- 日期： 06-18 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院行政判决书（2006）佛中法行终字第112号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条和第十四条的规定，被上诉人作为地方税务局有行使税收管理的职权。本案争议的焦点是上诉人赖立克是不是本案中股权转让的个人所得税的扣缴义务人。上诉人根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动”的规定，上诉认为履行代扣代缴义务应以税务机关的委托为前提。该法律条款是对征税主体和方式的规定，明确了税款征收为税务机关与税务人员的直接征收和税务机关依法委托的单位和人员征收两种方式。扣缴义务人不是征税主体，它履行的是法定的扣缴义务，而不是征税权，该扣缴义务不是以税务机关的委托为前提。故上诉人该上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第二款 、第三款 ，《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第八条 ，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条的规定，上诉人认为代扣代缴义务人只能是单位的上诉理由也不能成立。根据以上法律、行政法规的规定，在周××转让股权给上诉人的活动中，上诉人是个人所得税的法定扣缴义务人，负有代扣代缴税款的义务，应代扣代缴个人所得税。同时扣缴义务的繁难程度并不影响义务的当然履行。本案中上诉人于2003年1月完成了与周××的股权转让，但其一直未履行个人所得税的代扣代缴义务，其行为违法。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”的规定，被上诉人应对上诉人应扣未扣税款的违法行为作出处罚。同时上诉人应根据受让周××股权所签订的合同所载股权转让金额，依据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条、第三条、第七条、第八条规定，缴纳印花税。但上诉人少缴应纳税款，依据《国家税务总局关于印花税违章处罚有关问题的通知》第一条“在应纳税凭证上未贴或者少贴印花税票的或者已粘贴在应税凭证上的印花税票未注销或者未画销的，适用《税收征管法》第六十四条的处罚规定”的规定，被上诉人对上诉人少缴应纳税款的行为也应作出处罚。
摘要2：（续）本案中被上诉人根据上诉人违法事实，在依法确定上诉人应扣未扣税款及应缴纳而未缴纳印花税款数额的情况下，依法对上诉人作出了处罚，其认定事实和适用法律正确。虽然被上诉人作出的《税务行政处罚决定书》中使用了“建议”对赖××处以应扣未扣周××财产转让所得应缴纳的个人所得税153204.81元百分之五十的罚款76602.41元的不当措辞，但该措辞瑕疵并不导致该项处罚决定的必然撤销。该项处罚决定应具有确定力、拘束力和强制力。
- 日期： 06-21 14:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省淮安市中级人民法院民事判决书(2021)苏08民终3325号
【裁判摘要１】分包人不属于与发包人直接签订建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权——关于善伟服务部要求对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求。《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。发包人逾期不支付的，除了根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或工程拍卖优先受偿的，人民法院应予以支持。依据上述法律和司法解释的规定，本案善伟服务部不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其主张优先受偿权，不符合法律和司法解释的规定，一审法院不予支持。
【裁判摘要２】建设工程承包合同约定仲裁，未经仲裁也未进行结算，无法确定发包人是否欠付承包人建设工程价款，对实际施工人主张发包人承担连带责任不予支持——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张权利需具备三个要件：1、实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；2、发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；3、实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，首先，上诉人就本案施工工程已与首天公司进行结算，上诉人作为实际施工人对违法分包人首先公司享有债权。其次，对于中海公司是否欠付首天公司建设工程价款问题，中海公司向法庭提供的其与首天公司签订的施工合同明确约定二者争议由仲裁解决，上诉人向法庭提供的合同系复印件，中海公司对真实性不予认可，且该合同中对争议解决方式没有约定，但同时约定未尽事宜应参照业主合同之条款商定，
摘要2：（续）而无论是经济适用房公司还是海悦公司与中海公司签订的发承包合同中对争议的解决均是约定仲裁裁决，故对于中海公司是否欠付首天公司建设工程价款问题应通过仲裁解决，但双方未将工程款纠纷提交仲裁，且双方也未进行结算，根据本案在案证据也无法确定中海公司是否欠付首天公司建设工程价款，故对上诉人诉请发包人经济适用房公司以及承包人中海公司对首天公司欠付其工程价款以及利息承担连带还款责任，本院不予支持。
- 日期： 06-22 07:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民辖终66号
【裁判摘要１】当事人在答辩期内未提出管辖权异议并应诉的，视为受诉法院有管辖权；后原告变更诉讼请求，根据管辖恒定原则，不影响受诉法院管辖权——关于本案是否应当依据管辖协议确定管辖法院的问题。案涉《污水处理项目转让协议》第4.2条和《股权转让协议》第13.2条均约定，因本协议产生的或与本协议相关的任何争议，如无法协商解决，则任何一方可将争议提交项目所在地有管辖权的法院诉讼。上述管辖协议的约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，该管辖协议合法有效。但是，华通公司和山青公司在提交答辩状期间均未提出管辖异议，参加了原审法院于答辩期届满后组织的证据交换程序，并对实体问题发表了陈述意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。”根据上述规定，尽管本案当事人事先有管辖法院的约定，但原审法院基于华通公司和山青公司在诉讼程序中的应诉答辩行为，依法取得了对本案的管辖权。山青公司主张本案应当依照管辖协议确定管辖法院的上诉理由不能成立。．．．．．．其三，关于山青公司是否应对诉讼代理人的行为承担后果的问题。原审程序中，刘××１、孙××２律师持有加盖山青公司公章的授权委托书参加诉讼,其权限为特别授权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”的规定，刘××１、孙××２作为山青公司诉讼代理人参加诉讼并陈述意见的行为合法，相应法律后果由山青公司承担。山青公司虽然其后又在诉讼过程中解除对上述诉讼代理人的委托，但诉讼代理人已经进行的诉讼行为仍然对山青公司有效。山青公司关于诉讼代理人非法代理的上诉理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】关于本案是否属于专属管辖情形的问题。本案是因履行股权及项目转让协议而产生的纠纷，案涉《污水处理项目转让协议》虽然涉及项目工程的竣工验收及产权移交等问题，但争议法律关系是股权以及项目权利义务的转让关系，而非因不动产的权利确认、分割、相邻关系引起的物权纠纷或建设工程施工合同纠纷，因此本案不属于不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。山青公司主张本案应适用专属管辖规定的上诉理由不能成立。
- 日期： 07-02 09:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京知识产权法院民事裁定书(2016)京73民辖终68号
【裁判摘要１】对于上诉人张家口长城公司提出的信息网络侵权行为应当分为积极接触和消极接触两种情况，消极接触的信息网络侵权行为不能以侵权结果发生地作为管辖的依据的理由，本院认为，对于信息网络侵权行为如何管辖，应当依照法律、行政法规和司法解释的规定来确定。《民诉法解释》第二十五条所规定的“信息网络侵权行为”并未区分“积极接触”和“消极接触”的情形，上诉人实际上自行对相关司法解释进行了缩小解释，排除了一部分情况的法律适用。以信息网络传播权纠纷为例，按照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项的规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。大多侵犯他人信息网络传播权的行为都是在自己的网站上上传他人享有权利的作品，供公众获取。如果按照上诉人理解的法律适用规则，那么大多信息网络传播权纠纷的被侵权人将无法适用《民诉法解释》第二十五条，这显然与立法的本意相违背。另外按照《民诉法解释》第二十五条也仅把被侵权人住所地视为侵权结果发生地，因此不论当事人在何处电脑登陆被控侵权网站，在法律上能够被视为侵权结果发生地的管辖连接点也仅有被侵权人住所地一处。故上诉人提到的势必造成网络上任何电脑所在地都可以作为管辖地的理由不能成立。
【裁判摘要２】对于上诉人张家口长城公司提出的本案以侵权行为实施地确定管辖法院，因上诉人涉案行为并未在原审法院辖区实施，故原审法院对本案不具有管辖权的主张。本院认为，总结上诉人上诉意见第2点，其所指的“最高法院的司法解释”，应为《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权规定》）第十五条规定的内容。该条规定：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该条规定的管辖连接点有：1.被告住所地；2.侵权行为地。原审法院依据《民诉法解释》第二十五条确定本案管辖。该条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”
摘要2：（续）该条规定的管辖连接点有：1.侵权行为实施地；2.侵权结果发生地。通过对上述两个司法解释规定的分析可知，主要区别在于《民诉法解释》第二十五条将侵权行为地更进一步地细化为侵权行为实施地和侵权结果发生地，并明确列举侵权结果发生地的一种情形，即被侵权人住所地；《信息网络传播权规定》第十五条并未明确区分侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此，这两个司法解释规定的差别之处并非是冲突的关系，不存在不相一致的情形。相对于《信息网络传播权规定》第十五条，《民诉法解释》第二十五条补充规定了侵权结果发生地的一种情形；相对于《民诉法解释》第二十五条，《信息网络传播权规定》第十五条则具体地列举了侵权行为地的几种情形。这两个司法解释在适用规则上应当是平行的，当事人可以根据案件的具体情况选择适用。本案被上诉人显然是选择了《民诉法解释》第二十五条来确定本案的管辖连接点，该选择符合法律及相关司法解释的规定，因此上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持。
【裁判摘要３】对于上诉人张家口长城公司提出本案应当适用《商标解释》第六条之规定，不应当以侵权结果发生地作为本案管辖的依据的主张。本院认为，该理由涉及《商标解释》第六条和《民诉法解释》第二十四条、二十五条的理解与适用。《商标解释》第六条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。该条规定了侵犯注册商标专用权行为的管辖法院包括了侵权行为实施地、侵权商品的储藏地、查封扣押地、被告住所地的人民法院。而《民诉法解释》第二十四条规定了民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。两个规定之间并非相互冲突、矛盾，当事人既可以选择向《商标解释》第六条规定的侵权行为实施地、侵权商品的储藏地、查封扣押地、被告住所地的人民法院提起诉讼，也可以选择向《民诉法解释》第二十四条规定的侵权结果发生地的人民法院提起诉讼。本案被上诉人显然是选择了《民诉法解释》第二十四条、二十五条来确定本案的管辖连接点，该选择符合法律及相关司法解释的规定，因此上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持。
- 日期： 07-03 10:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省湖州市中级人民法院民事判决书(2017)浙05民终1228号
【裁判摘要】（１）破产撤销权行使期间１年的起算点不包括破产受理当日，而应当以破产受理日为基准向前起算１年期间；（２）对没有财产担保的债务提供担保的行为包括对破产债务人自身既存债务和对破产债务人以外第三人既存债务追加担保的行为——德清县人民法院于2016年10月24日受理关于德润公司的破产申请，依据《破产法》第三十一条第一款第（三）项之规定，破产管理人有权依法请求法院撤销受理破产申请前一年内破产债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为。关于一年法定期间的计算方式，上诉人主张依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第198条之规定，以一年为三百六十五天的自然计算法计算，被上诉人则主张依据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条之规定，按照历法计算法计算，即以到期月的对应日为期间届满日。对此，本院认为，《破产法》第三十一条规定的一年期间为法定期间，虽然《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条规定了“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算”，但其未区分法定期间和约定期间，亦未进一步明确该期间依历法计算法予以计算，鉴于《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第198条进一步规定了约定期间以自然计算法计算，在法定期间并无明确计算方式的情况下，可以参照约定期间的计算方式，故该一年期间应以三百六十五天为限。关于上述一年法定期间在本案中的开始时间，上诉人戴××认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条的规定，行政清理程序或强制清算程序转入破产程序时，《破产法》第三十一条和第三十二条规定的可撤销行为的起算点应为行政监督机构作出撤销决定之日或人民法院裁定受理强制清算申请之日，故该条文实为间接明确了上述一年法定期间应从破产受理日当天起算。对此，从《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条的文义看，可以认为间接规定破产撤销权的一年期间以破产受理日为“起算点”，但“起算点”的表述并非特有的法律概念，结合《破产法》第三十一条中“受理破产申请前一年内”的表述，文义上有以受理日为一年期间的起算日和以受理日为基准向前起算一年期间两种理解。因此，由于《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款明确规定“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”，
摘要2：（续）且其法律效力位阶上要高于作为司法解释的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》，上述“起算点”的表述应采以破产受理日为基准向前起算一年期间该种理解。因此，鉴于2016年系历法上的闰年，其二月份有二十九天，故本案中关于德润公司破产申请受理前一年内的期间应为2015年10月25日至2016年10月23日。宏达公司于2015年8月20日至9月1日期间向上诉人戴××借款240万元，德润公司于2015年10月25日与宏达公司、戴××签订《借款及抵押协议》为上述借款本息提供抵押担保，并于次日办理抵押登记，订立抵押合同及办理抵押登记均在上述一年破产临界期间内，且系德润公司为他人既存债务提供财产抵押担保。《破产法》第三十一条第一款第（三）明确规定“对没有财产担保的债务提供财产担保的”之行为应予撤销，基于该条款的文义，既包括对破产债务人自身的既存债务追加担保的行为，也包括对破产债务人以外第三人的既存债务追加担保的行为。同时，基于《破产法》第三十一条的立法目的，破产撤销权的设立意在纠正破产债务人损害全体债权人利益的行为，实现公平受偿，而为破产债务人以外第三人的既存债务追加担保的行为明显增加了设立优先受偿权的财产范围，损害了其他破产债权人公平受偿的权利，应当予以撤销。因此，德润公司在其破产申请受理前一年内为宏达公司与戴××间的既存债务提供抵押担保，属于《破产法》第三十一条第一款第（三）项所规定的可撤销行为。
- 日期： 07-10 09:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2019)浙06民终2823号
【裁判摘要】在破产程序中迟延履行期间的加倍部分利息因其惩罚性特征应处于末位清偿——本案二审争议的焦点为迟延履行期间的加倍部分债务利息在破产程序中是否应当确认为优先债权。第一，案涉加倍部分债务利息系被上诉人对上诉人享有的债权。无论该债权是否属于有财产担保的债权，被上诉人所享有的加倍部分债务利息，其性质属于对上诉人享有的债权。《企业破产法》第四十四条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。作为上诉人的债权人，被上诉人权利的行使亦应当符合破产法规定，按照破产法的规定在破产程序中申报，依照破产法的规定进行清偿。即使被上诉人就其该部分债权对上诉人的抵押物享有优先受偿的权利，因上诉人进入破产程序这一特别程序，故应判断其优先受偿是否符合破产法的规定。第二，案涉加倍部分债务利息属于民事惩罚性债权。迟延履行期间的债务利息，源于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。加倍部分债务利息是对迟延履行行为和妨碍民事诉讼行为的制裁和惩罚，敦促被执行人自觉履行判决、裁定等法律文书所确定的义务，并警戒其他人不再发生类似的违法行为，其债权性质属于民事惩罚性债权。第三，破产法的核心要义是保护全体债权人公平受偿。《企业破产法》第一条规定，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。于本案而言，即使加倍部分债务利息可约定纳入抵押财产范围，现上诉人已进入破产程序，在破产财产已不足以清偿全部债务的情况下，将迟延履行期间的加倍部分债务利息作为优先债权或普通债权予以偿付，不仅致债权人之间利益明显失衡，且有将债务人所受之惩罚转嫁全体债权人之嫌，明显违反破产分配公平清偿的原则，因此应当劣后清偿。又，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条规定，破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，
摘要2：（续）人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。如上诉人所主张，该条款包含三层内容，一是法律没有明确规定清偿顺序的债权清偿顺序，二是因债务人侵权行为造成人身损害形成的债权的清偿顺位，三是关于破产受理前产生的惩罚性债权清偿顺位的特别规定。上述第三层内容表明，在破产程序中，无论其原来属于何种债权以及是否具有优先权，迟延履行期间的加倍部分利息因其惩罚性特征应处于末位清偿。综上所述，案涉迟延履行期间的加倍债务利息系破产债权，但应当劣后于普通破产债权清偿，即待此次破产程序中所有普通债权人的债权得以完全清偿后，仍有剩余破产财产可供清偿时，再予以清偿，方诚公司上诉请求成立的部分，本院予以支持。
【解读】（１）迟延履行期间的加倍债务利息系破产债权；（２）但应劣后于普通破产债权清偿，即待此次破产程序中所有普通债权人的债权得以完全清偿后仍有剩余破产财产可供清偿时再予以清偿。
- 日期： 07-29 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申5792号
【裁判摘要】承诺文件有共同承担债务意思应当认定为债务加入——首先，原审查明，庄××等6人既与黑林铺信用社签订了《保证合同》，承诺对案涉借款提供连带责任保证，又向黑林铺信用社出具了《共同还款承诺书》，承诺作为案涉借款合同项下所有债务的共同还款人，如绿都公司到期不能归还借款本息，其愿与绿都公司共同归还所欠贷款本息及一切相关费用，直至贷款本息结清。案涉借款到期后，因绿都公司未履行还款责任，黑林铺信用社提起本案诉讼。针对庄××等6人，黑林铺信用社既可以选择要求其按《保证合同》的约定承担连带保证责任，也可以选择要求其按《共同还款承诺书》的约定承担共同还款责任。黑林铺信用社选择要求庄××等6人按《共同还款承诺书》的约定承担共同还款责任，系其对自己权利的处分，原审予以支持并无不当。庄××申请再审主张承担共同还款责任的真实意思是承担连带责任保证，《共同还款承诺书》的性质是连带责任保证书，该主张与其二审主张一致。针对上述主张，二审根据本案事实已经作了充分论述，认定庄××的上诉主张不能成立并无不当。其次，因庄××关于承担共同还款责任的真实意思是承担连带责任保证，《共同还款承诺书》的性质是连带责任保证书的申请再审主张不能成立，故其关于黑林铺信用社对其的诉请已超过保证期间、黑林铺信用社与绿都公司采取欺诈手段骗取其提供保证，其不应承担保证责任的申请再审主张亦不能成立。
摘要2：庄某某与昆明市五华区农村信用合作联社黑林铺信用社金融借款合同纠纷上诉案
【案号最】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终10号
- 日期： 08-03 16:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再181号
【裁判摘要】诉讼双方均未对一审查明事实进行上诉，二审法院在未查明一审判决存在损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形下对该事实予以纠正不当——陕鼓汽轮机公司的损失数额的问题。一审法院查明钱塘公司存续期间合计利润为7578851.41元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，诉讼双方均未对“合计利润7578851.41元”的事实进行上诉。二审法院在未查明一审判决存在损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形下，对一审法院查明钱塘公司“合计利润7578851.41元”予以纠正不当。
摘要2：【解读１】陕鼓汽轮机公司向一审法院起诉请求：1.由高××、程×向陕鼓汽轮机公司连带赔偿33310000元；2.本案诉讼费由高××、程×共同承担。
【解读２】一审判决：驳回陕鼓汽轮机公司的全部诉讼请求。
【解读３】陕鼓汽轮机公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销(2017)陕01民初469号民事判决，改判高××、程×向陕鼓汽轮机公司赔偿损失7578854.41元；2.本案的二审诉讼费用由高××、程×负担。
【解读４】二审法院查明，一审判决根据钱塘公司资产负债表中未分配利润数额简单相加得出钱塘公司存续期间合计利润为7578851.41元的结论不符合会计准则，予以纠正。
【解读５】二审判决：驳回上诉，维持原判。
- 日期： 08-06 14:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事裁定书(2013)沪一中民二(民)终字第3095号
【裁判摘要】上诉人不服原审裁判提出上诉的，必须是该裁判对上诉人存在不利益，这种不利益因原审法院作出的裁判没有满足当事人的请求或使当事人陷于负有义务等不利处境而产生。上诉利益应根据原告在一审起诉时的请求与一审判决主文来对照上诉利益的有无，本案中原审法院已判决驳回了丙、丁的诉讼请求，故甲不存在上诉利益。从甲的上诉状来看，亦不具备形式要件，即其上诉不具备合法要件，属于上诉不合法，故本院予以裁定驳回。
摘要2：【解读】甲上诉理由：一审法院经庭审调查及到看守所向戊调查，驳回了丙、丁的诉讼请求，但在事实认定中，一审法院故意歪曲事实，将与房屋买卖合同不相干的并且不符合租赁关系的所谓“事实”作为事实进行认定。甲认为：1、所谓的租赁合同是虚假的，戊的签名是他人冒签的。2、丙、丁对房屋买卖合同无利害关系，该事实一审法院故意不认定；3、首付款50万元不认定。故甲提起上诉，要求二审法院更正或删除与房屋买卖合同不相干且不符合租赁事实的所谓“事实”。
- 日期： 08-06 16:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终354号
【裁判摘要１】在原一审时虽参加了部分庭审但未对案件进行实质审理亦未参与案件的评议等程序，不属于发回重审应当回避的人员——果满堂公司、曹×上诉认为本案系发回重审案件，本案一审审判长曾在发回前的原一审中担任审判长，按照相关规定其应回避而未回避，属程序违法，并提交(2018)新民初6号案一审开庭笔录作为新证据予以证明。经查明，原一审时，新疆维吾尔自治区高级人民法院曾于2018年10月17日开庭审理本案，但该次庭审进行到陈述诉辩意见阶段，即因一方当事人提起反诉而休庭。之后第二次开庭时，法庭即告知各方当事人审判长已经变更，各方当事人对此均无异议。本案发回重审后审理阶段，一审法院重新组成合议庭，其审判长曾在2018年10月17日开庭时担任合议庭审判长。在发回重审后的一审开庭时，各方当事人均未提出回避申请。本院认为，本案一审合议庭审判长在原一审时虽参加了首次开庭，但该次庭审未对案件进行实质审理，其亦未参与案件的评议等程序，原一审第二次开庭变更审判成员后，合议庭又重新开庭并对案件进行评议，故本案一审合议庭审判长不属于相关法律规定应当回避的人员。
摘要2：【裁判摘要２】股东名义与他人签订的公司资产转让合同，公司虽非合同主体，但结合合同的签订、履行（公司接受他人支付的款项）、股东会授权、尤其是公司反诉要求他人继续履行合同，可以认定公司亦为产权转让合同的主体——首先，关于果满堂公司资产的处置问题。《公司产权转让合同书》签订时，曹××为果满堂公司的法定代表人。2018年10月23日的《股东会决议》表明，果满堂公司认可曹××担任法定代表人期间的以该公司名义从事的所有行为都是职务行为，但是对于曹××以其个人名义签订的案涉《公司产权转让合同书》，果满堂公司不仅接受了赵××履行该协议所支付的款项，还依据该协议提出了继续履行的反诉请求，并且该《股东会决议》与《公司产权转让合同书》在内容上具有明显的对应关系。同时，曹×作为果满堂公司大股东所出具的《授权委托书》亦授权曹××全权处置该公司的资产。综合考虑合同书的签订及履行、《股东会决议》《授权委托书》的约定，以及当事人事后寻求救济所提请求等情况，一审法院认定就资产出让事宜果满堂公司系《公司产权转让合同书》的合同当事人并无不当。该部分约定不存在合同无效的事由，一审认定其合法有效具有事实和法律依据。其次，关于曹×所持果满堂公司股权转让的问题。《公司产权转让合同书》签订后，曹×出具《授权委托书》，授权曹××全权处置果满堂公司资产等事宜，包括股权转让等。该《授权委托书》足以证实曹×对曹××处分果该部分满堂公司股权的行为进行了追认。故一审判决认定《公司产权转让合同书》中曹×持有股权转让部分的约定合法有效，并无不当，本院予以维持。再次，就赵××所持股权及其他资产转让的问题。曹××虽无处分该部分股权和资产的权利，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条有关“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，《公司产权转让合同书》中的该部分股权和资产转让的约定并无因此而无效。综上，案涉《公司产权转让合同书》所涉股权及资产转让的约定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，一审判决确认该协议有效，事实依据充分，并无不妥。果满堂公司、曹×认为《公司产权转让合同书》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 08-31 14:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：原审当事人未提起上诉在二审中提出一审法院严重违反法定程序，二审法院应当依职权查明一审法院是否存在严重违反法定程序，查明严重违反法定程序裁定发回重审。
摘要2：【注解】（１）《民事诉讼法》第１７０条第１款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：．．．．．．（三）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”（２）即使当事人没有提起上诉，二审法院也可以依职权查明原审法院严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
- 日期： 09-02 16:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申8385号
【裁判摘要】首先，根据原住建部《建制镇规划建设管理办法》第二十九条第一项的规定，新建、扩建和改建的房屋，房屋所有人申请登记的，应当提交房屋土地使用权证和房屋所在地建设行政主管部门颁发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。荣×于2006年申请房屋所有权登记时，未提交集体土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，不符合集体土地上房屋所有权登记的必要条件。故沭阳县政府于2006年3月向其颁发沭村镇房字第××号《房屋所有权证》，缺乏事实和法律依据。．．．．．．沭阳县从2015年12月起，由原沭阳县不动产登记局统一履行不动产登记职责，沭阳县政府于2017年5月25日作出案涉42号《撤销决定》系鉴于其之前颁发案涉房屋所有权证存在事实、依据不足，且荣×与荣××之间对案涉房屋产权存在争议，故沭阳县政府作出42号《撤销决定》不当，但并未侵犯荣×的实体合法权益，原审法院判决驳回荣×的诉讼请求及上诉，并无不当。
摘要2：荣某与沭阳县人民政府行政登记二审行政判决书
【案号】江苏省高级人民法院行政判决书(2018)苏行终1374号
【摘要】《不动产登记暂行条例》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作。第七条第一款规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。本案中，沭阳县政府于2015年12月16日发布公告，明确从2015年12月20日开始在全县范围内实施不动产统一登记，原沭阳县不动产登记局为该县不动产登记机构。根据上述规定，沭阳县政府在2017年5月25日作出《42号撤销决定》时并不具有撤销房屋登记的职权，一审法院认为沭阳县政府作出《42号撤销决定》不违反法律的禁止性规定不当，应予指正。但鉴于荣×申请房屋所有权登记时并不符合房屋登记的条件，沭阳县政府作出的《42号撤销决定》认定事实清楚，处理结果未侵犯上诉人荣×的合法权益。故从当事人合法权益保护，减少诉累考量，本案二审不宜仅以被上诉人沭阳县政府缺乏职权依据为由判决撤销其作出的《42号撤销决定》。
- 日期： 09-05 09:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书(2009)沪一中民三(商)终字第1027号
【裁判摘要１】被上诉人认为，上诉人以其他股东行使优先购买权为由拒绝履行股权转让合同，已经构成违约。原审法院则确认上诉人负有确保股权变更登记至被上诉人名下的义务，并据此认定上诉人构成违约。本院认为，从合同约定来看，本案所涉《股权转让协议》并未规定上诉人负有确保其他股东放弃优先购买权的义务。同时，尽管航旭公司股东会决议有过半数股东同意上诉人将股权转让给被上诉人，但根据公司法的规定，股东会过半数股东同意股权转让的决议结果，并不限制其他股东对转让股权行使优先购买权。在被上诉人没有提供证据证明上诉人虚构股东行使优先购买权事实、或上诉人与主张行使优先购买权的其他股东之间存在恶意串通、阻碍股权转让等事实的前提下，上诉人以其他股东行使优先购买权而建议终止《股权转让协议》履行的行为，并不存在可归责的过错，不属违约行为。．．．．．．被上诉人起诉时以上诉人拒绝履行合同构成违约为由主张损害赔偿。对此本院已经阐明观点，即上诉人对《股权转让协议》不再履行并不存在过错，故其无需承担违约赔偿责任。但是，基于上诉人在双方《股权转让协议》解除后未及时返还定金，造成被上诉人一定损失，故上诉人除需返还该笔定金外，还应承担逾期支付该笔款项期间的利息。考虑到资金支付的便利现实和上诉人占用资金的客观情况，本院以股权转让合同解除的次日为利息起算日，按中国人民银行同期贷款基准利率来计算该利息。
【裁判摘要２】关于本案《股权转让协议》的解除问题，本院认为应结合双方的行为和意思表示来作出判断。从上诉人《关于股权转让的函》的内容来看，上诉人提出因其他股东行使优先购买权而无法继续履行股权转让，并建议终止《股权转让协议》。按合理解释，该建议应可理解为其要求与被上诉人协议解除《股权转让协议》。对于上诉人的上述建议，被上诉人在《复函》未直接予以回应，但其直陈上诉人违约，并且主张对合同内容变更后继续进行股权转让。而在上诉人对此的书面回复中，上诉人明确表示不参与被上诉人提出的变更合同协商。也就是说，在此阶段，双方当事人对《股权转让协议》的处理分别提出了解除和变更的主张，但均未获得对方认可。由于双方尚未达成解除或变更《股权转让协议》的合意，故《股权转让协议》在当时仍属有效合同。而在被上诉人之后发出的接受“股权转让事宜失败”的2008年9月3日函件中
摘要2：（续）被上诉人明确要求“股权转让定金30万元整退回”。对此本院认为，从合同法的角度，被上诉人的这一主张应解释为要求解除《股权转让协议》。且该主张与上诉人之前的意思表示一致，由此，《股权转让协议》在被上诉人作出这一意思表示后解除。
【解读１】一审判决：一、确认淼润森公司与星宁公司、虞××、严×于2008年3月24日签署的《关于上海航旭织带有限公司股权转让协议》于2008年4月30日解除；二、星宁公司、虞××、严×共同双倍返还淼润森公司30万元定金（返还总数为60万元）。
【解读２】二审判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二(商)初字第7031号民事判决第一项、第二项；二、上诉人上海星宁机电有限公司、虞××、严×与被上诉人淼润森（苏州）货物捆绑器制造有限公司之间的股权转让合同于2008年9月3日解除；三、上诉人上海星宁机电有限公司、虞××、严×应于本判决生效之日起十天内向淼润森（苏州）货物捆绑器制造有限公司返还定金人民币30万元，并支付该款自2008年9月4日起至实际支付日止、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。
【注解】出让人以其他股东行使优先购买权而终止《股权转让协议》履行的行为并不存在可归责的过错，不属违约行为，不适用双倍返还定金罚则。
- 日期： 09-08 17:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申5656号
【裁判摘要】商品房备案价格是房产开发企业于申请预售时在当地房地产主管部门备案的价格，原则上实行“一房一价”备案，实际销售时不得突破，但并非绝对不可调整的固定销售价格，备案价格具体变动可由当地房地产主管部门结合当地实际依法依规确定。经一审法院函询，南宁市住房和城乡建设局复函嘉和城高迪公馆商品房备案毛坯均价为每平方米9400元，未指明案涉房屋的具体备案价格，亦未说明案涉房屋备案价格可否依法依规作出调整，蒙××也未提交证据加以证明，其所称嘉和置业公司实际收取高于案涉高迪公馆房屋备案价格的房款，证据不足。当事人以虚假的意思表示签订案涉高迪山别墅买卖合同，原审法院确认该合同无效，并认定案涉高迪山别墅买卖合同定金实际上是购买案涉房产的价差房款，判决不予返还，事实认定和法律适用均无不当。
《蒙某某、广西嘉和置业集团有限公司商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书》【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2021)桂民终22号
【摘要】案涉高迪山别墅合同应为无效，理由如下：第一，从一审查明的事实来看，上诉人系明知为购买高迪公馆房屋需与被上诉人签订两份合同，其中签订案涉高迪山别墅合同的目的是支付高迪公馆房屋的价差房款。由此可见，双方当事人签订案涉高迪山别墅合同时所作出的意思表示与其内心真实意思不一致。第二，为达成购买高迪公馆房屋的目的，双方当事人共同作出了签订案涉高迪山别墅合同的意思表示，该合同属于双方当事人为购买高迪公馆房屋而共同作出的虚假意思表示。第三，签订案涉高迪山别墅合同后，双方当事人均清楚该合同的目的，故并未实际履行此合同。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，案涉高迪山别墅合同应认定无效，上诉人主张该合同无效的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定案涉高迪山别墅合同是双方当事人真实意思表示，合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。
关于上诉人主张案涉合同以合法形式掩盖非法目的以及违反法律法规强制性规定，损害国家和社会公共利益而无效的问题。本院认为，第一，虽然目前商品房交易市场处于卖方市场的行业状态，但是购房者仍具有基于对房屋地段、环境、质量、户型、品牌、价格等因
摘要2：（续）但是购房者仍具有基于对房屋地段、环境、质量、户型、品牌、价格等因素的考量从而决定购买与否的选择权，故不存在被上诉人利用优势地位误导购房者作出非理性判断的问题。第二，双方当事人签订案涉高迪山别墅合同的目的在于购买高迪公馆房屋，该隐藏目的并非“非法目的”。第三，《中华人民共和国价格法》第十三条属于管理性强制规定，而《商品房销售明码标价规定》、《关于进一步规范房地产开发企业经营行为，维护房地产市场秩序的通知》、《关于进一步加强房地产市场调控促进房地产市场平稳健康发展的通知》是相关国家行政部门为了规范房地产行业所制定的调控政策。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条之规定，以上均不属于否定合同效力的效力性强制性规定。第四，案涉商品房销售的业主具有特定性，不涉及不特定社会公众，故不属于侵犯公共利益和违背公序良俗。第五，商品房销售中的备案价是政府近年来为了遏制部分城市房价过快上涨而采取的调控措施，开发商对于其违反备案价销售的行为，可能面临责令限期整改、罚款等行政处罚，故应由房地产行政主管部门进行规范和处理。
关于上诉人请求返还已付案涉高迪山别墅合同项下房款及赔偿利息损失应否支持的问题。如前所述，双方当事人虽以虚假的意思表示签订了案涉高迪山别墅合同，但该虚假意思表示下所隐藏的真实意思表示是购买被上诉人所开发建设的高迪公馆房屋，双方当事人均清楚知悉案涉高迪山别墅合同项下所支付的定金实为支付高迪公馆房屋的部分房款，且房屋也已经交付完毕，所隐藏的真正合同目的已经实现，故上诉人依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定主张返还案涉高迪山别墅合同项下购房款及利息损失理据不足，本院不予支持。
- 日期： 09-25 08:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终532号
【裁判摘要１】发包人擅自使用建设工程不影响最终验收通过日期为竣工日期——涉案工程竣工日期应认定为2014年4月28日。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可知，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽然从2014年1月2日开始进行了部分实际使用，但在2014年4月28日才竣工验收合格，并由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具了《工程竣工报告》、《单位工程验收证明》，依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。原审判决在该工程已经竣工验收合格的情况下，以工程转移占有之日为竣工日期的认定错误，依法应当予以纠正。
【裁判摘要２】安泰公司已经放弃涉案工程的优先受偿权。第一，安泰公司已放弃了涉案工程优先受偿权。本案中，安泰公司出具的《承诺书》明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该《承诺书》是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安泰公司上诉称该《承诺书》是为了嘉合公司取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具《承诺书》的法律后果，而且，其也没有证据证明在出具《承诺书》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为出具《承诺书》的行为负责。因此，安泰公司该项上诉请求，证据不足，不应支持。安泰公司上诉主张该《承诺书》是其针对吉林银行大连分行出具的，并不是针对嘉合公司、恒源公司出具的，该《承诺书》对嘉合公司、恒源公司不产生效力。但嘉合公司是涉案工程的建设单位，该《承诺书》也明确载明承诺对象包含嘉合公司，《承诺书》一经作出，即对嘉合公司产生效力。
摘要2：（续）在安泰公司明确放弃优先受偿权之后，再次提起诉讼主张涉案工程优先受偿权，违反了《承诺书》的约定，也违背了诚实信用原则，依法不应支持。第二，安泰公司放弃优先受偿权不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。因此，安泰公司关于优先受偿权属于法定权利，不能通过约定放弃的上诉理由，于法无据，不应支持。需要强调的是，本案安泰公司已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，也就不存在是否能够对抗恒源公司债权的问题。嘉合公司答辩时虽对原审判决的工程款利息及违约金提出异议，但其并未对此提起上诉，该问题不属于二审审理范围，本院依法不予审理。
- 日期： 09-30 14:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——成立未生效合同可以解除
【来源：肖峰：《成立未生效合同可以解除》，载《人民司法·案例》2021年第23期，第58-63页】
【裁判要旨】合同成立即对当事人具有拘束力。在合同因一方原因不能生效的情形下，如合同仍约束另一方，则将导致交易陷入僵局状态，既不符合市场效率原则，也有违诚实信用原则，应允许当事人解除该成立未生效合同。
【案号】一审：（2018）浙民初67号；二审：（2020）最高法民终137号
【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终137号
【摘要１】合同中约定"不可撤销、不可终止、签订即生效”条款是否违反平等原则、公平原则而导致合同无效？——案涉《框架协议》中“不可撤销、不可终止、签订即生效”等约定，属于当事人意思自治，应予尊重。中珠医疗虽然上诉主张其违背了证券法、上市公司系列监管规定和合同法的平等原则、公平原则、遵纪守法原则，但其并未列明违反的证券法、上市公司系列监管规定的具体条文内容，而且，该约定同样适用于江上与中珠医疗、浙江康静、杭州爱德，故也不存在违反合同法平等、公平等原则。
【摘要２】由于《资产协议》约定的生效条件尚未成就，处于成立尚未生效状态，故《补充协议》中与《资产协议》相关的补充条款也应属于尚未成立生效状态。因此，《补充协议》中“各方一致同意，《资产协议》未能生效的，中珠医疗已经支付的5000万元不予退还。”是基于《资产协议》不生效法律后果的约定，而该约定亦属于《补充协议》中关于《资产协议》的补充条款。故原判决未对此作出区分，直接认定《补充协议》生效确有不当，应予纠正。
【摘要３】关于案涉《资产协议》的解除问题。虽然《资产协议》因生效条件未成就而处于成立未生效状态，但并不意味着绝对不能解除。事实上，已经成立的合同具有形式拘束力，受到双方合意的拘束，除当事人同意或有解除、撤销原因外，不允许任何一方随意解除或撤销，但当事人不得请求履行合同约定的义务。而成立后的合同产生效力则表现为当事人应当按照合同约定履行义务，否则将承担债务不履行的法律责任。因此，从当事人解除合同的目的看，固然主要是通过解除成立且有效的合同，让自己不再需要履行合同义务，但由于合同成立未生效时也对当事人有形式上的拘束力，故也不排除当事人通过解除成立但未生效合同以摆脱合同形式拘束力的需
摘要2：（续）对此，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持。”以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第五条规定“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”故成立尚未生效的合同，合同当事人有权请求解除合同。由上，对中珠医疗关于《资产协议》成立未生效，不属于可解除对象的上诉主张，不予支持。
——成立未生效合同，对当事人具有拘束力，当事人有权要求解除
【法理提示】已经成立但未生效的合同具有形式拘束力，受到双方合意的拘束，除当事人同意或有解除、撤销事由外，不允许任何一方随意解除或撤销，但当事人不得请求履行合同约定的义务。而成立生效后的合同产生效力则表现为当事人应当按照合同约定履行义务，否则将承担债务不履行的法律责任。因此，从当事人解除合同的目的看，固然主要是为了通过解除成立且有效的合同，让自己不再需要履行合同义务，但由于合同成立未生效时也对当事人有形式上的拘束力，故也不排除当事人通过解除成立但未生效合同以摆脱合同形式拘束力的需要和可能。
- 日期： 10-07 08:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终895号
【裁判摘要１】关于本案法律适用问题。《电子商业汇票业务管理办法》系由中国人民银行为统一规范电子商业汇票业务，依据《中华人民共和国中国人民银行法》《票据法》《中华人民共和国电子签名法》《物权法》《票据管理实施办法》等有关法律法规制定的规章制度，是对以往法律法规未能明确的事项进行了进一步的明确。电子商业汇票系统(简称ECDS)是经中国人民银行批准建立，依托网络和计算机技术，接收、存储、发送电子商业汇票数据电文，提供与电子商业汇票货币给付、资金清算行为相关服务的业务处理平台。电子商业汇票是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。电子商业汇票分为电子银行承兑汇票和电子商业承兑汇票。电子银行承兑汇票由银行业金融机构、财务公司(以下统称金融机构)承兑；电子商业承兑汇票由金融机构以外的法人或其他组织承兑。电子商业汇票的付款人为承兑人。案涉票据系电子商业汇票，在《电子商业汇票业务管理办法》有明确规定的情形下，本案应当适用《电子商业汇票业务管理办法》，《电子商业汇票业务管理办法》未尽事宜，遵照《票据法》《票据管理实施办法》等法律法规执行。故一审法院适用《电子商业汇票业务管理办法》第三十二条、第六十九条处理本案并无不当。吉林集安农商行、龙里国丰村镇行上诉关于一审适用规避《票据法》第四十条、第五十三条、第六十五条的规定，而适用中国人民银行颁布的《电子商业汇票业务管理办法》第三十二条、第六十九条的规定有误的上诉请求，本院不予支持。
根据《电子商业汇票业务管理办法》第五条关于“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理”的规定、第十一条关于“电子商业汇票信息以电子商业汇票系统的记录为准”的规定以及第六十七条关于“追索时，追索人应当提供拒付证明。拒付追索时，拒付证明为票据信息和拒付理由。非拒付追索时，拒付证明为票据信息和相关法律文件”的规定可知，电子承兑汇票的拒付证明为全国电子商业汇票系统记录的票据信息，商票的一切活动均在ECDS上记载生成，而ECDS是由中国人民银行牵头建设的全国性金融业务运行系统，它通过采用电子签名和可靠地安全认证机制，能够保证其唯一性、完整性和安全性。
摘要2：（续）……根据《票据法》第五十三条第三款关于“通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的，视同持票人提示付款”的规定，《票据法》第六十一条关于“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”的规定，以及《票据法》第六十二条关于“持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明”的规定，乌苏农商行并未丧失案涉票据追索权，向其前手、出票人、收款人进行追索，依法享有对案涉商业承兑汇票的追索权。故吉林集安农商行关于因其未收到拒绝事由的通知，故乌苏农商行不享有案涉票据追索权的上诉主张，本院无法采信。
【裁判摘要２】本案是否应中止审理或者移送刑事侦查部门处理的问题。本案系票据追索权纠纷，本案审理的是乌苏农商行与吉林集安农商行、龙里国丰村镇行之间的票据追索权纠纷，涉嫌票据诈骗刑事犯罪法律关系与本案均不相同，不属于同一法律关系。依据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项“有下列情形之一的，中止诉讼：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定以及第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，由于本案的审理并非必须以涉嫌刑事犯罪案的审理结果为依据，故本案不应中止审理。
- 日期： 11-24 17:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】至于您来信提及的民事案件上诉人未在指定的期限内交纳上诉费的，人民法院按自动撤回上诉处理后出具的裁定能否申请再审的问题,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条规定，“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”。对裁定申请再审的类型仅限于不予受理和驳回起诉的裁定，按自动撤回上诉处理的裁定不能申请再审。鉴于按自动撤回上诉处理的裁定作出后一审判决即发生法律效力，如对一审判决不服，当事人可以通过直接针对一审判决申请再审获得救济。
【注解】按自动撤回上诉处理的裁定不能申请再审。
摘要2：https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-292721.html
- 日期： 11-25 11:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2022)最高法民终53号
【裁判摘要１】一审法院认为：恒丰银行向凯里农商行主张票据追索权，依法不应支持。．．．．．．票据行为成立以签章为要件，只有在票据上签章，才能依票据上的文义负票据上的责任。案涉票据上凯里农商行的印章系伪造，因凯里农商行未在票据上签章，且恒丰银行非善意，故凯里农商行不应负票据上的责任。综上，恒丰银行向凯里农商行主张票据追索权，依法不应支持。
【裁判摘要２】另结合一审法院审理时所施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条的规定：人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。本案一审庭审中，已明确归纳了本案的争议焦点是：(一)原告主张的追索权是否能得到支持？(二)原告主张的损失和律师费是否应支持？一审法院就该归纳的争议焦点征求双方当事人意见，双方均予确认。现恒丰银行在二审中又要求对其已经确认的争议焦点之外的事实和法律关系进行审理，显然不能得到支持。
【裁判摘要３】至于恒丰银行主张的一审应当追加违法交易链条参与方加入诉讼以一次性解决纠纷。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。而基于本案恒丰银行一审的诉讼请求和其选择主张行使的票据追索权，不能认为有其他必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼。一审没有依职权追加所有票据交易链条上的参与方参加诉讼，并不存在程序违法。
【裁判摘要４】最后，恒丰银行庭后提交补充代理意见对本院当庭归纳的争议焦点提出不同意见，认为不能仅审查一审法院是否存在程序违法，即便一审不存在程序违法问题，也应继续对本案进行实体审理，查明是否存在事实认定错误、法律适用错误。本院认为，恒丰银行二审的上诉请求不仅在本金金额上超出一审起诉请求，主张利息起算的时点也早于一审起诉所主张的利息起算时点，更为重要的是，恒丰银行二审上诉所主张的请求权基础的法律关系与一审诉讼中所主张的完全不同，所以其才主张一审仅查证了一半事实、而未查证另一半事实，要求还应审理票据清单交易法律关系。而本院认为，该事实和法律关系均是一审审理之外的内容，如果一审并不存在严重程序违法，则二审当然不能对一审并未涉及的事实和法律关系进行实体审理。
摘要2：（续）鉴于恒丰银行坚持其二审上诉请求，其要求二审对一审并不涉及的事实和法律关系作为焦点问题继续进行实体审理，显与民事诉讼上诉制度不符。综上，没有证据表明一审的审理严重程序违法，恒丰银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
《恒丰银行股份有限公司南通分行诉贵州凯里农村商业银行股份有限公司票据追索权纠纷案》【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民初1号
- 日期： 11-26 12:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终245号
【裁判摘要】(一)关于鉴定依据及鉴定人员资质。《鉴定意见书》(正式版)载明的鉴定依据中，并无大唐酒业公司提出的已经废止的《建设工程司法鉴定程序规范》(编号：SF/ZJDO500001-2014)。大唐酒业公司上诉主张《鉴定意见书》适用规范错误，无事实依据，依法不能成立。本案两名鉴定人员均具有注册造价工程师资质。大唐酒业公司主张鉴定机构在“1＃制曲车间鉴定造价计算表”里“受鉴项目完全工程造价”中计算的安装工程造价为322万元，金额较大，而鉴定人员无安装工程造价工程师资质。因安装工程的鉴定造价仅占案涉项目总造价的1.86%，鉴定机构委派安装造价员作为辅助人员，符合《建设工程造价鉴定规范》(编号：GB/T51262-2017)相关规定，大唐酒业公司对鉴定人员资质的异议不能成立。(二)关于1号制曲车间钢丝网。《鉴定意见书》根据建筑施工图设计说明第15.1条关于“两种材料的墙体交接处，应根据饰面材质在做饰面前加钉金属网12.7×12.7丝径0.65，防止裂缝”的记载以及现场勘验情况，以钢丝网计价，具有事实依据。大唐酒业公司主张实际施工中改为使用纤维网，但其未能提供相应的变更签证，现场勘验时亦未对此提出异议。大唐酒业公司上诉主张应以纤维网计价，但仅提交了照片为证，照片上无时间、、地点部位等信息，与案涉工程的关联性不能确定，其主张缺乏证据证明，本院依法不予认定。(三)关于1号制曲车间旋挖孔桩工程量。大唐酒业公司主张《鉴定意见书》认定1号制曲车间旋挖孔桩工程量5413.78立方米与客观事实不符，多认定工程量107.60立方米，多计算工程款148057.60元。本院认为，大唐酒业公司工作人员唐第一虽在中铁二十二局2014年8月8日报送的《工程量计算书(一)》中确认1号制曲车间旋挖孔桩工程量为5310.58立方米，但大唐酒业公司在中铁二十二局2015年1月30日报送的《工程进度款计划书》及《工程量计算书(一)》中重新确认1号制曲车间旋挖孔桩工程量为5413.78立方米，大唐酒业公司工作人员唐第一、尹明华在该单据上签署“已复查”予以确认。鉴定机构以双方最终确认的1号制曲车间旋挖孔桩工程量计算工程造价，具有事实依据。大唐酒业公司在一审中虽要求现场复核，但鉴定机构认为孔桩属于隐蔽工程，已经埋于地下，主体结构已经封顶，
摘要2：（续）现不具备现场复核条件，并进行了详细说明。大唐酒业公司的该项主张不能成立。(四)关于渣土车载重量。大唐酒业公司虽提交了仁怀市公安局交通警察大队车辆管理所出具的《机动车信息查询结果单》，主张查询结果单上手写的货车载重量与《鉴定意见书》认定的载重量有出入，但中铁二十二局提出该手写的货车载重量存在“字压章”问题，即先加盖车辆管理所印章，再手写载重量，且经办人未签字，手写人身份不明，对此大唐酒业公司未能做出合理解释。经鉴定人员核对，部分查询结果单所写的核定载重量与货车型号不匹配。且查询结果单载明的是车辆的核定载重量，鉴定机构按照现场签证单等施工单据认定渣土车的实际载重量，更为符合工程实际，并无不妥。(五)关于消防工程造价。大唐酒业公司主张《鉴定意见书》认定的消防工程造价与客观事实严重不符。鉴定机构针对其异议复核后，认为主材价格按照造价信息执行，造价信息上没有的参考广材网价格执行，并无偏离市场价格的情况发生，坚持原鉴定意见。本院认为，大唐酒业公司对消防工程造价的异议系根据一定比例推算得出，缺乏证据证明，不能推翻《鉴定意见书》的认定，本院依法不予支持。综上，案涉《鉴定意见书》系根据双方提交的证据，结合现场勘验情况，在多次征求当事人意见基础上出具，鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，一审判决以此作为定案依据并无不当。大唐酒业公司上诉中提出的异议在原审中均已提出，鉴定机构经复核后已在《鉴定意见书》“争议焦点事项的鉴定分析”中予以详细说明。大唐酒业公司上诉没有提出新的事实、证据或者理由，其关于《鉴定意见书》的异议缺乏事实和法律依据，依法不能成立。中铁二十二局完成的工程造价为150660841.11元，扣除双方在二审中无异议的已付工程款10073万元，欠付工程价款为49930841.11元。一审判决对案涉工程价款的认定具有事实和法律依据，本院予以维持。
- 日期： 12-15 08:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】一审法院认为：本案是因买卖合同款结算引起的纠纷，双方的争议焦点是：结算款中是否应当扣除资源税。根据双方签订的《标准材料采购合同》第一条约定，“以上单价为含普通税到搅拌站价格”，应当理解为在买卖合同履行中涉及的税费应当由供货方(原告)负担。该约定虽然没有具体列明普通税包含哪些税种，但并没有排除资源税。另据国家税务总局钟山县税务局的复函及其引用的《中华人民共和国资源税暂行条例》第十一条“收购未税矿产品的单位为资源税的扣缴义务人”之规定，第十三条“本条例第十一条把收购未税矿产品的单位规定为资源税的扣缴义务人，是为了加强资源税的征管。主要是适应税源小、零散、不定期开采、易漏税等税务机关认为不易控管、由扣缴义务人在收购时代扣代缴未税矿产品资源税为宜的情况”之规定，由被告长宏公司履行代缴资源税有法律依据。被告长宏公司提供的由钟山县税务局开具的《中华人民共和国税收缴款书》，也进一步证明了长宏公司代缴了本案所涉矿产品资源税，税费按扣款明细所列确定为25,266.60元。综上，被告长宏公司关于扣除资源税的答辩意见该院予以支持。
【裁判摘要2】二审法院认为：本案二审双方争议的焦点在于涉案河砂的资源税由谁承担。根据《中华人民共和国资源税法》第一条第一款“在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域开发应税资源的单位和个人，为资源税的纳税人，应当依照本法规定缴纳资源税。”《中华人民共和国资源税暂行条例》(2011年修订)第十一条“收购未税矿产品的单位为资源税的扣缴义务人。”以及《中华人民共和国资源税暂行条例实施细则》第十三条“条例第十一条把收购未税矿产品的单位规定为资源税的扣缴义务人，是为了加强资源税的征管。主要是适应税源小、零散、不定期开采、易漏税等税务机关认为不易控管、由扣缴义务人在收购时代扣代缴未税矿产品资源税为宜的情况”之规定，虽然被上诉人长宏公司是资源税的扣缴义务人，但并不一定是资源税的实际承担者。在买卖合同中,双方在协商产品的价格时,可以就税费的承担问题进行约定。本案中，双方签订的《标准材料采购合同》第一条约定“以上单价为含普通税到搅拌站价格”，其中普通税并未明确范围，上诉人主张普通税仅指增值税，本院对此不予认可，上诉人作为矿产品销售者，应当清楚矿产品销售应当缴纳资源税，在此情况下，其仍未在合同约定的“普通税”中明确排除资源税，
摘要2：（续）或者将普通税明确约定为增值税，应当理解为在买卖合同履行中涉及的税费应当由供货方(原告)负担。该约定虽然没有具体列明普通税包含哪些税种，但并没有排除资源税。因此，上诉人主张资源税应由被上诉人长宏公司承担的理据不足，本院不予支持。关于数额问题，被上诉人长宏公司提交了钟山县税务局开具的《中华人民共和国税收缴款书》，并按销售时河砂的资源税税率计算出本案涉案河砂的资源税额为25,266.60元，本院予以确认。
【注解】资源税的扣缴义务人已交税费应由合同约定的税费承担义务人承担。
- 日期： 01-11 08:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】和解协议约定权利人放弃强制执行权是否有效？——我国执行和解制度中，和解协议对于执行程序是否进行也具有一定的程序约束力。约定权利人放弃强制执行权的和解协议是否具有这种程序约束力，目前尚缺乏明确的法律规范指引。鉴于双方在《协议书》中明确涉案债权与鑫地公司无关，任××的债权通过对戴××提起的刑事程序追索，鑫地公司予以积极配合，且鑫地公司也根据《协议书》放弃了上诉权，故内蒙古高院认定任××违背《协议书》的约定申请对鑫地公司继续执行，有违诚实信用原则，裁定驳回任××申请继续执行鑫地公司的请求，并无明显不当，应予维持。
【注解】上诉期间原被告双方达成和解协议，被告撤回上诉，原告放弃强制执行权，原判决应不再执行。
摘要2：【案号】内蒙古自治区高级人民法院执行裁定书(2015)内执复字第10号
【摘要１】二审法院查明：2011年8月27日，申请执行人任××作为出借人，戴××作为借款人，申请复议人鑫地公司作为连带保证人，分两次签订了总额为1100万元的借款合同。借款到期后，戴××未按照合同约定还款，任××向包头中院提起诉讼，要求鑫地公司偿还借款。包头中院于2013年1月25日作出（2012）包民五初字第42号民事判决，判令鑫地公司偿还任××借款1100万元及利息。鑫地公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。上诉期间，2013年8月16日，鑫地公司（甲方）与任××（乙方）签订了《协议书》，鉴于甲方已经提起上诉，乙方要求甲方撤回上诉，双方达成如下协议：一、因甲方撤回上诉会导致（2012）包民五初字第42号民事判决生效，故乙方承诺：在甲方撤回上诉后，乙方自愿放弃对（2012）包民五初字第42号民事判决的执行，该判决书对双方不具有任何法律效力。二、乙方与戴××之间1100万元的借款和利息与甲方鑫地公司无关，乙方从戴××刑事案件中一并解决，甲方予以积极配合。包头市方正公证处对该《协议书》进行了公证。2014年4月14日，任××向包头中院申请执行（2012）包民五初字第42号民事判决，包头中院立案执行。2014年5月5日，包头中院作出（2014）包执字第143号执行裁定，查封鑫地公司位于九原区建华路与沙河路交叉口土地使用权。2014年5月30日，鑫地公司向包头中院提出不予执行该判决的申请。
【摘要２】二审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。同时第十三条第一款规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。只要不违反法律禁止性规定，当事人可以处分自己的诉讼权利，在平等、自愿基础上可以协商变动生效法律文书确定的权利义务关系，债权人也可以自愿放弃申请执行权。当事人在处分自己的诉讼权利时均要遵循诚实信用原则。本案中，双方当事人自愿达成和解协议，债权人任××放弃申请执行权，债务人鑫地公司撤回上诉。由于债务人鑫地公司按协议约定撤回上诉，丧失了法律赋予的二审诉权，现债权人任××违背协议约定申请执行，违反诚实信用的法律原则。如果双方对《协议书》有争议，应当通过另行诉讼解决，原判决应不再执行。
- 日期： 02-02 15:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）竣工验收备案行为是建设行政主管部门对建设工程竣工验收合格这一事实予以确认的行为；（２）竣工验收备案行为无论是对房地产企业还是对购房者均产生行政法上的拘束力，能够对包括上诉人在内的购房者的权利义务产生实质性的影响，具有可诉性——《建设工程质量管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第三条规定：“国务院住房和城乡建设主管部门负责全国房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收备案管理工作。县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程的竣工验收备案管理工作。”第六条规定：“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。”第九条规定：“建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内未办理工程竣工验收备案的，备案机关责令限期改正，处20万元以上50万元以下罚款。”第十一条规定：“建设单位采用虚假证明文件办理工程竣工验收备案的，工程竣工验收无效，备案机关责令停止使用，重新组织竣工验收，处20万元以上50万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定可以看出，建设行政主管部门具有对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理，并对建设单位的工程竣工验收报告及相关认可文件、准许使用文件进行备案的法定职权。法律法规设立竣工验收备案制度的目的是加强房屋建筑质量的监管。在竣工验收备案行为中，建设行政主管部门并非是简单地接受建设单位向其报送的相关房屋竣工验收资料，还要对备案资料进行审查，如发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，备案机关将“责令停止使用，重新组织竣工验收”。如果建设单位采用虚假证明文件办理工程竣工验收备案的，备案机关将责令停止使用，重新组织竣工验收并处以罚款，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。
摘要2：（续）竣工验收备案行为是建设行政主管部门对建设工程竣工验收合格这一事实予以确认的行为。同时，《山东省房地产开发项目竣工综合验收备案办法》第七条规定：“开发企业交付商品房时，应当向买受人提供房地产开发项目竣工综合验收备案证明。”本案中，上诉人与中智公司签订的济南市商品房买卖合同系格式合同，合同第八条明确将“该商品房取得开发项目《综合验收备案证明》”作为交付条件。综合上述理由，竣工验收备案行为无论是对房地产企业还是对购房者均产生行政法上的拘束力，能够对包括上诉人在内的购房者的权利义务产生实质性的影响。综上，原审法院认为被诉行政行为未对上诉人产生实际影响，进而裁定对上诉人的起诉予以驳回，确有不当，本院予以纠正。
摘要1：解读：（１）当事人在管辖权异议上诉期间可以放弃部分诉讼请求；（２）当事人在管辖权异议上诉期间可以向二审法院提交放弃诉讼请求申请书。
摘要2：【注解】放弃部分诉讼请求不属于变更增加新的诉讼请求，并不适用《民事诉讼法司法解释》第３２６条规定（“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”//“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”）
- 日期： 03-08 16:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认为：卷石轩公司在本案中还提交了签有“鲍××”字样的《承诺函》，用以证明廊坊建设公司处置给卷石轩公司的相关资产是无偿的。廊坊建设公司和廊坊投资集团对该份证据的真实性提出异议并申请对“鲍××”的签字进行鉴定。一审法院认为，首先，该《承诺函》上并未签署日期，卷石轩公司亦未说明何时以及如何取得该《承诺函》；其次，卷石轩公司在《股份转让协议》《补充协议二》《资产处置协议》上的签章方式均为签字盖章，而卷石轩公司提交的《承诺函》属于对《资产处置协议》中资产包处置的修改，而该《承诺函》上仅签有“鲍××”的字样，并未加盖卷石轩公司的公章；第三，卷石轩公司在本案中提交廊坊建设公司的《回复函》《沟通函》用以证明其与廊坊建设公司在资产处置过程中进行沟通，但是上述证据中双方始终没有提及《承诺函》或《承诺函》载明的相关事项。即便是卷石轩公司提交的2015年1月和2016年5月的录音中，亦未涉及《承诺函》或《承诺函》载明的相关事项。最后，即便该《承诺函》确为廊坊建设公司原法定代表人鲍××所签，该函承诺的内容为廊坊建设公司将华夏建通公司全部资产置换出上市公司并无偿交还给卷石轩公司。如一审法院前述论述内容，卷石轩公司没有证据证明廊坊建设公司在相关资产处置中违反了《资产处置协议》的约定。卷石轩公司提交的《承诺函》的内容与其诉讼请求以及所依据的事实和理由之间没有关联性。故一审法院对卷石轩公司提交的《承诺函》不予采信。对于廊坊建设公司、廊坊投资集团的相关鉴定申请亦不予准许。
【裁判摘要２】二审法院认为：关于廊坊建设公司原法定代表人鲍××出具的《承诺函》是否应予采信的问题｜案涉《股份转让协议》订立后，卷石轩公司、廊坊建设公司通过签订《补充协议一》及《补充协议二》，对股份转让的对价进行了明确调整。鲍××虽时任廊坊建设公司法定代表人，但《承诺函》内容涉及双方股份转让对价的重大变更，涉及廊坊建设公司的重大利益，与之前订立的合同内容明显不符，廊坊建设公司并不认可，除该《承诺函》外，双方又并未订立其他合同进行确认。另外，从双方履约过程中的沟通情况来看，均未涉及《承诺函》中的重大变更问题，且该《承诺函》未载明或签署日期，形式上确存瑕疵。综上，一审法院未予采信鲍××出具的《承诺函》，并不违反法律规定。卷石轩公司关于一审法院否定《承诺函》的效力是错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要３】当事人行为虽不完全符合合同约定，但不符合违约损害赔偿责任构成要件的，不应承担违约损害赔偿责任——廊坊建设公司控制目标公司之后，未经卷石轩公司同意，报废相关固定资产及存货等处置行为，确与双方约定不符。关于卷石轩公司要求廊坊建设公司因固定资产及存货、不良资产等的处置不符合约定，应赔偿其损失的上诉主张，依据是否充分的问题。本院认为，首先，《股份转让协议》虽列明了龙腾文化大厦五十年经营使用权，但该部分资产并不属于本案资产处置的范围，以《股份转让协议》列明的全部资产和负债作为资产处置依据不符合法律规定。其次，《资产处置协议》中资产包虽列明了固定资产、存货、不良资产及账面债务，但并未进一步明确该部分资产的具体范围、形态及价值。《股份转让协议》附件列明的资产清单，也只对财产类型和总价做了约定，且均标注了应“以最终审计报告为准”，而双方在履约过程中并未实际审计。因相关资产价值和范围并不明确，一审法院未予支持卷石轩公司相应诉请，并不违反举证责任规则。二审期间卷石轩公司虽然提出了对《股份转让协议》项下目标公司的全部资产与负债的价值进行评估的申请，但也并未提供相关固定资产的数量、型号或购买依据，不良资产处置、负债偿还具体情况等进一步线索和材料。对卷石轩公司的该项评估鉴定申请，本院依法不予准许。卷石轩公司在本案中提出的关于廊坊建设公司在固定资产及存货、不良资产等的处置上给其带来损失，应予相应赔偿的主张，因证据不足不能成立，本院不予支持。．．．．．．鉴于卷石轩公司对廊坊投资集团的诉讼请求是基于廊坊建设公司违约，在卷石轩公司关于廊坊建设公司违反资产处置义务给其造成损失，应赔偿其2.6亿元及相应利息的主张，依据并不充分的情况下，对卷石轩公司就廊坊投资集团提出的上诉请求，本院亦不予支持。
- 日期： 03-20 11:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】关于玉山县人民政府是否为本案适格被告问题。……据此，若因玉山县人民政府设立怀玉山风景区给上诉人怀玉山萤石矿合法权益造成损失，其应承担补偿职责，玉山县人民政府是本案适格被告。
【裁判摘要2】采矿权延续不予准许是否属于撤回之前作出的生效采矿权许可？——关于行政机关因公共利益需要作出不予批准采矿权延续决定的性质认定问题。我国对矿产资源的开采利用实行许可证制度，并实行采矿权有偿取得的矿产资源产权制度。采矿权人开采矿产资源权利的取得，以有权机关颁发采矿许可证为标志，采矿许可证规定的期限届满，仅表明采矿权人在未经延续前不得继续开采相应矿产资源，采矿权人其他依法可以独立行使的权利仍然有效。怀玉山萤石矿原采矿许可证到期后，许可机关在批准延续时，则应当受前续行政许可的约束，如果法律、法规没有修改，或者客观情况没有变化，被许可人又没有违法的情形，行政机关应当予以延续。而对于因情事变更等影响而决定不予延续许可的，也应当兼顾行政相对人的信赖利益保障问题。根据《中华人民共和国行政许可法》第五十条“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”之规定，行政机关应当在许可有效期届满之前对延续申请进行审查，并作出是否准许延续的决定。本案中，行政机关不予批准怀玉山萤石矿采矿权延续的理由是上诉人在怀玉山风景旅游区范围内，且该风景区为国家4A级旅游景区，其风景区范围内不得开采矿产资源，故依照《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定，决定不予批准采矿权延续。上述情形属于基于公共利益需要，不宜作出延续行政许可决定的情形，因公共利益需要而不予延续的，应当视为提前收回行政许可。根据《中华人民共和国行政许可法》第八条“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”之规定，
摘要2：（续）对于因公共利益需要，行政机关可以撤回已经生效的行政许可，但若由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当根据具体情况给予适当补偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”及《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十四条“行政机关依据行政许可法第八条第二款规定变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”之规定，上诉人玉山县怀玉山萤石矿于2020年9月3日提出履行补偿职责的申请，被上诉人玉山县人民政府收到申请后未在法定期限内予以答复，故上诉人怀玉山萤石矿向一审法院提起履行职责之诉，符合上述法律规定。
- 日期： 03-26 09:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）财产保险中第一受益人不享有保险法上受益人的法定权利；（２）该约定仅对参与协商的当事人有约束力，不能对抗不特定的权利人，损害第三人合法权利的财产保险第一受益人约定无效——涉案保单约定独秀农村商行为第一受益人是否合法有效。本院认为：虽然安庆平安保险公司于2011年1月17日签发涉案保险批单，载明保单第一受益人为独秀农村商行，但独秀农村商行是否可以基于该约定享有优先受偿权，应考量以下几个因素：1、财产保险中，约定的受益人主体是否享有法定的权利。根据《保险法》第十八条第三款规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人”。上述法律规定了“受益人”的含义，是指在人身保险合同中存在受益人。上诉人安庆平安保险公司认为，根据《保险法》第二十六条“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年”的规定，可以认定受益人可以在人身保险合同以外的保险合同存在。但安庆平安保险公司对该法条理解不准确，根据该法条内容，明确载明人寿保险以外还存在受益人的保险合同，由于人身保险合同不仅包括人寿保险，至少还包括人身意外伤害保险、健康保险等，人寿保险只是人身保险的一种，故人寿保险以外存在受益人这一主体，与该法第十八条第三款的规定不矛盾，《保险法》第二十六条的规定的“受益人”仍指人身保险中的受益人。因此在财产保险合同中，法律没有设定受益人这一主体，财产保险的当事人在保单中约定受益人主体，该主体不享有法定权利。2、财产保险当事人约定了第一受益人主体，是否应得到保护。两上诉人均认为，保单中对第一受益人主体的约定，不违反法律规定，符合契约自由之精神，应受法律保护，因此，独秀农村商行基于保单第一受益人的身份，对涉案的船舶保险赔偿金具有优先受偿权。本院认为：虽然《保险法》没有明确禁止财产保险合同中的当事人设定第一受益人主体，本案中，有关方在财产保险中也约定了第一受益人主体，但基于以下几点，独秀农村商行不能取得船舶赔偿金的优先受偿权。首先，如前文所论述，该第一受益人主体不享有法定权利；第二，由于该权利系约定权利，其效力受到法律制约。
摘要2：（续）根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人约定的权利是否有效及得到法律保护，要考虑许多因素，至少应包括：一是该约定仅对合同当事人具有约束力，对合同以外的当事人无约束力；另一点是约定的权利应符合法律规定，不得违反法律禁止性规定，不得损害他人权利。本案中，被保险人丰顺公司、船舶抵押贷款人独秀农村商行及保险人安庆平安保险公司三方协商，约定独秀农村商行为保单第一受益人，该约定仅对参与协商的三方具有效力，兴山财产保险公司并没有参与此协商，该条款对其无约束力，独秀农村商行不能依此约定对抗兴山财产保险公司。此外，上述三方约定独秀农村商行为第一受益人，意图排除其他可能存在的对该保险赔偿金具有请求权的不特定主体的合法权利，损害不特定主体的利益，该约定对其他不特定的权利主体应为无效。兴发公司的货物在涉案的保险事故中受损，丰顺公司应承担赔偿责任，却无能力履行赔偿责任；丰顺公司为分担风险，向安庆平安保险公司投保了船舶一切险及附加责任险，安庆平安保险公司应承担保险赔偿责任。兴山财产保险公司在支付了货物保险赔偿款后，对涉案船舶保险赔偿金具有合法请求权，丰顺公司及安庆平安保险公司在保单中约定独秀农村商行为第一受益人，损害了兴山财产保险公司的合法权利，违反了法律规定，该约定对兴山财产保险公司无效。因此，两上诉人认为独秀农村商行可基于保单约定的第一受益人主体身份，对涉案的保险赔偿款具有优先受偿权的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
- 日期： 05-07 06:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为｜商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为；如果不是以识别商品来源为目的使用商标或者将商标用于非商业活动中都不构成商标法意义上的使用行为；（２）所谓正当使用是指经营者为了说明自己所提供的商品和服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。——根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十七条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可见，商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的使用行为。《商标法》第五十九条还对正当使用进行了规定。该条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所谓正当使用，是指经营者为了说明自己所提供的商品和服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。本案的特殊之处在于，上诉人主张权利的商标为“东阿阿胶”文字商标，该商标只包括表示地名的“东阿”和表示商品通用名称的“阿胶”文字，无其他构成要素。因此，在使用“东阿阿胶”文字时，就既涉及到对整个商标标识的使用，又涉及到对其商标中描述性信息的使用。
摘要2：（续）在此种情形下判断被诉行为是否构成商标法意义上的使用，需要根据被诉行为的具体使用方式，结合《商标法》第四十四条和第五十九条第一款的规定，判断该使用行为系发挥商标指示商品或服务来源的功能，还是发挥其中描述性信息的作用。被上诉人姿美堂公司对“东阿阿胶”文字的使用系将“山东东阿阿胶块熙美阿胶片240g铁盒装……”设置为商品名称，使得消费者以“东阿阿胶”为关键词进行搜索时，能够得出包含被上诉人商品的搜索结果。同时，在商品页面中也显示了“山东东阿阿胶块熙美阿胶片240g铁盒装……”的信息。首先，对一个具有正常注意力的消费者而言，通常不会在购买前因搜素结果和网页信息中含有“东阿阿胶”文字，即误认为其对应的商品是上诉人东阿阿胶公司提供的商品，而会在购买时根据商品页面中的商品名称、描述信息及商品照片中显示的内容认定其为“熙美牌”阿胶。因此，被诉使用行为并未起到指示商品或服务来源的作用。其次，对产自山东省东阿县的阿胶产品进行描述，必然要使用“东阿”和“阿胶”文字。在以商品名称等方式使用时，由于描述信息的字数有限，将“东阿”与“阿胶”连用亦属合理。且被上诉人姿美堂公司不仅使用了“东阿阿胶”文字，还使用了“山东”、“块”这样的描述性文字，充分表明这是其对商品产地、性质的描述。综上，被诉使用行为不构成商标法意义上的使用，而构成对商标中描述性信息的正当使用。由于被诉行为不构成商标法意义上的使用行为，故不构成《商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
摘要1：解读：原告或者上诉人在庭审中明确拒绝陈述或者以其他方式拒绝陈述，导致庭审无法进行，经法庭释明法律后果后仍不陈述意见的，视为放弃陈述权利，由其承担不利的法律后果。
摘要2：
- 日期： 06-17 18:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】消防机构将火灾案件向公安刑事侦查部门移送后是否具有作出火灾事故原因认定及出具火灾事故认定书的法定职责？｜（１）公安机关消防机构对未涉嫌犯罪的火灾事故负责调查火灾原因，统计火灾损失，并制作火灾事故认定书；（２）涉嫌犯罪行为的火灾案件应当移送公安机关刑事侦查部门立案调查，公安机关刑侦部门已作出刑事案件立案决定的情形下不再具有作出火灾事故原因认定及出具火灾事故认定书的法定职责——诉讼中，双方当事人争议的焦点是被上诉人将本案所涉火灾案件向公安刑事侦查部门移送后，是否具有作出火灾事故原因认定及出具火灾事故认定书的法定职责。本院认为，公安部《火灾事故调查规定》第十条规定，有人员死亡的火灾；国家机关、广播电台、电视台、学校、医院、养老院、托儿所、幼儿园、文物保护单位、邮政和通信、交通枢纽等部门和单位发生的社会影响大的火灾；具有放火嫌疑的火灾，公安机关消防机构应当立即报告主管公安机关通知具有管辖权的公安机关刑侦部门，公安机关刑侦部门接到通知后应当立即派员赶赴现场参加调查；涉嫌放火罪的，公安机关刑侦部门应当依法立案侦查，公安机关消防机构予以协助。该规定第四十二条规定，公安机关消防机构向有关主管部门移送案件，应当根据案件需要附案件移送通知书、案件调查情况、涉案物品清单等相关材料。另根据公安部《公安机关消防刑侦部门火灾调查工作协作规定》第七条规定，经调查，排除放火嫌疑的，刑侦部门应当向消防部门移交全部调查、检验鉴定等案卷材料，并撤出现场，终止调查工作；第八条规定，经调查，涉嫌放火犯罪的，消防部门制作案件移送通知书，将全部调查、检验鉴定等案卷材料连同火灾现场一并移交刑侦部门，并根据需要协助刑侦部门开展工作；第九条规定，刑侦部门应当自接到案件移送通知书之日起十个工作日内，进行案件审查，作出是否立案的决定，并书面通知移送案件的消防部门。决定不予立案的，应当书面说明理由，并向消防部门退回案卷材料、移交火灾现场。根据上述规定，公安机关消防机构对未涉嫌放火、失火或消防责任事故等犯罪的火灾事故，负责调查火灾原因，统计火灾损失，并制作火灾事故认定书；而涉嫌犯罪行为的火灾案件，应当移送公安机关刑事侦查部门立案调查。且上述规定与《中华人民共和国消防法》第五十一条公安机关消防机构具有火灾事故调查、事故认定的职责规定，并无冲突。因此，被上诉人在将本案所涉火灾案件全部材料移送公安机关刑侦部门，
摘要2：（续）且公安机关刑侦部门已作出刑事案件立案决定的情形下，答复告知上诉人不再具有对其作出火灾事故原因认定及出具火灾事故认定书的法定职责，并无不当。上诉人坚持要求被上诉人履行上述职责，于法无据，本院不予支持。