- 日期： 09-16 15:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号
【裁判摘要】未取得规划许可等手续不影响优先受偿权——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库、地库虽未经竣工验收合格富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定中兴建设公司就4号、5号楼、地库、地库未付工程款享有优先受偿权并无不妥程未取得规划许可等手续责任在于百富房产公司，并不在于中兴建设公司，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。
【摘要１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为——《中华人民共和国招标投标法》(2017年修订)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。
【摘要2】关于百富房产公司主张的中兴建设公司应向其开具增值税普通发票诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国发票管理办法》(2019年修订)第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”
摘要2：（续）依据上述规定，中兴建设公司应当向百富房产公司开具发票。“开具发票”虽从文义解释看是指由税务机关开具和履行，但从上述规定及建设工程合同交易习惯来看，其含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由收款人向付款人给付税务机关开具的发票，该给付义务属收款人应当履行的法定义务，属于民事法律关系范畴，本院应当依法审理，中兴建设公司关于该项请求不属于法院民事案件受案范围的抗辩理由本院不予采信，中兴建设公司应当向百富房产公司移交税务机关开具的增值税普通发票。百富房产公司认可中兴建设公司就案涉工程已移交增值税普通发票数额为98903600.85元，中兴建设公司对该数额虽不认可，但在本院限定期限内未提交证据证实其实际移交发票数额，故中兴建设公司向百富房产公司移交增值税普通发票的数额应认定为81475609.72元(180379210.57元－98903600.85元)。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2018)新民初64号
【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”依据上述法律及司法解释的规定，本案虽属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释对于行使建设工程价款优先受偿权的期限亦有规定，但适用新的解释更有利于保护实际施工人的合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观，故对本案工程价款优先受偿权行使期限的认定应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定的最长不超过十八个月的除斥期间。
摘要1：【实务要点】《票据法》第85条规定的支票必须记载事项系法定形式要件，支票上未记载规定事项之一的，支票即应认定为无效，故仅持有除显示票据号码外，其余内容均不清晰的票据残片，无权主张票据权利。
【案例索引】广东中山中院（2012）中中法民二终字第452号（支票残片是否有效）
摘要2：
- 日期： 12-19 09:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】当背靠背条款约定的前提条件因合同履行发生变更而不可能履行时承包人不能以背靠背条款的条件未成就为由拒绝向发包人结算工程款——关于“背靠背条款”的认定问题。首先，案涉金塔万晟公司与华东电力设计院公司于2012年12月签订的《总承包合同》约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程。还约定暂定合同总价为101000万元，其中：承包商负责的前期工作等费用按固定总价为2000万元……最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。从华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》有由业主方金塔万晟公司全部支付工程款后，华东电力设计院公司再向甘肃安装公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认甘肃安装公司完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定华东电力设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。华东电力设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定，向甘肃安装公司支付所欠35866674.74元工程款并无不当。故华东电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求，本院不予支持。
【裁判摘要２】从合同约定看，《基础和组件支架安装施工合同》确实有业主方全部支付工程款后再向甘肃安装公司支付工程款的约定，但一审法院认为，该约定因合同履行发生变更已不可能履行，理由如下：1.案涉项目为100MW，甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现；2.金塔万晟公司在本案诉讼中已被华东电力设计院公司申请破产，案涉工程款尚未被申报债权，金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款，合同约定的前提条件不能实现。另，双方签订了三份案涉施工合同，
摘要2：（续）只有《基础和组件支架安装施工合同》约定需业主支付承包款的前提条件。华东电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合同工程款，剩余工程欠款支付也不能全部根据《基础和组件支架安装施工合同》的约定确定支付条件。现案涉工程已交付使用，且已过保修期，华东电力设计院公司应当按照合同“验收款、质保金”的约定条款支付工程款。
【裁判摘要３】本案是否存在非法转包情形的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”2000年1月30日国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所指转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”本案中，金塔万晟公司于2013年9月20日向甘肃安装公司发出《通知》（金万电字[2013]第85号）载明：“……我公司决定对你承包合同的内容进行划片，并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工……我公司承诺，凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”。上述内容并不能表明案涉工程被转包的事实，不属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的情形。
- 日期： 12-19 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于本案工程是否存在非法转包的情形。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”2000年1月30日国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所指转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”本案中，金塔万晟公司于2013年9月20日向甘肃安装公司发出《通知》(金万电字［2013］第85号)载明：“......我公司决定对你承包合同的内容进行划片，并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工......我公司承诺，凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”。从《通知》的内容看，仅说明金塔万晟公司作为业主要求甘肃安装公司在承包工程范围内，由金昌金林建筑安装有限公司等五家公司作为施工队伍参与案涉工程施工，但工程是否存在被转包或肢解后分包的事实并不能仅由此确定。甘肃安装公司承认案涉工程由不同的劳务施工队施工，但不认可其转包或违法分包的事实，华东电力设计院公司亦未能提交转包或分包的其他证据证实。原审对案涉工程是否转包的事实认定及举证责任分配，具有事实和法律依据，并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-21 11:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】建设工程施工合同纠纷中，在备案制已经施行的背景下，合同当事人对工程质量作出更高标准的约定合法有效——2000年1月施行的国务院《建设工程质量管理条例》以及同年4月建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内向当地建设行政主管部门备案。上述规定确立了由建设单位组织建设工程竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。以往由建设工程质量监督机构对建设工程核定合格、优良等级的制度就此发生重大变更。上海市建设和管理委员会随后明确，自2001年1月1日起实行竣工验收备案制度，市和区、县及专业质量监督站，应当设立竣工验收备案管理部门，同时不再核定工程质量等级。2001年7月，建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001(以下简称新标准)正式颁布，并于2002年1月施行。新标准明确废止了建设工程质量监督机构核定等级制度时期的《建筑安装工程质量检验评定统一标准》GBJ300-88，验收工程质量只区分合格与否。正文公司和金厦公司于2001年11月签订合同，当时竣工验收备案制度早已公布施行，相关的新标准亦在数月前发布并明确了将于2002年1月施行。故双方应已了解建设工程质量等级核定制度的变更且应预见到质量检验标准的更替，在此情况下仍在合同中就工程质量提出一次合格率100%，优良率90%以上的要求，并约定主体及外装饰工程未能达到优良等级，按工程总造价的1.5%罚款，以及单位工程优秀率至少85%，如每下降一个百分点，扣除保证金额一个百分点，应视作双方在系争工程质量上作出了特殊或更高标准的约定，该约定系双方的真实意思表示，应为有效。．．．．．．纵观本案，正文公司和金厦公司在备案制已经施行的背景下，在合同中对系争工程质量作出更高标准的约定，并无不妥。事实上，即使在备案制度已施行多年的当下，双方若就建设工程质量提出更高的要求亦属各方的意思自治范围，并未有悖于法律法规。基本的行政备案制度和当事人对质量更高、更严的约定并不矛盾，可以并行。而且从保障和提高国家各类建设工程质量的角度而言，亦应对双方此类约定持鼓励态度。
摘要2：
- 日期： 01-06 07:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】一审法院认为：“依据《最高人民法院关于适用的解释》（下称《民诉法解释》）第五百一十二条的规定，针对人民法院发出的执行分配方案提出执行异议之诉，应当明确提出自己赞成的分配方案并按该方案进行分配的请求。经审查，兴业公司提出的诉讼请求并未明确提出针对执行分配方案具体争议债权的数额和明确其所赞成的具体分配方案，经释明后，兴业公司提出的诉讼请求仍不符合上述要求，应不予受理。
【裁判摘要2】二审法院认为：根据兴业公司提起本案诉讼主张的诉请事项及所依据的事实和理由，本案为执行分配方案异议之诉。兴业公司作为《分配方案》确定的债权人，不服执行分配方案提起分配方案异议诉讼时，应当明确提出自己赞成的分配方案并按该方案进行分配的请求。经审查，兴业公司于本案主张的事实和理由里并未明确提出其赞成的分配方案，且兴业公司就其提出的诉讼请求所针对的具体争议债权的确定未提交相应的初步证据，据此，兴业公司提起本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，原审法院裁定不予受理并无不当，本院予以维持。
【解读】兴业公司起诉请求判令：1.兴业公司在本次分配中的受偿金额为优先债权90701540.85元；2.永发公司在被执行人海煌公司系列执行案件中优先债权不能受偿共3500元（详见附表1）；3.东莞银行深圳分行在被执行人海煌公司系列执行案件中优先债权不能受偿共500元(详见附表2);4.永发公司、东莞银行深圳分行、海煌公司承担本案诉讼费。
【注解】执行分配方案异议之诉中原告在诉讼请求中应明确具体执行分配方案修正意见，原告在诉讼请求中无明确修正意见应驳回起诉。
摘要2：
摘要1：——缴存住房公积金的法定义务不因劳动争议仲裁或诉讼中达成一揽子解决争议而予以免除
【裁判要旨】由于国家对住房公积金施行强制储蓄、专户专储制度，单位应当及时为职工缴存住房公积金，且缴存时间和缴存方式均依法定，具有强制性和专属性。因公积金缴存产生的争议属于行政争议，应依法通过行政诉讼途径加以解决。无论单位与劳动者是否自行协商、劳动仲裁抑或诉讼，无论其双方是否就劳动关系项下所有争议达成一揽子解决，均不能免除用人单位依法及时为职工缴存住房公积金的法定义务。
【裁判摘要】用人单位为本单位职工按时、足额缴存住房公积金是《住房公积金管理条例》所规定的法定义务，上诉人提出双方在劳动仲裁过程中已就劳动关系项下所有争议达成一致的民事约定并不能免除上诉人对于原审第三人自2011年7月至2019年3月期间住房公积金的缴存义务。
摘要2：
- 日期： 03-09 08:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】市场部经理能否认定为高级管理人员？市场部经理的工资是否属于职工债权？——根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款的规定可知，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员系一个法定概念，应当以《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款的规定为标准进行严格认定，避免公司不当扩大高级管理人员的范畴，以加重劳动者的负担，造成劳资关系的失衡。在本案中，张××为路桥一公司的市场部经理，并不属于法律规定的高级管理人员，且路桥一公司的公司章程亦未将张××认定为公司的高级管理人员。故，二审法院认定张××非路桥一公司的高级管理人员，张××对路桥一公司享有的82388.85元债权为职工债权符合法律的规定。
【裁判摘要２】职工为公司垫付的未报销费用应认定为职工债权——关于二审法院认定路桥一公司拖欠张××职工报销款68032.70元为职工债权是否正确的问题。路桥一公司主张，该笔报销款不是法定的职工债权的范围，是普通债权。本院认为，企业职工为公司垫付的招投标费用、未报销的差旅费用等系基于劳动者履行职务而产生，不同于基于日常交易而与公司发生的一般性债务，垫付款往往来源于职工工资性收入，且该项支出目的是为了公司的生产经营需要，最终受益人是路桥一公司，故该笔报销款不应当认定为普通债权。二审法院将该项垫付款认定为职工债权的范畴并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-11 10:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：中国保险监督管理委员会关于投保单内容的认定等有关问题的复函(保监办函〔2003〕85号)
【摘要】
一、《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第十条和第十三条规定，保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议，保险人向投保人签发的保险单或者其他保险凭证中应当载明当事人双方约定的合同内容。投保单、保险单以及保险人签发的其他保险凭证均对投保人与保险人的权利义务关系作出了约定，都属于保险合同的组成部分，同时，也是被保险人或受益人要求保险赔偿以及保险人进行保险理赔的凭证和依据。
二、投保单是投保人提出保险要求的书面证明，如果保险人对投保单中“特别约定栏”内容不予承保，应当以合理的方式告知投保人，并作出明确说明。保险人是否履行了说明、告知义务，由人民法院或者仲裁机关加以认定。
三、投保单、保险单以及保险人签发的其他保险凭证都是保险合同的组成部分，对于合同双方当事人权利义务的约定应当一致。如果不一致且有争议的，根据《保险法》第三十一条的规定，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。
摘要2：
- 日期： 05-14 12:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】云南省高级人民法院民事判决书(2020)云民终85号
【摘要】二审判决认定：关于施××的责任。建安公司与车××签订的《建设工程施工协议》中施××作为建安公司的经办人在协议上签字。2016年11月29日施××、车××、建安公司的法定代表人李×签署《会议纪要》内容为：“终止建安公司与车××明签订的《建设工程施工协议》后，由施××代表建安公司对工程续建，双方结清车××应得工程款"。同时，施××向车××出具《承诺书》承诺向车××支付尚欠的工程款。一审中，施××表示愿意对尚欠车××工程款及资金占用费与建安公司共同承担支付责任，属于债务的加入，并不违反法律规定，一审法院判决施××承担责任后，施××未提出上诉，故本院不作调整。
摘要2：
摘要1：公开申请渠道（《政府信息公开条例》第２８条）；依申请公开形式和要求（《政府信息公开条例》第２９条）；补正程序（《政府信息公开条例》第３０条）；行政机关收到政府信息公开申请时间（《政府信息公开条例》第３１条）
摘要2：【注解１】公民、法人或者其他组织申请政府信息公开应向政府信息公开工作机构提出。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申7093号
【注解２】向行政机关法定代表人邮寄信件能否视为政府信息公开申请？｜政府信息公开申请应以法定形式向专门机构提出。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申17号
【注解３】（１）政府信息公开中作出更改、补充告知行为不具有行政可诉性；（２）但对申请人权利义务产生实质性影响具有行政可诉性。——参考案例： 行政审判案例第８５号
- 日期： 07-31 20:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（１）开发区管委会应属于直辖市、省级、副省级或者地级市人民政府的准派出机关，不属于县级人民政府。（２）国务院批准和省级人民政府批准并报国务院备案的国家高新技术产业开发区管理委员会均具有作出征收房屋与补偿行为的职权。（３）因开发区管委会的职权范围属于地方事务，有制定地方性法规权的地方人大及其常委会可以根据地方的具体情况决定是否授予开发区管委会实施房屋征收与补偿行为的职权。——蔡小雪、郭修江:《房屋征收案件审理指引》,人民法院出版社 2015 年版，第 85-86 页。
摘要2：
- 日期： 09-18 21:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】持票人与出票人约定逾期利息高于LPR4倍的部分不予支持——双方当事人就逾期利息在《协议书》中做了明确约定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条关于“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”之规定，该《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该《协议书》有效，故其中关于逾期利息为17%的约定有效，对双方均有约束力。一审中遵义市湘江投资(集团)有限公司抗辩约定逾期利息为17%过高，请求法院予以调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，一审法院根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一年期利率的四倍确定本案逾期利息为15.4%并无不当，本院予以确认，上诉人关于逾期利息应当为3.85%的主张，过分低于其与被上诉人约定的逾期利息年化17%，且没有事实和法律依据，本院不予采纳，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-20 20:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】持票人在出票人破产程序中已经按照清偿比例获得部分清偿后有权就未受清偿部分继续向其他前手追索——贵州开磷公司作为票据背书人已向原持票人江苏新宏大公司清偿了550万元，其有权向其他汇票债务人行使再追索权，可以要求作为出票人的保力新能源公司以及前手背书人的湖南升华公司承担其向江苏新宏大公司清偿的全部金额以及自清偿之日起产生的利息。但是在本案中，保力新能源公司已经破产重整，按照《重整计划》每家普通债权人5000万元以下(含5000万元)部分债权的12%以现金受偿，债权人未申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。江苏新宏大公司未在重整计划期间向保力新能源公司申报债权，则该笔债权可以按照重整计划的规定，以12%现金受偿。西安市中级人民法院于2019年9月30日受理保力新能源公司破产申请，保力新能源公司应当向江苏新宏大公司承担汇票金额500万元及自2018年3月13日至2019年9月30日的利息，上述债务按照12%的比例承担。在(2021)陕0113执恢195号案件中，实际产生了执行费58157元(5500000元+600000元+51395.85元-6093238.85元)，保力新能源公司实际向法院支付了651395.85元，包含了案涉汇票金额及利息的12%及部分执行费，应当认为保力新能源公司已依照重整计划支付了案涉汇票的全部款项，超出部分不应再清偿。根据《企业破产法》第一百二十四条破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。湖南升华公司作为该笔债务的连带债务人，在对依破产清算程序未受清偿的债权，应当承担清偿责任，则湖南升华公司应当向贵州开磷公司支付550万元以及自2020年12月18日起至清偿之日，按中国人民银行授权全国银行业同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率计算的利息。
摘要2：
- 日期： 11-16 16:18
- 作者：陈其象律师
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合并审理
摘要1：解读：诉的客体合并由法院依职权决定而不由当事人同意决定。
【注释】将诉讼客体合并审理不需要经过当事人同意。
摘要2：【注解１】同一原告对同一被告主张两项诉讼标的（一并提起票据追索权纠纷和合同纠纷诉讼）不属于《民事诉讼法》第５２条规定的多方当事人共同诉讼的情况，其合并审理不需要征得当事人同意。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终718号
【注解２】同一原告对同一被告就双方间签订的多份协议合并提起的合同纠纷诉讼属于诉的客体合并。因多份协议所涉内容不同，又不属同一项目，分属不同法律关系，法院认为各份协议间不具有关联性，不具备合并起诉的基础，应当分别提起诉讼并无不当。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6895号
【注解３】同一原告对同一被告提起的基于不同民事法律关系提出的复数请求，如果都属于受诉人民法院管辖且适用同一诉讼程序审理的，人民法院可以进行合并审理。——参考案例：最高人民法院（2010）民二终字第85号
- 日期： 11-22 19:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2018)鲁民终85号
【裁判摘要】依据平面美术作品制作立体实物的行为仅是对于表现方式的变化，未改变独创性，侵犯了复制权——至于本案中，涉案作品由平面到立体的变化是否属于复制的问题，通常情形下，由平面到立体是指根据设计图纸加工生产出产品实物的过程，而本案并不属于该种情形。本案中，涉案美术作品的立体化仅是其表现方式的变化，并未改变作品的艺术独创性，未经权利人许可对平面美术作品以立体形式加以使用，仍然构成了对该美术作品作者享有的复制权的侵害。
摘要2：
- 日期： 11-25 19:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】申请再审期限属于法定期间和不变期间，不适用中止、中断和延长的规定——《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。"法律规定申请再审期限，有利于当事人及时行使权利，有利于对再审案件进行审理，避免法律关系长期处于可能提起再审的不安定状态，避免因生效裁判缺乏稳定性而削弱民事诉讼制度定分止争的功能。当事人申请再审期限是由民事诉讼法直接规定的提出再审之诉的期间，必须依照法律规定确定，属于法定期间和不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。申请再审期限的届满导致申请再审诉权的绝对消灭。本案中，灵杰公司至迟于2013年就发现证据原件，直至2018年10月23日才申请再审，早已超过申请再审的期间，对其再审申请应予驳回。
摘要2：
- 日期： 12-03 15:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二审确系以当事人二审提交的新证据为依据进行改判，应当开庭审理——关于本案二审是否应当开庭审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，对于当事人提出新的事实、证据或者理由的上诉案件，二审法院应当开庭审理。本案中，据二审判决裁判理由明确载明的“根据二审新证据查明的新事实，一审判决赵××返还朱××减资款85.3万元不当，应予纠正”的改判事由，二审确系以当事人二审提交的新证据为依据进行改判，但卷内并无开庭审理传票及开庭审理笔录，亦无相关证据表明经传票传唤对当事人进行询问。本案二审应当开庭审理而未开庭审理，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百九十一条第二项的规定，存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利的情形。
摘要2：
摘要1：解读：根据《民事诉讼法司法解释》第８５条规定，民事案件委托诉讼代理人“近亲属”范围包括与当事人有以下关系的亲属——（１）夫妻关系；（２）直系血亲；（３）三代以内旁系血亲；（４）近姻亲关系；（５）其他有抚养、赡养关系。
【注释】《民事诉讼法》及其司法解释中对于公民作为委托代理人的范围宽于《刑事诉讼法》《行政诉讼法》及其司法解释中关于近亲属的范围。
摘要2：【注解】可以被委托为民事案件诉讼代理人的近亲属范围具体包括——夫/妻、父/母、子/女、祖父/母、外祖父/母、孙子/女、外孙子/女、叔/婶、伯父/伯母、姑父/姑姑、舅舅/舅妈、姨妈/姨父、兄弟姐妹（及其配偶）、堂兄弟姐妹（及其配偶）、表兄弟姐妹（及其配偶）、侄子/女（及其配偶）、甥子/女（及其配偶）、岳父/母、妻弟/妹（俗称“小舅子/姨子”，及其配偶）、女婿（及其父母）、儿媳（及其父母）等等。
- 日期： 01-18 08:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】规划用于停车的架空层归开发商所有还是归业主共有？｜小区在规划设计时已注明涉案架空层系作为小区公共开放空间，未计入小区建筑总面积、未计容积率，涉案架空层及规划范围内的土地系提供给全体业主使用的公共设施，其用途有特定性，开发商非经多数业主同意并经规划部门审批同意不得随意变更——关于原审认定涉案架空层属于小区全体业主共有是否不当问题。从环宇公司与业主签订的《商品房买卖合同》内容看，并未约定讼争架空层归环宇公司所有；从法律规定来看，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房属业主共有。本案中，原审查明，2010年10月8日市规划局《建设工程规划许可证附件存根》(建字第350700201000074号)上标明：1某楼、2某楼、4某楼底层局部架空层作为公共开放空间的面积不计入本证建设规模，不计入容积率。市规划局审核通过的《总平面图》“主要经济技术指标”标注：不计容建筑面积中，4某楼底层架空绿化面积(作为小区公共开放空间)63.09㎡，2某楼底层架空绿化面积(作为小区公共开放空间)114.85㎡，1某楼底层架空停车面积(作为小区公共开放空间)111.96㎡。市住建部门的城建档案馆2013年5月11日《竣工-总平面定位图》标注：不计容建筑面积中，4某楼底层架空绿化面积(作为小区公共开放空间)63.09㎡，2某楼底层架空绿化面积(作为小区公共开放空间)114.85㎡，1某楼底层架空停车面积(作为小区公共开放空间)111.96㎡。以上架空面积以竣工测绘面积为准。可见，“日冠东城”小区在规划设计时已注明涉案架空层系作为“日冠东城”小区公共开放空间，未计入小区建筑总面积、未计容积率，涉案架空层及规划范围内的土地系提供给全体业主使用的公共设施，其用途有特定性，开发商非经多数业主同意并经规划部门审批同意不得随意变更。环宇公司主张架空层应属其所有，但其提交的南规核［2013］58号《建设工程竣工规划条件合适意见书》仅载明计容面积、绿化工程、停车场、社区用房、物业用房等面积，即仅是核实各项面积，并未进行任何其他说明；其提交的《南平向阳城1某-5某楼竣工图》也仅是对用地面积、建筑占地面积、小区绿化面积、室外停车面积等进行勘测记载。上述证据无法证明规划局审批同意改变了原有规划，原审关于架空层权属的认定并无不当。．．．．．．环宇公司提出的本院生效
摘要2：（续）判例案涉《商品房买卖合同》对架空层进行了明确约定，与本案情形不一致，不能证明其主张。
【裁判摘要２】业主委员会符合“其他组织”条件，据业主共同或业主大会决议，在授权范围内，可以业主委员会名义对涉及业主共有和共同管理的相关重大事项行使权利包括提起诉讼——关于本案日冠东城业委会能否以自己名义提起诉讼的问题。业主委员会符合“其他组织”条件，据业主共同或业主大会决议，在授权范围内，可以业主委员会名义对涉及业主共有和共同管理的相关重大事项行使权利，其中就包括提起诉讼。本案中，日冠东城业委会在一二审期间已经提交了部分业主的授权签名，环宇公司无相反证据予以推翻。
- 日期： 01-23 20:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】有关因债权转让而变更申请执行人的司法解释中也未将转让通知送达到债务人作为审查的重点——《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。从该条规定看，债权依法转让的，虽然应当通知债务人，但通知只是转让对债务人发生效力的要件，而并未将通知作为债权转让本身成立和生效的条件，是否通知债务人并不影响受让人合法取得被转让债权的法律效果。向债务人通知的意义在于，使债务人知晓债权转让的事实，避免债务人重复履行、错误履行或者加重履行债务负担，并于此后负有向债权受让人履行债务的义务。债务人是否收到通知及知晓债权转让的事实，所影响的仅是债务人是否向新债权人履行义务以及履行义务的起始时点。而在通知债务人前，债务人对原债权人的清偿仍发生债务清偿之法律效果。有关因债权转让而变更申请执行人的司法解释中也未将转让通知送达到债务人作为审查的重点。由此也可表明，通知的具体方式、生效时间等，可以相对灵活掌握。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法发[2005]62号）第三条指出：“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体。"《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。对于变更申请执行人申请的审查，重点应当审查的是债权转让本身，人民法院应审查的是债权转让是否真实、合法、确定以及无争议。本案中，长城资产公司甘肃省分公司与中正融信公司于2018年7月签订债权转让协议，并于2019年7月3日联合在甘肃经济日报刊登债权转让公告，可以认定该债权转让真实、合法。参照《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，亦可以认定债权人履行了对债务人通知的义务。故该债权转让公告的刊登之日，即为天然玫瑰公司向中正融信公司经生效判决确定债权义务的起始时点，甘肃高院依申请作出(2016)年甘执41号之四裁定变更中正融信公司为申请执行人，并无不当。
摘要2：
- 日期： 01-28 14:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行程序中，双方当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应当审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，不宜出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。本案虽然没有证据证明中行山东分行与中银公司、银信公司恶意串通，但是中银公司明显存在选择性抵债的情形，并损害了工行市中支行公平受偿的权益。基于上述理由，山东高院26-1号裁定应予撤销。综上，山东高院未对当事人抵债是否侵犯第三人权益进行审查，即作出26-1号执行裁定将涉案房产抵债给中行山东分行，损害了工行市中支行公平受偿的权利，应予撤销；山东高院作出12-3号裁定撤销该院26-1号裁定结果并无不当，应予维持。
摘要2：
- 日期： 02-07 07:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于违约金的给付。异议人的债权发生在被异议人的破产程序之前，应根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定予以处理，且被异议人进入破产程序后达成了破产和解协议，并履行完毕后由法院终结了破产程序。异议人在破产程序中依法申报了债权也依法领取了债权人会议确定的普通债权四折清偿的款项。根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。故被异议人不再承担支付剩余违约金的义务。
摘要2：
- 日期： 02-24 10:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】是否存在侵犯他人知情权和优先购买权。根据《金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)》(财金〔2008〕85号)第二十条规定：“资产公司对持有国有企业的债权资产进行出售时，应提前15天书面告知国有企业及其出资人或国有资产管理部门。”本案中，农行黔东南分行在转让不良债权时，并未按照规定要求告知国有企业及其出资人或国有资产管理部门，只是邀请黔东南开发投资有限责任公司参与竞价，邀请国有企业参与竞价与财金〔2008〕85号文规定的告知义务并不能等同，上诉人农行黔南支行认为通过该形式实际履行了相应告知义务不能成立。农行黔东南分行在转让不良债权时，确实存在侵犯天柱县市场中心及其出资人和国有资产管理部门的知情权和优先购买权。但鉴于黔东南铁路公司受让该债权后，在转让给黔水电力公司时，通过向天柱县人民政府报送《关于天柱县农行金融债权转让的协商函》告知可优先受让债权，天柱县人民政府未在规定期限作出答复和参与购买该债权，不良债权转让债权的告知义务也在第二手转让时予以实现，在没有证据证明侵犯他人知情权和优先购买权造成国有资产流失的情况下，本案涉及的不良债权转让行为不宜因侵犯他人知情权和优先购买权直接予以否定，该转让行为仍有效。
摘要2：
- 日期： 02-26 15:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在夫妻共同共有财产有多项时应在夫妻全部共同共有财产范围内对共有人所享有的财产份额予以保护——本案争议的焦点问题是韩××主张的新城区××楼××单元××号房屋拍卖价款745000元中交付其372500元应否支持。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第十四条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。本案中，执行法院呼市中院2014年8月22日作出(2014)呼法执字第85号民事裁定，查封被执行人李××(共有权人韩××)位于呼和浩特市新城区××楼××单元××号房产，2015年4月27日作出(2014)呼执字第00085号执行裁定，拍卖上述查封的房屋。均发生在李××与韩××夫妻关系存续期间，且现有证据表明上述房产属于夫妻共同共有财产。此后，2015年9月6日，韩××与李××协议离婚，并协议对夫妻共同共有财产进行了分割。但是，该分割财产协议，未经本案申请执行人认可，分割财产协议的效力不及于本案申请执行人。李××与张××之间的债权债务关系在李××与韩××协议离婚前已经存在，在法院作出拍卖执行案涉房屋裁定、发出拍卖公告后，李××与韩××协议离婚，虽然双方约定案涉房屋归韩××及其亲属所有，但并未办理不动产权属变更登记。根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因此韩××与李××之间关于案涉房屋所有权转移的协议并未产生物权变动的法律后果，仅能约束协议双方，不能产生对抗第三人的效力。在执行中，虽然人民法院可以查封、扣押、冻结夫妻共同共有财产，但是应对夫妻共同共有财产中共有人所享有的财产份额予以保护。在夫妻共同共有财产有多项时，应在夫妻全部共同共有财产范围内对共有人所享有的财产份额予以保护。本案中，呼市中院在执行中查封的李××与韩××共有财产包括三处房产，其中一处为争议房屋，另外两处查封财产价值尚不确定。虽然内蒙高院撤销呼市中院(2019)内01执异58号异议裁定，明确呼市中院在执行中，应当在李××与韩××全部共有财产价值范围内保证共有人韩××一半的
摘要2：（续）财产份额，故对已拍卖房屋价款应与其二人其他共同共有财产一并计算价值，综合考虑保证韩××享有的份额。但是，对于查封的除争议房产的另外两处房产，执行法院是否要继续采取执行措施变现，是否要对已经查封的除争议房产之外的另外两处房产进行价值评估，以及执行法院如何在执行中保护韩春香财产份额，如何保护韩××居住权等问题，内蒙高院未予明确。此外，内蒙高院关于韩××的部分异议成立的裁定，只有裁定理由，没有裁定内容。
- 日期： 03-07 21:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行法院可以在解除保全保证范围内径直裁定执行保证人或提供解除保全保证的保险机构的财产——本案争议的焦点是汝城县法院裁定由阳光财保郴州支公司向申请执行人肖××清偿被执行人钱塘公司所负债务是否符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”具体到本案而言，阳光财保郴州支公司为钱塘公司提供了保单保函，汝城县法院为此裁定查封阳光财保郴州支公司承保的诉讼财产保全责任保险保单权利（保险金额1300万元，保单号1185某某某某0078），对钱塘公司竞得的位于汝城县卢阳镇益耕路北侧、九龙大道西侧编号为2017D05号地块的国有建设用地使用权（限额1300万元）予以解除查封。2019年8月28日，钱塘公司将位于汝城县卢阳镇益耕路北侧、九龙大道西侧编号为2017D05号地块的使用权转移给汝城县群丰房地产开发有限公司。鉴于此，在阳光财保郴州支公司自认“假如2017D05号土地解除查封后该土地变卖、转移了，造成肖××产生损失，由我公司在此范围内承担赔偿责任"及没有证据证实钱塘公司还有其他可供财产执行的情况下，汝城县法院根据上述法律规定，裁定执行阳光财保郴州支公司在保险责任范围内（保险金额1300万元）的财产，并无不当。申请执行人肖××不予接受以物抵债的12个车位，并不影响复议申请人阳光财保郴州支公司在保险责任范围内承担责任。
摘要2：
- 日期： 03-09 10:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未追缴部分不能以刑事被告人为民事诉讼被告向法院另行提起民事诉讼——根据检察机关提出的抗诉理由，本案再审双方争议的主要问题是“霍××收到按60%比例清偿款项后，能否就尚未收到清偿的部分向法院另行提起民事诉讼”。经审查本案的事实，本案是因张××违反国家规定，未经有关部门批准，非法经营证劵业务向霍××收了20万元而引发纠纷。广州市天河区人民法院（2009）天法刑初字第588号刑事判决认定张××犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（刑期从判决确定之日起计算）。公安机关通过追赃，已冻结赃款1332454.85元，于2010年10月1日发还给霍××60%，即122682.54元，仍有77317.46元款额未收回。现检察机关以2000年12月19日公布施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条，对公安机关未追收回的77317.46元款项，要求法院按民事诉讼立案受理。经查，一、二审法院于2011年作出对霍××未收回77317.46元款项不属于法院民事收案范围的裁定，该裁定属于程序上审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》已于2013年1月1日施行，该解释第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。新程序法生效后，司法机关对所有实体尚未处理完毕的案件，均应依据新的程序法处理。因此，检察机关以2000年12月19日公布施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，要求法院对未作判决追赃收回的款项按民事收案范围进行立案受理，缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-30 19:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：复议机关不依法履行职责法律责任（《行政复议法》第８０条）；行政复议机关工作人员法律责任（《行政复议法》第８１条）；被申请人不提出书面答复等行为法律责任（《行政复议法》第８２条）；被申请人不履行有关文书法律责任（《行政复议法》第８３条）；拒绝、阻挠调查取证法律责任（《行政复议法》第８４条）｜新增条文；违法事实材料移送（《行政复议法》第８５条）；职务违法犯罪问题线索移送（《行政复议法》第８６条）
摘要2：