返还名为保证金，实为无还款期限的借款的请求，应予支持；27.建设工程施工合同纠纷案件的当事人双方对材料价格有争议时，如有明确约定且已经价格鉴定机构鉴定的，该鉴定结论即有证明力；28.监理单位的意见不能作为已竣工验收的依据，该验收报告不发生竣工验收的法律效力；29.建设单位为督促施工方尽快施工而向其发函推测工程的形象进度完成状态，不构成诉讼中的自认；30.利息是付款责任的附随义务，属于法定孳息，与当事人应有的付款责任同时产生；31.没有证据和事实推翻合同约定时，应当依照合同约定的方式结算工程款；32.承包人未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，应当按照实际施工人资质据实结算工程款；发包人非转包合同签订人，不能请求该转包合同无效；33.不能以当事人选择适用的建设工程施工合同格式合同文本中的通用条款为据，推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据；34.承包方与发包方签订合同后，又以内部承包合同的形式将由其履行的承建义务转包给当事人，其行为应认定为“转包”性质，当事人符合“实际施工人”的条件；35.受害方违约在先，不能主张逾期营业损失；36.建设施工合同中形成的债权可以转让，且受让人在有效期内可以行使对该建筑物的优先受偿权；37.当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同文本而非以存档合同文本作为结算工程价款的依据；38.委托代建合同关系中，受托人承担的是过错责任而非严格责任；39.招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力；40.建设工程造
- 日期： 08-27 15:10
- 作者：陈其象律师
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内部承包
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2009)浙民终字第45号
【裁判要旨】建筑施工企业承包工程后再进行内部承包有效——《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，只是针对其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以企业名义承揽工程，并不禁止企业承包工程后再进行内部承包。
【裁判摘要】不能仅因双方当事人在中标通知书发出后３０日后订立合同而认定合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益，就建设工程施工招投标签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定无效。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民一终字第00067号
【裁判要旨】管辖争议条款是合同实质性内容，应以备案合同确定案件管辖——双方当事人在同一天签订了备案合同和未经备案的合同，两份合同约定管辖不一致，同时涉案工程经过招投标程序，招投标文件中确定的管辖与双方签署的备案合同中约定的管辖亦不一致的，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均属于合同的实质性内容，应以备案合同确定案件的管辖问题。
【裁判规则】当招标文件写明的内容与备案合同不一致时，不影响备案合同相关内容的效力。以招标文件与备案合同约定的管辖条款不一致为由，请求认定备案合同管辖条款无效的主张，没有法律依据。
【裁判摘要】管辖争议条款是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时应当以备案合同确定案件的管辖问题——案涉工程系招投标工程，经过了严格的招投标程序，双方当事人在确定工程价款后，签订了备案合同。建设公司虽主张备案合同中有关提交鞍山仲裁委员会仲裁的内容不具真实性，但其没有向法院提交相应的证据，故应承担不能举证的责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以，建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题，没有事实和法律依据。
摘要2：
摘要1：解答：（１）建设工程施工合同属于法定书面要式合同。招标人向中标人发出中标通知书不具有产生建设工程施工合同成立的法律效力，当事人仍需订立书面合同才能产生建设工程施工合同成立的法律效果；（２）但一方已经履行主要义务、对方接受的则视为该合同成立。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２２条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”——具备合同成立的必要条款的中标通知书导致合同成立。｜参考：(2021)最高法民申1258号
【解读１】（1）招标人发出《中标通知书》但未签订书面合同，合同是否成立存在争议；（２）如果发出中标通知书后投标人确认同意按照招标条件签订合同则合同成立（参考案例：(2018)闽02民终4782号）。
【解读２】
（１）《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”招投标方式应当属于当事人订立合同的“其他方式”。因此，基于招投标订立合同不再依据要约和承诺规则认定合同是否成立，而应当根据《招标投标法》的规定认定合同是否成立（以签订书面合同为合同成立时间）。
（２）《民法典》第４９０条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”／“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”建设工程合同属于当事人采用书面形式订立的合同，应当自当事人签章或者按指印时合同成立；除非一方已经履行主要义务、对方接受时合同成立。
摘要2：【竞价方式订立合同最新规定】《民法典合同编司法解释》第４条规定自中标通知书到达中标人时合同成立、自拍卖师落锤或者电子交易系统确认成交时合同成立：
（１）采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容——Ａ．合同成立并生效的时点是中标通知书到达中标人时（非中标通知书发出时）；Ｂ．中标通知书到达中标人时成立的是本约合同（非预约合同）；Ｃ．中标人招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目应承担为由责任（非缔约过失责任）。
（２）采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容——拍卖师落锤或者网络拍卖电子交易系统确认成交后，买受人拒绝签订成交确认书应承担违约责任。
（３）产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。
【注解１】（１）具备合同成立的必要条款的中标通知书导致合同成立——参考：(2021)最高法民申1258号；（２）中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明，应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意。——参考案例：(2012)豫法民一终字第8号
【注解２】（１）中标通知书到达中标人时招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立；（２）签订书面合同只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。——参考案例：(2019)最高法民申2241号
→【备注】（1）中标通知书的性质是要约还是承诺？——中标通知书的性质为承诺；（2）《招标投标法》规定投标人和中标人收到中标通知书后签订书面合同可否理解为合同成立要件？——不属于合同成立要件（《招标投标法》规定的签订书面合同仅是从行政管理角度的制度安排，即便不另行签订书面合同也不影响合同成立）。
- 日期： 02-09 17:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高法民一庭冲突观点|中标通知书发出后，建设工程施工合同是否成立？
摘要2：
- 日期： 02-09 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再11号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。
摘要2：【解读】《中标通知书》到达时起承诺生效，合同成立。
- 日期： 02-09 20:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书（2017）闽民再391号
【裁判摘要】再审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，双方应订立书面合同。本案招投标文件及中标通知书亦规定双方应签订书面合同。根据原审查明的事实，双方未签订书面合同。故惠民公司主张福建江夏学院继续履行合同等诉讼请求，没有事实和法律依据。
【解读】发出中标通知书后未签订书面合同，一方主张继续履行合同缺乏依据。
摘要2：【案号】福建省福州市中级人民法院民事判决书（2015）榕民终字第3849号
【摘要】二审法院认为：被上诉人发出招标公告，上诉人按公告要求提交投标保证金并参与招投标，在双方均未提供证据证明招投标有违反法律法规强制性规定之无效情形的前提下，上诉人的中标行为合法有效，被上诉人亦向上诉人发出《中标通知书》明确中标价格，讼争合同已经依法依约成立。虽然尚未签订书面合同，但双方已经通过招投标程序对租赁合同的主要条款和实质性内容进行了确认，并以书面形式（招标文件和中标通知书）确认其存在。根据《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当……按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，在订立“书面合同”之前，招标人和中标人之间的合同就已经成立了，且对双方具有约束力。法律关于“订立书面合同”的目的并不是要求招标人和中标人通过订立书面合同来成立一个新的合同，而是要求采用书面合同这一形式对双方业已成立的合同予以规范和完善，以便日后实际履行和解决纠纷。因此，订立书面合同只是招投标项目合同所应表现出来的外在形式，没有这一外在表现形式，双方的合同仍然可以通过其他形式表现出来，这并不是合同成立的必要条件。
- 日期： 02-09 20:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：「招投标」中标通知书发出后未签订书面合同的责任承担？
摘要2：
- 日期： 02-10 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2018)闽02民终4782号
【裁判摘要】依据该法第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对比《合同法》第三十二条的规定模式，即“自双方当事人签名或者盖章时合同成立。”因此，可以认定《招标投标法》第四十六条第一款并非对建设工程合同成立要件的规定，即并未规定合同于当事人签字、盖章时才成立。本案中，裕景公司发出的《中标通知书》为要约，且要约人在要约中明确约定不得再对合同总价作任何调整，故要约人要求承诺人于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为明显为要求承诺人做出承诺的行为，承诺人认可《中标通知书》内容并于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为即应为承诺行为，此时应当认定双方对合同的主要条款已达成合意，权利义务已经明确，合同依法于承诺生效时成立。综上所述，本案不属于《合同法》第三十二条规定的采用合同书形式订立合同的情形，而应适用《合同法》第二十五条、二十六条的规定，即根据要约的要求作出承诺行为时承诺生效，承诺生效时合同成立。本案中也不存在法律规定或者当事人约定的附条件、附期限生效的情形，故合同于成立时2014年7月30日生效，对双方当事人均具有约束力。裕景公司未依约履行合同义务，远大公司要求其承担违约责任的请求可以成立，予以支持。
摘要2：【摘要2】二审法院认为：本院认为，远大公司与裕景公司就涉案项目的价格，自2013年9月29日起进行了多次的议标，裕景公司向远大公司发出的《中标通知书》包含分包工程项目、合同总价、包干方式、合同工期、付款办法等内容，远大公司收到该《中标通知书》后亦按裕景公司的要求，于2014年7月30日向裕景公司进行回复，确认同意按《中标通知书》的条件接受裕景公司的委托执行及完成涉案工程。可见，远大公司接受了裕景公司的要约并作出承诺，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条的规定及《中标通知书》约定的“在签署正式合同前，经分包单位签署回执的本中标通知书为有效的合同文件，对发包方及总承包方均有法律效力及约束力”，一审法院认为双方当事人就涉案项目的合同已成立，并无不当。
【解读】本案一审、二审法院均认为中标通知书发出合同已经成立，中标方拒不履行合同导致合同解除需要预期利益损失。
- 日期： 05-21 09:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】青海省西宁市中级人民法院民事判决书(2017)青01民终831号
【裁判摘要】投标人应当具备国家规定的投标人资格条件，不具备法定资格条件的，其中标无效——招标投标是由交易活动的发起方在一定范围内公布标的特征和部分交易条件，按照依法确定的规则和程序，对多个响应方提交的报价及方案进行评审，择优选择交易主体并确定全部交易条件的一种交易方式。招投标是合同订立之初要约邀请与要约的过程，中标通知书为对要约的承诺，全部环节为缔约阶段，受合同民事法律关系的调整，对违反相关法律规定的行为，应当承担相应的法律后果。本案上诉人华跃公司作为投标人，其制造压力容器的资质并不符合招标人在招标公告中罗列的资质条件，违反《中国人民共和国招投标法》“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，博众公司发出的承诺，即中标通知书属于无效合同。无效的合同，自始无效。
摘要2：【解读】原审判决确认中标通知书无效。
- 日期： 05-29 18:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：２０１３年《工程建设项目勘察设计招标投标办法》删除了２００３年《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第４５条第１款“招标人应当在将中标结果通知所有未中标人后七个工作日内，逐一返还未中标人的投标文件”之规定。因此，招标人发出中标通知书后无需返还未中标人的投标文件。
【注释】招标结束后是否应当退还未中标的投标文件目前没有法律规定，应当按照招标文件约定执行（《标准施工招标文件》设计了“是否退还投标文件”的选项由招标人选择）。
摘要2：
摘要1：解读：
（１）行政责任（《招标投标法》第５９条、第６０条第２款）——Ａ．招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。Ｂ．中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
（２）民事责任——根据《民法典》第４９０条之规定，此时合同未成立，招投标程序的当事人承担的民事责任应当是缔约过失责任，主要是保证金责任及赔偿实际损失。
→【备注】根据《民法典合同编司法解释》第４条规定，中标通知书到达中标人后合同成立，毁标行为应当承担违约责任。
【注释１】（１）中标人毁标——招标人可取消其中标资格后确定第二或第三中标候选人为中标人并不退还投标保证金，要求赔偿损失；（２）招标人毁标——中标人有权要求招标人赔偿损失。
【注释２】中标通知书发出并到达投标人后合同即告成立并依法生效，一方拒签合同应当承担违约责任｜（１）招标人拒签合同——应当赔偿中标人通过履行合同可以获得的利润（预期利益）；（２）中标人拒签合同——应当赔偿招标人重新确定承包人所需的费用和因该拒签行为导致工程建设成本增加部分的费用。
摘要2：【注解】中标候选人有正当理由主动放弃中标资格不承担责任。——参考案例：(2013)石民三初字第00207号
- 日期： 05-29 22:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：招标人和中标人未在《招标投标法》规定的中标通知书发出３０日内签订中标合同不因此无效。
摘要2：
- 日期： 02-05 08:26
- 作者：陈其象律师
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审计报告
摘要1：解读：（１）工程价款审计不能简单等同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２２条规定“工程价款”；（２）招标文件、投标文件、中标通知书无政府审计部门审核造价为结算价要求，建设工程施工合同约定以政府审计部门审核造价为结算价依法有效。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6183号
【注释】招投标文件中约定计价方式但未约定审计价，施工合同可以另行约定由审计部门审定。
摘要2：【注解】双方在招投标文件中对工程款数额以政府审计部门审计结果为依据已达成一致，后签订《合同协议书》中未约定以政府审计部门审计结果为结算工程价款的依据，应以《招标文件》中约定作为结算依据即以政府审计部门的审计结果作为结算工程价款的依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1044号
- 日期： 12-30 13:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】组建评标委员会不合法导致评标结果无效｜（１）教育局学生校服采购招标属于依法必须进行招标的项目；（２）招标代理机构没有在监督员现场监督情况下随机抽取评标专家的行为违反规定，评标无效——根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标的规定，本案中，金城江区教育局招标的项目为金城江区学生校服采购，涉及广大中小学学生的安全，依法属于必须招标的项目。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第一款：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。”及该条例第八十二条：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”的规定，本案中，采购项目为必须依法招标项目，盛元华公司没有在监督员现场监督情况下随机抽取评标专家的行为违反上述条例规定，该次评标无效，基于无效评标而发给匹克公司的《中标通知书》也属无效。因此，匹克公司请求确认《中标通知书》有效的理由不成立，本院不予支持。
摘要2：【解读】匹克公司的一审诉讼请求为：1、确认匹克公司于2014年11月18日取得广西河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新招标的第一入围供应商中标合法有效，请责令金城江区教育局履行《中标通知书》的承诺与匹克公司按照招标文件和中标文件订立校服供货合同；2、本案诉讼费由金城江区教育局承担。
- 日期： 12-31 11:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：应当否决投标的投标人中标通知书应无效，招标人有权不签订中标合同。
摘要2：
摘要1：解读：（１）《招标投标法》第４５条第２款规定“．．．．．．中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”——中标通知书采发出生效主义，即中标通知书一经发出承诺即发生法律效力，招标人和中标人都有义务按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。（２）《民法典合同编司法解释》第４条第１款规定“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”——中标通知书对合同成立的效力采取到达主义，即中标通知书到达中标人人时合同成立。
【注释１】（１）中标通知书发出后法律责任——采发出主义；（２）中标通知书发出后认定合同成立——采到达主义。
【注释２】《招标投标法》第４５条第２款规定“承担法律责任”即“毁标”的法律责任应解释为违约责任。
摘要2：
- 日期： 01-01 10:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）中标通知书的签发主体应是招标人；（２）招标人在招标文件中明确授权招标代理机构以其名义发出中标通知书的，也可由招标代理机构代为发出中标通知书。
【注释１】未经招标人授权，招标代理机构无权自行发出中标通知书（招标代理机构发出的中标通知书无效，不构成承诺，合同未成立）。
【注释２】实践中常见由招标人和招标代理机构联合署名发出中标通知书。
摘要2：
- 日期： 01-01 10:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《招标投标法》第４５条第１款仅规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”——未明确招标人在中标人确定后多长时间发出中标通知书。（２）《招标投标法》第４６条第１款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。．．．．．．”——招标人应当在投标有效期届满前３０日确定中标人并发出中标通知书，至迟必须在投标有效期内发出中标通知书。（３）招标人不能投标有效期内定标并发出中标通知书，应当向所有投标人发出延长投标有效期的通知，告知延长的时间；否则，投标有效期届满后再发出中标通知书对中标人没有约束力。
【注释１】（１）超出投标有效期发出的中标通知书对中标人没有约束力，中标人有权拒绝签订中标合同；（２）如果因招标人原因未在投标有效期内签订合同，因投标文件对中标人不再具有法律约束力，中标人有权拒绝签订合同并要求招标人承担赔偿责任。
【注释２】投标有效期过后招标人可继续向中标人发出中标通知书——（１）如果中标人同意按中标通知书要求签订合同，其投标报价仍然有效，双方可以签订合同；（２）如中标人拒绝按照中标通知书要求签订合同，招标人应当宣布招标失败并重新招标。
摘要2：
- 日期： 01-01 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（１）如果中标人在《技术偏离表》中已说明无该接口的偏离，视为招标人接受这一偏差，原本应与中标人签订合同，但考虑到不满足采购技术要求，招标人可与中标人协商是否可以增加该接口(相应调整价格)，如果协商不成，可以给该中标人补偿并获得该中标人同意后重新招标；（２）如果中标人在《技术偏离表》中未说明无该接口的偏离，那么就应当按照招标文件要求签订合同，中标人拒签的，招标人可以收回《中标通知书》后重新评标或重新招标，并追究该中标人毁标的责任。
摘要2：
- 日期： 01-01 11:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：中标通知书发出后，招标人或投标人都无权改变合同实质性内——（１）中标人要求改变合同实质性内容，因招标人行使拒绝权从而导致无法签订合同的，招标人可以取消其中标资格并不退还其投标保证金，要求赔偿损失；（２）招标人要求改变合同实质性内容，中标人有权拒绝，由此给自己造成损失要求要求招标人赔偿损失。
摘要2：【注解】建设工程施工合同与中标通知书中载明的工程价款不一致应以中标通知书作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终450号
- 日期： 01-01 14:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：尽管《招标投标法》规定中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力，但是在发出中标通知书后，中标人有重大瑕疵，弄虚作假的，中标无效，招标人的承诺也随即失效，可另选中标人。
摘要2：
- 日期： 08-14 20:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】标通知书到达中标人时双方之间的建设工程施工合同成立并生效——涉案工程经开发区建投公司以公开招标的形式向相关施工单位进行招标，而华泰公司依据招标文件向开发区建投公司发出《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》，开发区建投公司依该文件向华泰公司出具了中标通知书。招标人开发区建投公司的招标公告是要约邀请，投标人华泰公司投标属于要约，开发区建投公司发出中标通知书实质上是招标人对其经评标委员会评审确定的中标人华泰公司的承诺，是招标人同意中标人华泰公司要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法关于承诺的效力。该中标通知书到达华泰公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。开发区建投公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。具体理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”以及第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定，案涉投标文件的内容具有足以使得合同成立的主要条款，且投标文件表明投标人的主观目的是缔结合同，中标后将受投标文件的约束。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的规定，明确了中标通知书的法律效力和对双方当事人的法律约束力。当招标人向中标人发出中标通知书，表示招标人接受该投标人的要约并向其发出中标通知书的行为，应属承诺。中标通知书到达中标人时，招标人与中标人既有要求对方签订施工合同的权利，也有及时配合对方签订施工合同的义务。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定进一步强化了中标通知书对双方的法律约束力，招投标双方应在中标通知书发出后30日内，依据招投标文件所确定的内容，签订书面合同。另外，《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
摘要2：（续）投标人发出的投标文件（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺）显然均已符合书面形式的要求，招投标双方当事人未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同的法律关系，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。
【裁判摘要２】发包人发出中标通知书后拒签合同应当赔偿利润损失——《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，开发区建投公司承担违约责任除赔偿直接损失外，还应包括合同履行后可以获得的预期利益，但以合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为赔偿上限。二审已查明，华泰公司向开发区建投公司递交《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》中包括赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段杨梅四期东区项目《工程量清单计价投标报价汇总表》一份，明确载明利润为1010323.82元。华泰公司上诉提出合同履行后可以获得的利益损失5566832元（按照中标价69585404.91元的8%计算而来）应当由开发区建投公司承担，因仅凭现有的证据无法证明工程项目存在预期收益5566832元，故该上诉主张不予支持。综合本案实际情况，根据双方当事人基本利益平衡的公平原则和民商事活动诚实信用的原则予以衡量，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，二审参照案涉工程五标段（杨梅四期东区项目）利润金额为基数酌情在10%利润的范围内作为预期利益赔偿金向华泰公司支付101032.38元（1010323.82×10%=101032.38），以弥补华泰公司的违约损失。
【裁判摘要３】发包人发出中标通知书后拒签合同应当中标人与第三方合同违约宿损失——关于开发区建投公司应否向华泰公司赔偿因项目取消造成的华泰公司与第三方合同违约损失350000元的问题。．．．．．．因此，在华泰公司已经实际支付全部违约赔偿金的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，以及案涉工程《招标文件》第二部分第8.2.3条的约定，华泰公司上诉主张要求开发区建投公司赔偿因项目取消造成的华泰公司与第三方合同违约损失350000元，有事实与法律依据，应予以支持。
摘要1：解读：（１）《建筑法》第７条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、《招标投标法》第９条关于招标项目应当先履行审批手续等规定属于管理性的强制性规定而并非效力性强制性规定；（２）以未取得施工许可证、招标项目未先履行审批手续等主张中标通知书无效，缺乏法律依据，不予支持。
【注释】招标项目未经审批、未取得施工许可证不因此中标无效（但招标项目未取得规划许可证应导致中标无效）。
摘要2：【注释】（１）“广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证等，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。”（２）该项目在招标时取得规划许可证后作废（备注：如未取得规划许可证，中标通知书应无效）。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第155号
- 日期： 11-23 11:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同"内容作出实质性变更。（２）“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更；在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”（３）无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用《招标投标法》第４６条第１款规定。（４）《招标投标法》第５５条第２款规定并未排除非必须招标项目违反第４３条所导致的中标无效的法律后果。（５）发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在司法解释第９条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第４６条第１款第２句及其实施条例第５７条规定，构成合同法第５３条第５项规定情形，应当确认无效。——EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据。．．．．．．2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同。其中，《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与电建公司投标文件记载的521965260元，差额巨大，明显不一致。．．．．．．原审判决认定案涉项目为非必须招标项目，当事人均无异议。本案应当适用前引司法解释第九条规定，即“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第一，《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同"，但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同"。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同"即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，
摘要2：（续）则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”;，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”;与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”;应当并行不悖。本案《合同协议书》第一条第一款和第二款分别约定了合同文件构成和优先顺序。其中，第一款明确约定合同文件包括1）本合同协议书，2）合同条款及合同附件，3）中标通知书，4）澄清文件，5）投标文件，6）招标文件，并载明“每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解。”第二款约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述第一款列出的合同文件正顺序进行有限解释，且文件之间相互补充解释、互为说明。该《合同协议书》关于合同文本关系及文件内容关系的上述约定，不得排除招标投标法第四十六条第一款第二句规定的适用。第二，“投标澄清文件"是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。．．．．．．本院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。"招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”;在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，