- 日期： 11-29 15:28
- 作者：陈其象律师
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保全错误
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2022)最高法民终151号
【裁判摘要】上市公司账户被查封后发布公告称“被冻结账户非公司主要账户、被冻结账户不影响公司经营结算”，此后又起诉主张因账户保全导致损失，不予支持——从中超公司上述三次公告的内容看，中超公司账户及案涉财产被保全冻结后并未对中超公司经营造成影响，中超公司也未能提供证据证明其贷款和出售案涉股权与红塔公司申请财产保全具有关联性，由于上述公告是公开发布的，中超公司在本案诉讼中反言，有违诚信原则与诉讼证据规则，对反言的说明及材料，依法不予采信。故中超公司主张其因红塔公司申请财产保全产生了高息借款利息及股权折价转让损失，缺乏事实依据。根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，保全申请人承担赔偿责任的条件，一是申请保全错误；二是被申请人因保全行为遭受损失；三是二者存在因果关系。本案中，红塔公司申请保全具有合法的原因和依据，根据现有证据难以认定红塔公司申请保全错误，且中超公司三次公告声明也未证明保全给其带来损害，以及其借贷、出售股权所受损失与保全行为之间存在因果关系。综合考虑红塔公司起诉情况、申请保全标的的范围，以及中超公司主张的损害不能确定、损害结果与保全措施之间因果关系难以确认等因素，原审判决对中超公司关于红塔公司向其承担因申请财产保全而遭受的损害赔偿责任的诉讼请求不予支持，并无不当。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要１】诉争商标经异议程序最终决定准予注册并予以公告，其专用权期限应当自商标初步审定公告３个月期满之日起算，该起算日即其核准注册日期——2013年商标法第三十六条规定：“法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”本案中，根据被诉裁定查明的内容，诉争商标的初审公告日期为2010年7月7日，后经异议程序最终决定准予注册，并予以公告，故诉争商标的专用权期限应当自商标初步审定公告三个月期满之日起算，即2010年7月7日起算，因此诉争商标的核准注册日期亦为2010年7月7日。
【裁判摘要２】判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标在核定使用的除“面包；冰淇淋”以外的商品，与引证商标一、三、五核定使用的商品分别属于区分表第31类的3001、3008、3009、3010、3012、3015、3016、3018类似群中的商品，故分别属于类似商品。诉争商标在核定使用的“面包；冰淇淋”商品与引证商标二、四核定使用的“豆制品”商品分别属于区分表不同类似群，且未注明构成交叉检索，故分别不属于类似商品。原审判决对此认定结论有误，本院予以纠正。
摘要2：【裁判摘要３】标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“每夫”构成。引证商标一由汉字“海天”、英文字母“HT”及图案构成，引证商标三由汉字“海天”、英文字母“HAITIAN”构成，引证商标五由汉字“海天”及图形构成，其中汉字“海天”所占比例较大，系三个引证商标的显著识别文字。诉争商标的汉字“每夫”与三个引证商标的显著识别文字“海天”相比较，虽然在含义上有所区别，但是“每”系“海”的右半字体结构，“夫”比“天”仅在上字体上部多出一撇，因此在字形及整体外观上较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，故构成近似标志。根据在案证据，引证商标一、三、五经过在酱油等商品上的长期使用，具有较高知名度，引证商标三曾经被认定为驰名商标。诉争商标与引证商标一、三、五若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。因此，本案宜认定诉争商标在除“面包；冰淇淋”以外的商品上与引证商标一、三、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，与引证商标二、四分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定事实有误，但是对于案件的结论并无实质影响，本院对此仅予指正。国家知识产权局的主要上诉理由不具有事实及法律依据，本院不予支持。
- 日期： 01-10 10:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）目前《执行异议和复议规定》第２８条能否适用以物抵债裁判尺度不尽统一；（２）以房抵债协议系以消灭金钱债务为目的，无论其是新债清偿还是债务更新，与买卖合同在债的性质以及对其他债权人合法利益的保护上均存在不同。加之以物抵债产生的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，故在执行异议之诉中不宜简单适用《执行异议和复议规定》第２８条的规定，轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人——本案苏华公司对案涉房屋不享有建设工程价款优先受偿权及其他担保物权，在王××不属于商品房消费者的情况下，一审法院参照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，审查王××的权利能否对抗苏华公司的一般金钱债权。但王××对案涉房屋系通过以物抵债方式取得，目前《执行异议和复议规定》第二十八条能否适用以物抵债，裁判尺度不尽统一。在参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条的情况下，该条明确规定，金钱债权执行中，买受人权利能够排除执行须同时符合四个方面的条件：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，王××与鸿基米兰开发公司签订的《商品房买卖合同》未记载签订时间，该合同内容及其他证据也无法佐证在案涉房屋被查封前签订了前述合同。对于是否在查封前合法占有案涉房屋的问题，一般而言合法占有是指因交付而对案涉房屋具有事实上管领和支配的状态，案涉抵账协议作为诺成合同，签订协议行为以及卓越伟业公司同意将案涉房屋登记给王××的意思表示，仅表明王××取得对案涉房屋的债权，不必然证明其已实际控制和支配案涉房屋。王××提交的法院查封前支付热费的凭证，系由具有利害关系的鸿基米兰热力公司开具。王××虽提交其以鸿基米兰热力公司所欠工程款抵顶众合物业公司2014年至2017年物业费的《抵账协议》及附件，以佐证其在查封前实际占有案涉房屋，但该协议及物业费清单标注日期均系2022年，其亦未提供证据证明鸿基米兰热力公司与众合物业公司间存在债权债务关系，就该抵顶真实性及查封前已占有案涉房屋无法形成完整证据链条。王××提交的其他案外人购买王××顶账房的相关证据与本案亦不具有关联性，
摘要2：（续）而其他用以证明实际占有的证据均出具于法院查封之后。故此，现有证据不足以证明王××在查封前合法占有案涉房屋，一审法院认定王××的主张不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，进而对其关于享有排除强制执行民事权益的主张不予支持，并无不当。况且，案涉履行期满后双方达成的以房抵债协议，系以消灭金钱债务为目的，无论其是新债清偿还是债务更新，与买卖合同在债的性质以及对其他债权人合法利益的保护上均存在不同。加之以物抵债产生的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，故在执行异议之诉中不宜简单适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人。
- 日期： 02-07 10:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】次承租人可以代承租人支付欠付的租金和违约金以对抗出租人提出的合同解除权，即承租人欠租并不必然导致次承租人租赁合同的解除，只有在次承租人不依法行使抗辩权时，解除行为才对次承租人有拘束力——上述解除租赁关系行为发生于2012年3月1日，随即在出租人李×与承租人华忆丽晶公司之间发生法律效力，但该解除租赁关系的行为对于次承租人百佳公司是否生效取决于出租人李×与承租人华忆丽晶公司是否将该解除的事实通知到百佳公司及百佳公司是否行使抗辩的问题。出租人李×与承租人华忆丽晶公司之间解除租赁关系虽然发生于2012年3月1日，但李×于2014年4月23日才向百佳公司送达《联合通知》，告知百佳公司其已与华忆丽晶公司解除《租赁合同书》，要求百佳公司搬离案涉房产并支付占用费等。根据合同相对性原则，李×并非《房屋租赁合同》的相对方，李×作为案涉房产的业主单方向次承租人百佳公司发出函件要求百佳公司搬离案涉场地并不产生解除百佳公司及华忆丽晶公司之间《房屋租赁合同》的效力，亦不足以影响百佳公司根据该合同对案涉场地享有的占有使用权，且百佳公司在收到《联合通知》后也向李×发出《关于的询证函》求证该《联合通知》的真实性和关联性，故在百佳公司未收到《房屋租赁合同》的相对方华忆丽晶公司要求解除《房屋租赁合同》、搬离案涉场地的通知前，百佳公司仍系有权使用案涉房产。2014年11月28日华忆丽晶公司向百佳公司发出《关于限期腾空商铺并移交商铺的敦促函》，确认华忆丽晶公司与李×的租赁关系已于2012年3月1日解除，华忆丽晶公司无权将案涉场地提供给百佳公司使用并要求百佳公司在2014年12月15日前腾空、交还案涉场地后，如百佳公司未按期搬离，则应自2014年12月16日起向李×支付案涉场地的占有使用费。上述华忆丽晶公司的通知行为应对百佳公司产生如下的法律效力，一是应当认定百佳公司于2014年11月28日知道李×与华忆丽晶公司解除租赁关系的事实，二是百佳公司收到该通知后依法享有相应的抗辩权，如百佳公司不依法行使抗辩权则该解除行为对百佳公司有法律约束力。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，次承租人可以代承租人支付欠付的租金和违约金以对抗出租人提出的合同解除权，即承租人欠租并不必然导致次承租人租赁合同的解除，只有在次承租人不依法行使抗辩权时，
摘要2：（续）解除行为才对次承租人有拘束力。由于百佳公司在出租人李×及承租人华忆丽晶公司通知因欠租而导致解除合同的情况下，并未在合理期限内行使抗辩权，代替承租人华忆丽晶公司偿付尚欠的租金，因此该解除租赁关系的行为对百佳公司具有约束力。华忆丽晶公司与李×的租赁关系虽于2012年3月1日解除，李×、华忆丽晶公司于之后一年多的时间才向百佳公司发出解除通知，要求百佳公司收到通知后一个月内腾空交还案涉场地，该延迟通知的行为未限制百佳公司的权利且没有损害百佳公司的利益，因此，该通知行为并无不当，二审判决认定该通知行为实际上剥夺了百佳公司提出异议、行使抗辩权的合法权利，解除行为对百佳公司没有约束力的认定属于适用法律错误，本院予以纠正。在承租人华忆丽晶公司的租赁权因租赁合同解除而消灭，及次承租人百佳公司不行使抗辩权对抗解除权的情况下，次承租人百佳公司不得主张继续履行租赁合同。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，百佳公司应当按照通知要求在2014年12月15日前腾空、交还案涉场地，如百佳公司未按期搬离，则应自2014年12月16日起向李×支付案涉场地的占有使用费。
- 日期： 03-08 16:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认为：卷石轩公司在本案中还提交了签有“鲍××”字样的《承诺函》，用以证明廊坊建设公司处置给卷石轩公司的相关资产是无偿的。廊坊建设公司和廊坊投资集团对该份证据的真实性提出异议并申请对“鲍××”的签字进行鉴定。一审法院认为，首先，该《承诺函》上并未签署日期，卷石轩公司亦未说明何时以及如何取得该《承诺函》；其次，卷石轩公司在《股份转让协议》《补充协议二》《资产处置协议》上的签章方式均为签字盖章，而卷石轩公司提交的《承诺函》属于对《资产处置协议》中资产包处置的修改，而该《承诺函》上仅签有“鲍××”的字样，并未加盖卷石轩公司的公章；第三，卷石轩公司在本案中提交廊坊建设公司的《回复函》《沟通函》用以证明其与廊坊建设公司在资产处置过程中进行沟通，但是上述证据中双方始终没有提及《承诺函》或《承诺函》载明的相关事项。即便是卷石轩公司提交的2015年1月和2016年5月的录音中，亦未涉及《承诺函》或《承诺函》载明的相关事项。最后，即便该《承诺函》确为廊坊建设公司原法定代表人鲍××所签，该函承诺的内容为廊坊建设公司将华夏建通公司全部资产置换出上市公司并无偿交还给卷石轩公司。如一审法院前述论述内容，卷石轩公司没有证据证明廊坊建设公司在相关资产处置中违反了《资产处置协议》的约定。卷石轩公司提交的《承诺函》的内容与其诉讼请求以及所依据的事实和理由之间没有关联性。故一审法院对卷石轩公司提交的《承诺函》不予采信。对于廊坊建设公司、廊坊投资集团的相关鉴定申请亦不予准许。
【裁判摘要２】二审法院认为：关于廊坊建设公司原法定代表人鲍××出具的《承诺函》是否应予采信的问题｜案涉《股份转让协议》订立后，卷石轩公司、廊坊建设公司通过签订《补充协议一》及《补充协议二》，对股份转让的对价进行了明确调整。鲍××虽时任廊坊建设公司法定代表人，但《承诺函》内容涉及双方股份转让对价的重大变更，涉及廊坊建设公司的重大利益，与之前订立的合同内容明显不符，廊坊建设公司并不认可，除该《承诺函》外，双方又并未订立其他合同进行确认。另外，从双方履约过程中的沟通情况来看，均未涉及《承诺函》中的重大变更问题，且该《承诺函》未载明或签署日期，形式上确存瑕疵。综上，一审法院未予采信鲍××出具的《承诺函》，并不违反法律规定。卷石轩公司关于一审法院否定《承诺函》的效力是错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要３】当事人行为虽不完全符合合同约定，但不符合违约损害赔偿责任构成要件的，不应承担违约损害赔偿责任——廊坊建设公司控制目标公司之后，未经卷石轩公司同意，报废相关固定资产及存货等处置行为，确与双方约定不符。关于卷石轩公司要求廊坊建设公司因固定资产及存货、不良资产等的处置不符合约定，应赔偿其损失的上诉主张，依据是否充分的问题。本院认为，首先，《股份转让协议》虽列明了龙腾文化大厦五十年经营使用权，但该部分资产并不属于本案资产处置的范围，以《股份转让协议》列明的全部资产和负债作为资产处置依据不符合法律规定。其次，《资产处置协议》中资产包虽列明了固定资产、存货、不良资产及账面债务，但并未进一步明确该部分资产的具体范围、形态及价值。《股份转让协议》附件列明的资产清单，也只对财产类型和总价做了约定，且均标注了应“以最终审计报告为准”，而双方在履约过程中并未实际审计。因相关资产价值和范围并不明确，一审法院未予支持卷石轩公司相应诉请，并不违反举证责任规则。二审期间卷石轩公司虽然提出了对《股份转让协议》项下目标公司的全部资产与负债的价值进行评估的申请，但也并未提供相关固定资产的数量、型号或购买依据，不良资产处置、负债偿还具体情况等进一步线索和材料。对卷石轩公司的该项评估鉴定申请，本院依法不予准许。卷石轩公司在本案中提出的关于廊坊建设公司在固定资产及存货、不良资产等的处置上给其带来损失，应予相应赔偿的主张，因证据不足不能成立，本院不予支持。．．．．．．鉴于卷石轩公司对廊坊投资集团的诉讼请求是基于廊坊建设公司违约，在卷石轩公司关于廊坊建设公司违反资产处置义务给其造成损失，应赔偿其2.6亿元及相应利息的主张，依据并不充分的情况下，对卷石轩公司就廊坊投资集团提出的上诉请求，本院亦不予支持。
- 日期： 03-20 08:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院知识产权法庭2020年10件技术类知识产权典型案例之四：××软件公司与××公司侵害计算机软件著作权纠纷案——NX计算机软件著作权侵权案
【裁判观点】
1.在原审法院已经向广州××模具有限公司释明若阻碍证据保全将推定其安装了涉案软件并承担相应不利后果的情况下，××公司仍然采取对抗措施，通过拒不打开部分电脑、断电、扣留法院相机、阻止法院人员离开等方式阻碍原审法院证据保全工作，致使原审法院对其他9台电脑未完成保全。在本院已经确认部分已保全电脑安装了涉案软件的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，本院推定未能保全的9台电脑安装了涉案软件。
2.证据保全诉讼措施是民事诉讼活动的重要组成部分，是人民法院行使司法审判权的重要手段。任何单位或者个人以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务，不但严重违反了诉讼诚信的基本原则，而且是一种严重妨害民事诉讼的行为，本院在确定具体赔偿数额时将对此情节予以考虑。
3.综合考虑本案的侵权数量、涉案软件的价格、沃福公司等侵权情节，在案证据能够证明西门子工业软件有限公司的实际损失已经明显超出法定赔偿额上限，且其主张的损害赔偿数额具有事实基础和法律依据，本院对其损害赔偿请求予以全额支持。
4.权利人基于其时间、规模、维权成本等因素考虑，可以选择对特定侵权行为寻求法律救济，这是法律赋予知识产权权利人的权利，也是其对自身权利的选择。互联网上是否存在涉案软件的破解版本、西门子工业软件有限公司是否对该网络侵权行为予以制止，既与本案被诉侵权行为缺乏关联性，也不能证明西门子工业软件有限公司对于本案被诉侵权行为和损害结果发生存在过错。
【注解】任何单位或者个人阻碍证据保全行为法院将作出不利该方当事人的事实推定。
摘要2：
- 日期： 03-21 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——保证人在保证期间届满后单方代为履行的性质
【裁判要旨】保证人在保证期间届满后、主债权诉讼时效届满前的履行行为应属第三人单方自愿代为履行，其对主债权诉讼时效的影响应结合案件事实从主客观两方面予以认定，主观方面包括第三人履行时的意思表示以及债权人接受履行时的意思表示；客观方面包括第三人与债务人的关系以及第三人的履行行为与主债权债务之间的关联性。
【案号】一审：（2020）京0105民初56963号；二审：（2021）京03民终11146号
【摘要】在无相反证据证明陶×与兴耀源公司之间存在其他债权债务关系情况下，陶×在本案中的个人转款及委托付款均指向仹金公司应向兴耀源公司承担的借款偿还义务；结合本案所涉陶×与陶×１的父子关系、陶×１担任仹金公司法定代表人的事实，基于此种亲属关系，陶×的付款及协调行为理应为陶×２知悉；又鉴于银熙公司的上述代付行为以及其与仹金公司的关系，可以认定上述还款均指向本案仹金公司具有及实施了清偿债务的行为表示。因此，在本案诉讼时效期间届满前，诉讼时效期间因义务人仹金公司间接作出上述清偿债务表示行为，引发诉讼时效中断事由，并从中断时起，诉讼时效期间重新计算。兴耀源公司于2020年8月4日提起本案诉讼时，未超过法律规定的诉讼时效期间，仹金公司非因诉讼时效届满而免除还款责任。仹金公司关于本案诉讼时效期间已届满的主张，缺乏充分依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-24 09:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《工伤保险条例》第十四条第三项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，因此认定受到暴力等意外伤害情形为工伤需要同时符合工作时间、工作场所和履行工作职责三个条件。从一、二审查明的事实以及各方当事人提供的证据来看，认定工作时间和工作场所各方当事人无争议，但是否为“履行工作职责”是本案核心焦点。 (一)关于刘×受到暴力伤害是否因履行工作职责所致的问题。本案情形是否应当适用《工伤保险条例》第十四条第三项的关键不在于职工所受暴力等意外伤害的具体表现形式，而在于暴力伤害与履行工作职责之间的关联性是否足以达到认定工伤的程度。根据(2015)高新刑初字第147号刑事判决书及附案询问笔录等在案证据，刘×与刘××在涉案纠纷发生前并不认识，二人并无个人恩怨。涉案伤害事件发生的起因是，刘×在工作中需使用塔吊机吊运钢材，在催促过程中与塔吊指挥人员刘××发生争执，在双方第一次争执打斗未造成严重伤害的情况下，刘××为报复刘×返回宿舍取刀后将其刺伤。从伤害事件发生的初始因素来看，刘×是在履行其工作职责，虽然刘×处理工作纠纷的方式方法欠妥，但从客观行为上看刘×在经过第一次打斗后并无与刘××继续争执的相关表现，其在笔录中自述找刘××的目的是配合其完成工作任务，说明刘×始终具有完成工作职责的主观意愿。二人之间的争执打斗系因工作原因引起，刘××心生怨气产生犯意致刘×受伤，且前后两次争执打斗时间连续、地点均在工作场所之内，具有较为明显的连贯性。换言之，刘×的伤害后果是工作原因与刘××的故意伤害行为共同导致，其中刘××的故意伤害行为虽是直接原因，但刘×受伤与工作原因之间亦具有因果关系，不能将刘××刺伤刘×归因于私人恩怨而否认刘×因履行工作职责受到暴力伤害，故二被申请人关于“刘×受伤系私人恩怨所致不应认定为工伤”的答辩理由本院不予支持。(二)关于工作纠纷发生后处理不当是否属于阻却认定工伤的理由。职工之间因履行工作职责发生争议时未能正确处理纠纷，甚至存在行为不当情形时能否认定为工伤，需要根据《工伤保险条例》的相关规定进行具体分析。正如二审法院所言，因履行职责发生争议时，劳动者应以恢复正常履行工作职责状态为目的，并以适度的方法和手段达到该目的，行为不应超过合理、必要的限度。
摘要2：（续）但二审法院认为“劳动者严重不当的行为会阻却履行工作职责与受到暴力伤害之间的因果关系，导致其不被认定为因‘履行工作职责’”，该认定对受到伤害的劳动者而言过于严苛。首先，虽然《工伤保险条例》第十四条第三项并未就职工对受到暴力等意外伤害负有一定责任时如何认定工伤的问题作出明确规定，但可以参考《工伤保险条例》第十四条第六项关于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤”的规定、第十六条关于“故意犯罪的、醉酒或者吸毒的、自残或者自杀的不得认定为工伤或者视同工伤”的规定以及《工伤保险条例》的立法目的和原则进行认定。如果能够证明伤害后果系因职工故意或严重过失造成的，或者职工对伤害后果的发生负有主要责任的，即不属于意外伤害的范畴，不应认定为工伤。本案中，已发生法律效力的(2015)高新刑初字第147号刑事判决书认定“刘×对纠纷的发生并无明显过错”。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。上述事实表明，刘×对于暴力侵害行为的后果并无明显过错。其次，二人因工作纠纷发生争执后，双方均未能冷静处理确有一定过错，但刘×的过错并不应导致其受到暴力伤害，不足以阻却对履行工作职责的认定。况且二被申请人亦未提供证据证明二人系因涉案工作纠纷之外的其他个人恩怨导致伤害后果的发生。最后，从保障劳动者合法权益的角度出发，应当对《工伤保险条例》第十四条作适度从宽解释。《工伤保险条例》的立法目的旨在保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，该条例第十四条第三项的立法意旨是为了保护劳动者在工作期间受到暴力等意外伤害后的救济。从制度价值的角度适用本款对是否属于工伤进行认定时，不能要求“纯洁的受害人”，即只有在暴力伤害中完全无过错的受害人才能够认定为“履行工作职责”，这与《工伤保险条例》第十四条第三项的立法意旨有违。故本案情形不能成为阻却认定工伤的理由。
【解读】《工伤保险条例》第14条第3项未就职工对受到暴力等意外伤害负有一定责任时如何认定工伤的问题作出明确规定——如果能够证明伤害后果系因职工故意或严重过失造成的，或者职工对伤害后果的发生负有主要责任的，即不属于意外伤害的范畴，不应认定为工伤；反之，则应认定为工伤。
- 日期： 04-09 16:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】事故调查报告批复是否可诉要结合案件具体情况分析判断｜一方面，从一般规则角度分析，上级行政机关基于下级行政机关的请示所作的批复，在性质上往往属于上下级行政机关之间的内部行为，通常不直接对外产生法律效果，不属于可诉的行政行为范畴。另一方面，从特定情形角度分析，不排除实践中一些人民政府针对事故调查报告等所作的批复，虽然从形式上看是上级行政机关对下级行政机关所作，但在批复中认定了明确具体的事故责任和处理意见，且这种认定具有公定力和约束力，对公民、法人或其他组织的合法权益可能产生直接的不利影响。因此，判断上级行政机关所作批复是否可诉,根本上取决于对上述司法解释有关“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”之规定的科学理解和准确把握。人民法院在审理涉批复的案件时，要防止“一刀切"，不宜泛化认定相关实际影响而将批复一律纳入行政诉讼的受案范围，亦不可片面限缩援引司法解释上述规定而将批复一律拒之门外。要结合案件的具体情况，看是否对当事人的实体权益产生重要影响和侵害，是否存在明确设定或者改变其权利义务的情形，是否确有必要对在此环节所作的行政行为的实体、程序合法性单独进行审查判断，从而对不同表现情形的批复之可诉性作出科学合理的界定。
【裁判摘要２】事故调查报告及其批复没有直接设立或者改变当事人具体的权利义务，尚未对其产生实质性影响，不构成对其合法权益的侵害，不作为行政诉讼的受案范围——本案中，涉案《事故调查报告》本身针对陈××的表述为“对事故负有主要责任，建议司法机关进一步调查处理。”上述表述内容，是在认定事故相关事实和责任的基础上，将依法作出处理的裁量权交给了有关部门，可以视为对当事人权利义务不直接产生法律影响的不确定性意见。而福建省政府依照法定程序作出的涉案《事故调查报告的批复》，表述为“原则同意××芳烃(漳州)有限公司‘4?6’爆炸着火事故调查组关于事故性质的认定、对相关责任单位和责任人员的处理建议以及相关整改措施的意见”，要求“督促有关地方政府和相关部门依照有关规定严格执行对有关责任单位和责任人员的处理意见”，并要求“向社会公开事故调查报告。”上述表述内容，只是一般性、概括性和程序性的表述，亦没有对当事人的权利义务作出实质性认定。可见，涉案事故调查报告及其批复符合实践中大多数事故调查报告及其批复的共有特点，没有直接设立或者改变陈××具体的权利义务，
摘要2：（续）尚未对其产生实质性影响，不构成对其合法权益的侵害。因此，能够适用司法解释的上述规定精神，不作为行政诉讼的受案范围。陈××仍可以通过刑事诉讼审判监督等法定程序寻求救济，在其他纠纷处理环节中对作为定案证据的《事故调查报告的批复》的客观性、关联性、合法性等提出异议。上述具体情形，与最高人民法院此前认定有关事故调查报告批复可诉的一些案件，个案的具体情况并不相同。
- 日期： 05-01 15:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。标志的显著特征是指，该标志所具有的能够使消费者通过它来识别商品或服务的提供者的特征。判断一个标志是否具有显著特征，应当根据该标志与其所标示的商品或服务的关系来判断：该标志与商品或服务本身越不相关，显著特征越强；该标志与商品或服务本身的联系越密切，显著特征则越弱。显著特征的有无系商标审查机关和人民法院根据《商标法》的规定对申请注册的商标与其指定使用商品之间是否具有关联性、具有何种程度的关联性等问题所作的法律判断，实际使用该标志的证据虽对显著特征的判断起到一定的作用，但并非没有此证据就不能作出判断。因此，可口可乐公司关于商标评审委员会未对申请商标不具有显著特征的认定举证的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。可口可乐公司申请注册的三维标志是其申请商标指定使用的饮料类商品的容器外形。以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品的不同来源的作用。如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征。可口可乐公司关于其申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人在其之前使用过与之相近似的容器外形的上诉理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由。因为显著特征要求的并非是对不同商品的区分功能而是对商品的不同提供者的区分功能。因此，可口可乐公司关于申请商标具有固有显著特征的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-02 10:01
- 作者：陈其象律师
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益母草商标
摘要1：【裁判摘要】关于争议商标注册是否违反商标法第十一条第一款第（二）项规定的问题｜根据商标法第十一条第一款第（二）项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册；前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，争议商标核定使用的卫生巾、卫生垫、卫生女裤、卫生短内裤、卫生衬裤、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、紧身内裤衬里等商品，属于日常生活中的卫生用品。而益母草是一种具有活血调经、利尿消肿作用的中草药。尽管通过添加益母草可能使上述商品具备一定的活血调经、利尿消肿作用，但上述商品从本质上仍属于日常生活中的卫生用品，因此，益母草这种中草药并非生产上述商品的主要原料，且没有证据证明在2001年7月16日争议商标申请时，将益母草使用于上述日常卫生用品上已是行业惯常做法，相关公众一般也不会将益母草与卫生巾、卫生垫、卫生女裤等产品的原料、功能等特点相联系，并将其认知为表示卫生巾、卫生垫、卫生女裤产品原料及功能用途等特点的词汇。本案争议商标由“益母草”文字加图形组合而成，并指定了颜色，独特的设计使其具有较强的识别感，与在产品上惯常表示产品原料、功能用途等特点的介绍、说明性文字在表现形式上有明显差异。根据已查明的事实，通过在卫生巾、卫生垫上的使用，争议商标已经取得了显著特征并便于识别，而卫生女裤、卫生短内裤、卫生衬裤、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、紧身内裤衬里等商品与卫生巾、卫生垫同属争议商标核定使用的第5大类的商品，且其在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面均具有较强的关联性，属于类似商品。二审法院认定争议商标通过在卫生巾、卫生垫上使用获得的显著性可以辐射到卫生女裤、卫生短内裤、卫生衬裤、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、紧身内裤衬里等商品上，进而使上述商品也具有显著性，该认定并无不当。益母公司在上述商品上注册争议商标不违反商标法第十一条第一款第（二）项之规定，朝阳卫生用品厂认为应撤销争议商标的理由不充分，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-20 07:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】德珑公司在已经丧失涉案土地使用权及地上构筑物和附属设施所有权的情形下，对储备中心与唐银公司签订《收地协议》先行提起民事诉讼，请求确认《收地协议》无效，经终审判决驳回其诉讼请求后，德珑公司再次以保税区管委会和保税区规划房屋局为被告，请求确认储备中心与唐银公司签订《收地协议》的行为违法，德珑公司没有原告主体资格，系重复起诉，一、二审裁定驳回起诉并无不当。
【裁判摘要２】（１）经仲裁裁决或者民事判决解除土地使用权出让合同后，原土地使用权人与案涉土地不再具有利害关系，对行政机关涉案土地作出的相关行政行为不具有原告主体资格；（２）原土地使用权不执行生效裁决继续占用土地不能以土地使用权人身份取得原告主体资格——本案中，（2003）大仲字第0178号仲裁裁决解除了大连保税区土地管理局与德珑公司签订的《国有土地使用权出让合同》及《补充合同》，并判令德珑公司将涉案土地交还大连保税区土地管理局，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，涉案国有土地使用权自仲裁裁决作出之日起已经转移给大连保税区土地管理局，德珑公司至此已经丧失涉案国有土地使用权。德珑公司主张保税区管委会未实施收回土地、注销土地登记行为，因此并没有丧失对涉案土地的使用权，其主张与物权法第二十八条的规定不相符。本院认为，收回土地仅仅是物权转移后的具体实施行为，注销土地登记起到的也只是物权转移的对外公示作用，仲裁裁决生效后，即使有权的国家机关没有及时履行收回涉案土地、注销相关土地登记的法定义务，也并不影响仲裁裁决生效导致涉案土地物权转移的法律效果。因此，德珑公司的该项主张，本院不予支持。（2014）大民三终字第712号民事判决确认，德珑公司已将地上构筑物及附属设施一并转让给唐银公司且已实际履行完毕，据此德珑公司对涉案土地上的构筑物及附属设施亦不再享有权益。
摘要2：【裁判摘要３】土地储备中心签订土地使用权收购合同不属于行政诉讼受案范围｜土地储备中心根据《土地储备管理办法》第１３条规定与土地使用权人签订的土地使用权收购合同属于平等主体之间签订的土地使用权转让民事合同，不属于行政诉讼受案范围——签订《收地协议》的行为，实质是储备中心与唐银公司进行土地和地上构筑物及附属设施转让的民事行为，储备中心并非行政机关，不行使行政职权，转让土地使用权及地上附着物属于平等主体之间的民事交易行为，亦不存在受委托或者经授权行使行政职权的情形，与保税区管委会、保税区规划房屋局的行政职权没有关联性，不能视为两行政机关的行为。因此，德珑公司诉储备中心与唐银公司签订《收地协议》的行为并非行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。一、二审裁定驳回德珑公司起诉，并无不当。
- 日期： 07-28 10:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】案件管辖问题属于人民法院依职权审查的范围，人民法院在立案阶段、管辖权异议程序中以及一审开庭前都可以依法予以审查。在管辖权异议阶段，原则上只需审理与建立案件管辖连接点相关的事实。如果与建立管辖连接点相关的事实同时涉及案件实体争议内容的，只需审查案件初步证据是否能够证成一个可争辩的管辖连接点事实即可，一般不对案件实体争议内容作出明确认定。
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。根据上述规定，案件属于受诉人民法院管辖是法定起诉条件之一；人民法院对当事人提出的管辖权异议，应当审查并作出裁定；当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。因此，案件管辖问题属于人民法院依职权审查的范围，人民法院在立案阶段、管辖权异议程序中以及一审开庭前都可以依法予以审查。
摘要2：【裁判摘要２】在管辖权异议程序中，对于被告是否适格，应结合案件的具体情况判断其是否属于应予审查的情形。当部分被告是否适格并不影响受诉人民法院对案件的管辖权时，有关其是否适格的问题，可以等到实体审理阶段进行审查。当部分被告成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉人民法院对案件的管辖权时，则应在管辖权异议阶段对被告是否适格问题进行审查。在对被告是否适格进行审查时，一般情况下只需有初步证据证明被告与涉案事实存在形式上的关联性，即达到可争辩的程度即可，无需对被告是否构成侵权或违约、是否需要承担法律责任等实体内容进行审查。经审查，如果作为管辖连结点的被告是适格的，则受诉人民法院对案件具有管辖权，案件应当进入实体审理。
- 日期： 09-13 22:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】票据未到期之前持票人可否基于基础法律关系向直接前手主张债权？——持票人能够举证证明汇票到期后将无法兑付，持票人有权在汇票未到期之前以预期违约为由向直接前手主张合同权利。
【裁判摘要】本案二审期间，华山公司也提交了2019年9月16日对所持案涉票据的现状打印件，并书面说明是按照票据结算要求，在提示付款期内发出提示付款指令，楚光公司认可其真实性，该票据现状显示是“提示付款待签收"。但是，承兑人宝塔石化财务公司并未按照《中华人民共和国票据法》第五十四条规定收到提示付款请求当日足额付款，案涉电子商业汇票所涉及的直接接入电子商业汇票系统的金融机构也未按照《电子商业汇票业务管理办法》第六十条规定代承兑人作出付款或拒付应答，由此可见，案涉汇票事实上已经被拒付，能够证实楚光公司以汇票形式支付的150万元货款最终华山公司没有实际收到，该部分债权债务并未消灭，原判据此判令楚光公司向华山公司支付该150万元货款并无不当。
【案号】陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终11042号
【摘要】票据支付作为合法的支付方式应当受到法律保护，但票据支付方式毕竟不同于实际支付。票据支付本质上仍然是一种债权，而不是义务的全面真实的履行。所有的债权都存在最终无法履行的可能性，本案中双方争议的票据就出现了兑付困难，也就是票据债权无法实现的问题，尽管华山公司提起诉讼的时候，该争议票据部分尚未到期，但华山公司已经提供了足够的证据证明楚光公司存在预期违约的风险，事实上截止二审判决做出之前，该票据票面记载兑付时间已经截止，依照合同法的相关规定，债权人依法行使预期违约的救济权利，合法有据。．．．．．．首先，票据作为一种支付工具，本质上仍然是一种债权，楚光公司在一审和二审中也多次使用了票据债权的概念，而票据债权作为一种支付工具的存在并不必然导致基础债权消灭的法律后果，票据的交付只是一种基础合同义务履行的可能性，基础合同的权利最终能否实现仍然依赖于票据权利的实现。因此，楚光公司向华山公司交付了票据，并不意味着华山公司真实的收到了对应的货款。楚光公司反复强调票据关系和基础关系的独立性以及票据权利实现的顺序，却无视楚光公司向华山公司交付的票据在一审提起诉讼时存在无法兑付的风险以及二审期间客观上无法兑付的现实，一味的强调拒绝付款证明的形式要件，
摘要2：（续）却无视华山公司一审过程中向法庭提交的证据足以证明本案争议票据的承兑人以涉嫌票据犯罪已被公安机关调查，导致票据客观上无法兑付的事实。其次，票据关系与基础关系相互独立性并不排除票据关系和基础关系的相互关联性。票据关系在法律上确是与基础关系存在一定的独立性，但票据关系始终应当服务于基础关系，从基础关系的角度而言，票据始终只是一个基础关系中义务主体履行义务的一种工具。而票据拒绝兑付凭证的证据并不限于承兑人出具的标准格式的拒绝兑付文件，法律上可以认定的拒绝履行义务的证据从理论上而言至少包括明示和默示两种，现实中拒绝履行义务的表现形式更加多种多样。楚光公司不能以华山公司客观上无法拿到承兑人出具的格式化的拒绝兑付文书就认为华山公司没有行使付款请求权，法律不应当强人所难，楚光公司同样不能强人所难。法律的首要价值是通过保护合法的利益，维护良好的社会秩序，而不能因为文字表达的局限性而成为破坏社会秩序的工具。最后，至于票据的兑付出现兑付风险，在未到期之前能否提前行使付款请求权。票据法没有明确规定，按照票据法与合同法是特别法和一般法的关系理论，票据法没有规定的，可以适用合同法，在这种情况下，华山公司可以行使合同法规定的预期违约救济请求权。华山公司在票据未到期之前即提起诉讼并无不妥。
- 日期： 09-18 06:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）根据《票据法》第７０条第１款第３项规定，票据追索权纠纷持票人可以向前手追索“取得有关拒付证明和发出通知书的费用”——票据追索权纠纷中持票人向票据前手主张差旅费和律师费必须属于“取得有关拒付证明和发出通知书的费用”，否则不予支持；（２）电子商业承兑汇票的持票人通过电子商业汇票系统提示付款和发起拒付追索且承兑人或接入机构也在电子商业汇票系统中作出拒付应答——原则上持票人无权向票据前手主张律师费（没有法律依据）和差旅费（无关联）。
摘要2：【注解】票据追索权的范围限于”取得有关拒绝证明和发出通知书的费用“，原则上持票人无权向前手追索因提起票据追索权之诉的律师费和差旅费——另外情形：（１）持票人有权向前手追索”取得有关拒绝证明和发出通知书”而支出的律师费和差旅费（具有关联性）；（２）持票人与前手在合同中另有约定，持票人和前手约定持票人为获得票据款项支出费用由前手承担，持票人有权向该前手主张律师费，但持票人主张律师费和差旅费的请求权基础是基础法律关系（合同关系）而非票据法律关系，涉及诉合并须经法院同意。
- 日期： 09-26 06:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读１｜一般保证：民法典施行后，一般保证中，除非存在民法典第６８７第２款但书规定情形外，债务人与保证人的诉讼时效中断并无关联性。
解读２｜连带责任保证：连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；保证债务诉讼时效中断，主债务诉讼时效中断。
摘要2：【注释１】《诉讼时效规定》第１５条第２款规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”——（１）《民法典》实施后权利人向连带债务人的担保人主张权利，诉讼时效中断效力及于主债务人；（２）权利人向不属于连带债务人的担保人（一般保证人）主张权利，诉讼时效中断效力不及于主债务人。
【注释２】（１）《民通意见》第１７３条第２款“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”——废止不再适用。（２）《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第５条第２款规定“权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”——未规定向担保人主张权利可以认定诉讼时效中断。
- 日期： 11-01 15:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：当事人一方提供微信聊天记录，对方当事人不认可真实性的，举证责任转移至对方当事人，法院可以依法采信该微信聊天记录作为定案证据。
摘要2：【注解１】一方提交微信群聊天记录作为证据，另一方仅以“无法判断”为由不认可证据而未提供反证，法院依法采信微信聊天记录并无不当。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终1039号
【注解２】微信聊天记录对方不认可真实性举证责任转移至对方。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终2112号
【注解３】当事人提供双方间微信聊天记录打印件而对方不认可其完整性法院可以采纳该微信聊天记录打印机作为证据。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2022)最高法知民终30号
【注解４】当事人在有能力核实对方提交的微信聊天记录情况下而未提供反证的，应采纳该微信聊天记录作为定案依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民申66号
【注解５】微信聊天记录双方的身份难以确认，且对方不予认可的，对该证据不应采信。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2022)最高法知民终821号
【注解６】经过公证的微信聊天记录内容具备真实性、合法性及与待证事实的关联性，可作为证明案件事实的证据。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2022）最高法知民终92号
- 日期： 11-01 16:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】经过公证的微信聊天记录内容具备真实性、合法性及与待证事实的关联性，可作为证明案件事实的证据——本院二审期间，一×米公司为证明其主张，向本院提交了一份证据：（2022）湘长麓证民字第288号公证书。拟证明第3、4、7组证据中的相关内容已经发布在教盟框架微信群，原审未予采信错误。大××领公司的质证意见为：对该份证据的真实性无异议，但该证据并非新证据，且相关文档为在线文档，随时可以修改，大××领公司也未获得查看相关文档权限。本院的认证意见为：该证据为经过公证的一×米公司工作人员谢××的微信聊天记录内容，具备真实性、合法性及与本案待证事实的关联性，本院予以采信，至于能否达到其证明目的，将结合在案证据综合认定。
摘要2：
- 日期： 11-16 16:18
- 作者：陈其象律师
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合并审理
摘要1：解读：诉的客体合并由法院依职权决定而不由当事人同意决定。
【注释】将诉讼客体合并审理不需要经过当事人同意。
摘要2：【注解１】同一原告对同一被告主张两项诉讼标的（一并提起票据追索权纠纷和合同纠纷诉讼）不属于《民事诉讼法》第５２条规定的多方当事人共同诉讼的情况，其合并审理不需要征得当事人同意。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终718号
【注解２】同一原告对同一被告就双方间签订的多份协议合并提起的合同纠纷诉讼属于诉的客体合并。因多份协议所涉内容不同，又不属同一项目，分属不同法律关系，法院认为各份协议间不具有关联性，不具备合并起诉的基础，应当分别提起诉讼并无不当。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6895号
【注解３】同一原告对同一被告提起的基于不同民事法律关系提出的复数请求，如果都属于受诉人民法院管辖且适用同一诉讼程序审理的，人民法院可以进行合并审理。——参考案例：最高人民法院（2010）民二终字第85号
摘要1：——合同解释与变更的认定和应用
【裁判要旨】认定讼争软件是否属于合同项下争议软件，可从该软件的命名是否系臆造词、是否与软件开发合同的相关开发项目名称重合，原告主张著作权的软件上传时间是否正值双方软件合同履行期，两者的开发团队人员是否基本一致，争议软件是否具有线上属性等自身特质，受托方是否深度参与争议软件开发，争议软件在整个委托开发的软件架构中的定位及其是否属于合同约定范围，开发及交付的相关产品是否符合约定要求，原被告双方有无动机独立于合同之外进行开发等角度出发，合理应用民事诉讼高度盖然性的举证规则进行审查。
【案号】一审：（2017）浙02民初1495号；二审：（2019）最高法知民终694号
——计算机软件开发合同中开发标的的认定
【裁判要旨】系争软件是否属于计算机软件开发合同开发标的的判断，不应拘泥于合同的字面约定，而应考虑涉案合同的目的、系争软件与合同约定软件的关联性或者功能配套性以及合同履行情况等因素综合判断。
摘要2：【裁判摘要】对于被控侵权软件是否属于合同范围的理解不应机械、静态的分析其是否属于线上还是线下软件，特别是考虑到合同履行过程中，当事人根据业务需求以及软件开发的进程亦有可能对开发范围进行调整。故应该综合考虑涉案合同的目的、被控侵权软件与合同软件的功能配套性以及合同履行情况进行判断——本案的争议焦点是被控侵权软件是否属于合同约定的范围，进而应由快发公司享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”本案中，××××公司认为被控侵权软件系线下的购票机软件，不属于涉案合同约定的“QCHouses线上平台开发”项目。对此，本院认为对于被控侵权软件是否属于合同范围的理解不应机械、静态的分析其是否属于线上还是线下软件，特别是考虑到合同履行过程中，当事人根据业务需求以及软件开发的进程亦有可能对开发范围进行调整。故应该综合考虑涉案合同的目的、被控侵权软件与合同软件的功能配套性以及合同履行情况进行判断。根据涉案合同的约定，××公司为快发公司设计和开发的项目版权归快发公司所有。因此，判断被控侵权软件是否属于合同范围不应拘泥于其是否属于线上软件，而是综合判断被控侵权软件是否属于合同范围内为快发公司设计和开发的项目。．．．．．．综上，现有证据能够形成被控侵权软件属于涉案合同范围的证据优势，可以证明被控侵权软件系在涉案合同范围内为快发公司的业务需要而开发设计，根据涉案合同的约定，被控侵权软件的著作权应当归快发公司所有。
- 日期： 11-25 14:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】超过再审申请６个月期限，对《民事诉讼法》第２００条第２项、第４项、第６项的再审请求已经超出再审申请期不再审查——原审判决生效时间为2018年6月11日，申请人再审申请时间为2019年1月22日；申请人依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的再审请求已经超出再审申请期限。关于新证据，申请人提交的和被申请人电话录像的证据中均为申请人在陈述其再审申请的主张，而被申请人并未予以认可，仅凭该录像材料，不足以证明申请人称二人之间不存在委托理财合同关系的主张，故该证据不属于足以推翻原判决的新证据。申请人再审时提交的其它证据材料和本案缺少关联性，亦不属于新证据。关于原审判决认定事实的主要证据是伪造的主张，申请人未能提交相关证据证明。关于送达问题，原审法院向被申请人提供的申请人在北京的住址和申请人身份证地址通过司法专邮送达起诉书、证据材料和开庭传票，送达未果后公告送达了开庭通知和判决书，送达程序符合规定。综上，申请人的再审请求不符合法律规定，应驳回其再审申请。
摘要2：
- 日期： 11-26 17:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原审判决作出后法院审理的其他案件判决书中就与本案原审判决所涉同一事实作出不一致认定的，原审当事人可以另案判决书作为“新的证据”申请再审——关于茂名市中级人民法院作出的(2018)粤09民终573号民事判决及(2018)粤09民终583号民事判决均认定李××与卢×之间的9660000元借款并没有真实发生,该两份民事判决与本案是否存在关联性，是否属于本案新的证据的问题。．．．．．．本案中，债权人吕×欲代位行使债务人李××对次债务人卢×的债权，根据法律规定，债权人吕×应当对债务人李××享有合法的到期债权，债务人李××亦应当对次债务人卢×享有合法的到期债权。也就是说，债务人李××对次债务人卢×享有合法的到期债权是债权人吕×行使代位权的前提之一，如果债务人李××对次债务人卢×的债权并未真实发生，则次债权并不成立，此等情形，债权人吕×就无权在本案中行使代位权。而茂名市中级人民法院作出的(2018)粤09民终573号民事判决及(2018)粤09民终583号民事判决均认定李××与卢×之间的9660000元借款并没有真实发生，且根据再审查明的情况，本案涉及的卢×与李××之间的债权债务关系与茂名市中级人民法院作出的上述两份民事判决涉及的卢×与李××之间的债权债务关系属于同一事实，因此，上述两份民事判决与本案存在关联性。．．．．．．再审申请人卢×提供的该两份民事判决符合法律规定，本院认定上述两份民事判决属于新的证据，可以作为本案的有效证据使用。
摘要2：
- 日期： 11-26 17:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】另案判决与本案并非同一事实，无法证明关联性，不属于“新的证据”——1999号案与本案纠纷的性质不同，专利所保护的客体不同。更重要的是，1999号案作为对比文件的是一张文件名为“IMG＿20131114＿105145"的红底图片，该图片与本案对比文件图片内容并不相同，1999号案图片并不能证明与本案对比文件内容中订书机系相同型号产品，不能证明本案对比文件中订书机的底座特征。因此，1999号案生效判决并不足以推翻本案判决，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所规定的新的证据，不予采纳。
摘要2：
- 日期： 11-26 17:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】相关判决与本案相互为证不属于申请再审“新的证据”——陈××、唐×、何××申请再审期间向本院提交的四川省高院（2019）川民终464号民事判决书依法不属于民事诉讼申请再审新证据。理由如下：1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”之规定，民事申请再审新证据应当是原审庭审结束前就已经存在或者发现的证据，对在原审庭审后新形成的证据，应当与原判具有不可分性。因四川省高院（2019）川民终464号民事判决书系韦×与黎×保证合同纠纷案，该案事实与本案事实不具有关联性，且其审理查明以及认定案件事实的侧重点亦与本案一审审理的事实不同。2.从证据形成的时间看，（2019）川民终464号民事判决书系由四川省高院于2020年3月25日作出，而本案一审判决于2017年12月13日作出，并已于2018年7月5日发生法律效力。3.从法律逻辑上看，本案一审判决书作为四川省高院（2019）川民终464号民事判决书认定事实的依据之一，其不能反向再作为认定本案案件事实的依据。4.关于裁判统一的问题，首先，裁判统一，是指对同时期审理的案件，裁判方式、适用法律等应保持一致；其次，生效判决对类案裁判的指导应是针对待决案件而言。因此，四川省高院（2019）川民终464号民事判决书不能作为推翻生效在先且争议焦点完全不同的本案一审判决的民事再审新证据。综上，陈××、唐×、何××提交的证据因不属于民事再审新证据，本院对此不予采信，对陈××、唐×、何××的该项再审申请理由本院依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-01 20:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）民事诉讼法对调解书进行再审的前提条件只有两个，一个是调解违背自愿原则，另一个是违反法律规定；（２）以主体不适格为由撤销原一审调解书缺乏充分的法律依据——关于本案调解书是否存在主体不适格的问题，本案是否属于法律规定调解书应予再审的情形的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。即民事诉讼法对调解书进行再审的前提条件只有两个，一个是调解违背自愿原则，另一个是违反法律规定。本案原再审后的处理结果实质上是否认了辽宁科技馆商场主体资格。而辽宁科技馆商场主体资格是否合适的问题，在原一审2003年10月28日中国银行沈河支行起诉时，起诉所列被告主体是辽宁科技宾馆商场，被告提供的法定代表人身份证明落款是辽宁科技宾馆商场盖章，上载明马××是辽宁科技馆商场任经理，是法定代表人，盖章与证明的主体存在不一致。在一审审理中既有辽宁科技宾馆商场相关证照，又有辽宁科技馆商场的相关证照。在双方达成的调解协议书确定的主体是辽宁科技馆商场，中国银行沈河支行代理人在该调解协议上签字，最后的调解书列明的主体亦是辽宁科技馆商场。被告主体是否适格应当遵从原告的意愿且与原告具有法律关系，根据以上情况，中国银行沈河支行对被告的主体情况应当知晓，中国银行沈河支行在调解协议书签字应当视为对被告辽宁科技馆商场主体身份的认可，且从本案双方提交的证据看，辽宁科技宾馆商场与辽宁科技馆商场具有一定的关联性，本案不能得出辽宁科技馆商场与中国银行沈河支行不具有利害关系，从而不具备起诉条件的结论。从调解书进入再审的条件看，本案并不存在民事诉讼法第二百零一条规定违反调解自愿原则和违反法律规定的情形。以主体不适格为由撤销原一审调解书缺乏充分的法律依据。．．．．．．综上，原一审调解书并未违反调解自愿原则、并不违反法律规定。由于辽宁科技馆商场与辽宁科技宾馆商场存在主体混同，实际为一个主体，且调解书载明的主体双方签字时均认可，原调解书确定的内容符合客观基本事实。因此原再审以辽宁科技馆商场主体不适格为由撤销原调解书在认定事实、适用法律上均存在不当，应当予以纠正。
摘要2：
- 日期： 12-02 07:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人虚假陈述及证人证言虚假陈述不属于伪造证据——关于涉案裁决所依据的证据是否伪造的问题。谢××主张在仲裁过程中刘××的陈述及谭某的证人证言的陈述是伪造的，不符合事实，且其在仲裁过程中已经向仲裁庭提出异议，但仲裁庭未予采纳。由此可见，谢××实际上是对刘××的陈述及证人证言的真实性、合法性及关联性有异议，认为他们的陈述与事实不符，属于虚假陈述，该问题实际上涉及的是他们的陈述的证明力问题及仲裁庭的认定问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十五条的规定可知，伪造证据一般是指证据通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取的证据，显然上述刘××的陈述及证人证言并不属于伪造证据的情形。至于上述当事人陈述及证人证言是否被采纳、证明力如何认定等问题，均属于仲裁庭对案件的实体审理范畴，并不属于本院的审查内容。
摘要2：
- 日期： 12-02 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人申请法院调取证据与案件事实不具有关联性不予准许——关于张××提出的原审法院对其调查取证申请、追加第三人申请未予准许的问题。张××申请法院调查普玛宝公司受让股权的谈判合作过程、最初谈判方案、谈判意向书等相关材料及苏州领创装备公司、苏州领创贸易公司、苏州领创科技公司经营状况、开票金额及员工社保情况，原审法院考虑张××申请调查收集的材料不属于人民法院调查取证范围且与张××的诉讼请求无直接关联，对其申请未予准许，并无不当。关于张××提出的原审法院未准许其调查取证申请但未向其送达通知书系程序违法，及原审法院未追加普玛宝公司为第三人错误的主张，因不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，本院不予审查。
摘要2：
- 日期： 01-19 10:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】出借银行账户与损失之间并无因果关系不承担责任——关于添光公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。案涉《股权转让合同》约定金锋公司将股权转让款汇入添光公司的账户，但该约定与林××实施的无权代理行为之间并无关联性，金锋公司并非据此认为林××具备代理权限，因此添光公司出借账号与金锋公司的损失之间并无因果关系。原审法院以添光公司并未参与合同的缔约，也未对金锋公司造成损失为由判令添光公司不承担责任，符合本案的事实，本院予以确认。申请人金锋公司以添光公司出借账号的行为违反管理法规，应与林××承担连带赔偿责任的申请理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-23 22:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】——因本案债权属于国有金融不良债权转让，因此应同时按照《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(财金[2005]74号)进行审查。该通知第三条规定，下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。由该条规定可见，银行及资产公司在转让不良债权时，对债权买受人的身份应严格审查，慎重确定债权买受人，确保受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性，确保国有资产不流失。人民法院在审查不良债权受让人申请变更为执行案件申请执行人的案件中，亦应以防范金融不良债权转让过程中可能造成的国有资产流失问题，维护社会公共利益和相关当事人的合法权益为原则，严格审查不良债权受让人的主体资格，防止出现利用金融不良债权转让逃废债务的情况。．．．．．．综合上述情形，王××不能证明其不属于《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》第三条规定中变相购买不良资产的情形，本案债权转让行为存在规避法律法规的强制性规定，造成国有资产流失，引发道德风险的问题，榆林中院认定王××并非交纳转让款账户的实际控制人，本案不良债权转让不能排除与被执行人榆林市××商贸有限责任公司存在关联性，驳回王××的变更申请并无不当。
摘要2：
- 日期： 04-27 06:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于振戎公司主张其和船舶公司之间签订的协议中有管辖协议的问题。因管辖协议存在于振戎公司与船舶公司之间，与兴业银行行使代位权起诉船舶公司一案并无关联性，亦不能约束并非合同主体的代位权人兴业银行。故振戎公司的该上诉理由亦不能成立。
摘要2：