- 日期： 04-25 18:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1791号
【裁判摘要】对此本院认为，上述《最高额保证合同》除具备有效的形式要件（加盖商融担保公司有效公章，并由时任法定代表人刘某某签字）外，商融担保公司另向民生银行太原分行提供了加盖该公司公章的董事会决议复印件，可以证明民生银行太原分行在签订上述《最高额保证合同》时对商融担保公司董事会决议进行了形式审查，已尽到必要的注意义务，应当认定其构成善意。即使刘某某的行为越权，因其时为商融担保公司的法定代表人，在民生银行太原分行为善意的情况下，也应认定其行为构成表见代表，对商融担保公司仍发生法律效力。且商融担保公司性质系以为他人提供担保为主营业务的担保公司，案涉担保业务属于商融担保公司主要业务范围，无论商融担保公司机关决议是否对刘某某进行了授权，均不能认定担保合同的签订违反了商融担保公司的真实意思表示。故有关商融担保公司董事会决议的真实性问题，对案涉《最高额保证合同》的效力并不构成影响，因此原审判决就此问题不存在可能影响案件正确处理的违反法定程序之情形，商融担保公司二审中就此提出的鉴定申请亦缺乏必要性，本院不予准许。
摘要2：【解读】担保公司性质系以为他人提供担保为主营业务的担保公司，担保业务属于担保公司主要业务范围，无论担保公司机关决议是否对法定代表人进行了授权，均不能认定担保合同的签订违反了担保公司的真实意思表示。
摘要1：【案号】福建省高级人民法院行政裁定书(2017)闽行申507号
【裁判摘要】投标人提交的投标保证金只符合从“基本账户”支出的条件，并不符合从“开户银行”支出的条件，该投标保证金不符合法律规定——《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称实施条例)第四十九条规定：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。”同时实施条例第二十二条还规定：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”本案中，招标公告中的资格审查申请人须知第11款明确规定“本工程投标保证金采用以下（1）或（2）的形式提交：（1）通过投标人基本账户开户银行以转账或电汇的方式提交；（2）使用福建省建筑业龙头企业年度保证金。”由此可见，招标文件规定了若按（1）的形式提交投标保证金的，应通过投标人“基本账户”且是“开户银行”以转账或电汇方式提交。．．．．．．本案中，从厦门特房公司在投标文件的截止时间前提交的材料及上杭县公共资源配置中心出具的投标保证金到账对账单来看，厦门特房公司提交的投标保证金虽是由其“基本账户”支出，但付款的银行是建设银行厦门禾祥支行，并非其基本账户“开户银行”--建设银行厦门分行营业部。且厦门特房公司也未按照招标文件中的资格审查申请人须知第11款关于“投标人采用方式（1）提交投标保证金的，若须由上一级银行出具的，应补充提供基本开户行出具的证明材料复印件”的规定，提供基本开户行出具的证明材料。因此，原审第三人厦门特房公司提交的投标保证金只符合从“基本账户”支出的条件，并不符合从“开户银行”支出的条件。因此，二审法院认为评标委员会作出原审第三人厦门特房公司不符合招标文件规定的评判符合法律规定，上杭县住房和城乡规划建设局作出维持评标委员会的评标结论是正确的，申请人复议决定撤销上杭县住房和城乡规划建设局的处理决定并责令上杭县住房和城乡规划建设局重新作出处理决定不当，并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-05 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申729号
【裁判摘要】如何区分转包和挂靠关系？——（１）一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。（２）本案中，中信公司中标在前，白某某与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白某某为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任，并无不当。
摘要2：【摘要】合同复印件作为定案依据的认定——对于2011年5月13日的合同，即由白某某提供的合同复印件，本院认为，第一，根据本案认定的事实，由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价90550000元"，这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。第二，从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款90550000元"，而瑞昌公司认可是由其工作人员去实施备案的，可见，9055万元这个金额具有相应使用记录。第三，合同履行过程中，中信公司编制并经瑞昌公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日，表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。第四，从工程造价来看，本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李某，李某从专业的角度判断，案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元，案涉工程是10万平方米，故造价应在1.2亿元以上。白某某所主张的合同价款9055万元再加上瑞昌公司所主张的甲供材4882万元，则工程总造价为13937万元。在此基础上，反观瑞昌公司不认可该合同真实性的理由。．．．．．．因此，瑞昌公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明，本院不予认定。
- 日期： 08-06 15:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5849号
【裁判摘要】被告否认原告所提供书证中签字真实性应当承担举证责任（必要时可通过申请司法鉴定方式予以作证）——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就本案而言，中恒租赁公司作为债权人请求判令王某对案涉债务承担连带清偿责任，向法院提交了王某签名的《担保书》、王某的身份证复印件，完成了自己的初步证明责任；王某否认《担保书》上“王×"签名的真实性，依法需要提供相应的证据予以证明，必要时可以通过申请司法鉴定的方式予以佐证。基于本案已经查明的事实，在一审过程中，王某曾就此申请鉴定，但随后又撤回鉴定申请；后经一审法院释明，王某再次申请鉴定，但在法院准许后又拒不到庭选择鉴定机构，后鉴定被退回；二审中王某仍未提供证据证明案涉《担保书》上的签名非其本人所签。一、二审判决基于前述事实与民事诉讼证据规则，认定王某依法应承担相应的法律后果，并无不当。王苗圃在《民事再审申请书》中强调“因无钱缴纳鉴定费用，不得已撤回鉴定申请"，认为一、二审法院“完全可以而且很有必要进行变通，由具有深厚经济实力的被申请人（即中恒租赁公司）缴纳鉴定费用，推进司法鉴定程序，如鉴定结果对申请人（王某）不利，再判令申请人承担相应的不利后果"，于法无据。
摘要2：
- 日期： 10-25 08:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申3063号
【裁判摘要】债务人在债权诉讼时效期届满后作出同意履行债务的意思表示必须清晰、准确——《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”根据上述规定，诉讼时效期间届满后，当事人之间的债务成为自然债务，债权人丧失胜诉权。但是债务人作出同意履行债务的意思表示或自愿履行债务的，不能事后又以超过诉讼时效期间为由反悔。由于债务人作出同意履行债务的意思表示或自愿履行债务，均是其自愿放弃诉讼时效利益、重新为自己设定义务的行为，故该等意思表示必须清晰、明确。本案双方约定的债务履行期间届满日为2005年9月18日，故至2007年9月19日两年的诉讼时效期间已经届满。债务人罗某的配偶郑某于2013年9月29日虽然在原欠条复印件上签名，但同时附加书写了“2013-9月29日，我比200元”。上述内容不能清晰地体现出郑某已经作出了同意偿还全部债务的意思表示，就其归还200元的行为看，也没有自愿履行全部债务，故不能视为对原债务的重新确认。原判决据此认为罗某、郑某对尚欠款项仍享有诉讼时效利益，债权人李某某的起诉已超过诉讼时效并无不当。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5258号
【裁判摘要１】关于第31、32层《认购协议书》的效力问题。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》第十八条约定，闽南公司同意用工程款购买本工程写字楼两层，购买价格为开源公司的开盘价。闽南公司与叶某某签订的《认购协议书》虽无原件，但落款日期并无涂改痕迹，且内容符合《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》的约定，叶某某亦拥有以公司名义全权监督、处理案涉项目一切事宜的权限，因此二审判决认定《认购协议书》有效、能够产生以房抵扣工程款的效力，有相应的事实和法律依据。
摘要2：【解读】二审法院认为：该31、32层《认购协议书》签订日期无涂改痕迹，从证据表面形式上看无瑕疵。闽南公司辩称该31、32层《认购协议书》系倒签并提出对签订日期进行鉴定的申请，虽然因开源公司、叶某某拒不提供原件导致无法鉴定，但该份证据不具有明显瑕疵，且主要内容与闽南公司认可的施工合同约定的两层楼抵扣工程款相对应，故本院对其辩称该份协议系虚假的理由不予采信。
- 日期： 11-19 11:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第二中级人民法院民事裁定书(2017)京02民终10543号
【裁判摘要】一审法院认为：按照“公司自治”原则，分公司负责人选任、变更应依照公司章程及相关法律规定通过股东会决议等公司内部决议程序确定，之后再完成相应的工商登记；《中华人民共和国公司法》第十三条规定了法定代表人变更的类似情况，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”；《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十八条也明确规定了变更分公司负责人的工商登记需要提交公司的任免文件，“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的，应当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件，分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。变更营业场所的，应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明。公司登记机关准予变更登记的，换发《营业执照》”；现东方扬帆广告公司对于侯某某的分公司负责人变更并未进行任何公司内部程序，侯某某主张判令原审被告变更工商登记信息中的负责人，撤销工商档案登记中侯某某负责人的身份，此事项属于公司内部治理范畴，不属于人民法院受理案件的范围。一审法院裁定：驳回侯中义的起诉。本院经审查认为：当事人提起的诉讼应当属于人民法院受理民事诉讼的范围；本案中，经一审法院审查，侯某某所提判令原审被告变更工商登记信息中的负责人、撤销工商档案登记中侯某某负责人身份的请求事项属于公司内部治理范畴事项，故侯某某所提本案争议不属人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院驳回侯中义的起诉并无不当，所作裁定应予维持。
摘要2：
- 日期： 12-24 15:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书(2021)辽01民终6393号
【裁判摘要】本案中，虽然借款合同中有被上诉人孙××的身份证复印件和户口本复印件，但《个人消费担保借款合同》上“孙××”签字并非孙××本人书写，指纹亦非孙××本人捺印，因此上诉人未提交充分的证据证明涉案借款已实际发放给孙××本人，故无法证明双方之间的借款关系成立。上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳浑南支行依据不实的借款合同将孙××的“不良贷款记录”报送至中国人民银行个人征信系统，存在过错且侵害了孙××的人格权益，孙××有权要求中国农业银行股份有限公司沈阳浑南支行停止侵害、恢复名誉、消除影响。
摘要2：
- 日期： 01-17 08:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民再192号
【裁判摘要】第三人知晓另案民事调解书复印件但无法核实其真实性的不得起算提起第三人撤销之诉的６个月期间——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，提起第三人撤销之诉的期间为“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。本案中，贾××等三人在得知该房屋登记在建行和平支行名下后一直在通过诉讼等方式积极主张权利。在提起本案诉讼前，贾××等三人已先后提起两次房屋所有权确认诉讼。在(2018)辽0102民初3570号案中，建行和平支行在2018年9月12日的庭审中提交了(1995)沈经初调字第13号民事调解书复印件，主张依据该民事调解书取得案涉房屋所有权并办理了登记手续。贾××等三人对建行和平支行提交的(1995)沈经初调字第13号民事调解书复印件的真实性有异议，并申请和平区法院调取该案件卷宗，但和平区法院没有调取到相关卷宗。因此，贾××等三人客观上无法知晓该民事调解书的真实性。在(2019)辽0102民初5146号案审理过程中，和平区法院调取了另案执行卷宗中的(1995)沈经初调字第13号民事调解书复印件(加盖了法院查档专用章)，并在该案2019年6月27日的庭审中组织当事人进行了质证，双方对该民事调解书的真实性均无异议。贾××等三人知道或者应当知道该民事调解书损害其民事权益的日期应以2019年6月27日为起算日，贾××等三人于2019年9月3日向一审法院提起本案第三人撤销之诉并未超过六个月的法定期间。一审、二审法院认定贾××等三人自2018年9月12日起已经知道或者应当知道该民事调解书损害其民事权益，并以贾××等三人提起本案第三人撤销之诉超过六个月的法定期间为由不予受理，与事实不符，适用法律错误，应予纠正。
摘要2：
摘要1：【案号】北京市高级人民法院行政判决书(2019)京行终2620号
【裁判摘要１】民事主体有权要求法院审查商标局制定之规范性文件的合法性——国家知识产权局作为商标法第二条第一款规定的全国商标注册和管理工作的主管部门，其制定的《注意事项》系针对不特定的公民、法人或者其他组织作出的、可反复适用并具有普遍约束力的规范性文件，潘×有权对《注意事项》提出进行合法性审查的诉讼请求，法院对此应予审理。
【裁判摘要２】律师个人不能申请法律服务类别商标——律师法第二十五条第一款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”本案中，潘×在商标申请阶段提交了商标注册申请书、商标代理委托书、律师事务所执业许可证、身份证复印件等申请材料，由于潘×申请注册的商标指定使用于法律服务类别上，故上述材料不能证明其具有以个人名义经营相关服务的主体资格，且潘×提交的××律师事务所执业许可证与申请商标注册人潘×的名义并不一致，故潘×的商标申请不符合商标法第四条和商标法实施条例第十四条的规定。国家知识产权局对于申请手续不齐备的商标申请不予受理符合商标法实施条例第十八条第二款的规定，国家知识产权局作出被诉通知并无不当，潘×有关其商标申请符合法律规定、应予受理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【解读】潘×诉称：根据商标法第四条的规定，受理商标注册申请是原商标局的法定职责，对于潘×提出的申请应当受理，请求判令原商标局履行行政职责，受理潘×的商标注册申请，并依法对《注意事项》的合法性进行审查。
【摘要１】国家知识产权局作为商标法第二条第一款规定的全国商标注册和管理工作的主管部门，其制定的《注意事项》系针对不特定的公民、法人或者其他组织作出的、可反复适用并具有普遍约束力的规范性文件，潘×有权对《注意事项》提出进行合法性审查的诉讼请求，法院对此应予审理。
【摘要２】根据商标法第四条的规定，自然人需要取得商标专用权以其从事生产经营活动为前提，商标法实施条例第十四条要求申请人提交的身份证明文件亦应与其生产经营需求相对应。《注意事项》依据商标法第四条的规定，对该条所涉自然人依照经营方式划分为个体工商户、农村承包经营户及其他依法获准从事经营活动的自然人，《注意事项》并未列明除上述人员外，还存在不能申请商标注册的其他自然人，意即《注意事项》所列自然人的类别
摘要2：（续）并没有除外情形，其自然人所指范围与商标法第四条不存在差异，并未违反商标法第四条的规定。因此，潘×有关《注意事项》与商标法的规定相抵触、构成行政诉讼法解释第一百四十八条第二款第（二）项所指情形的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【摘要３】根据商标法第四条规定的精神，自然人需要取得商标专用权以其从事生产经营活动为前提，自然人在提出商标注册申请时应当负有向商标主管机关提交其从事生产经营活动相关身份证明文件的义务。《注意事项》依照经营方式的不同，对个体工商户、农村承包经营户及其他依法获准从事经营活动的自然人分别明确其应当提交的从事生产经营活动的具体证明文件，这些证明文件对从事生产经营活动的自然人而言是其已经具备的，无需额外付出时间和精力成本。《注意事项》对自然人提交材料的规定，既便于自然人及时准确提交商标申请材料，又便于商标主管机关尽快完成商标审核工作，最终目的是促成自然人尽快获得商标专用权。因此，《注意事项》有关自然人提交材料的规定并未违法增加公民义务，潘×的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
【摘要４】根据商标法第二条的规定，国家知识产权局是全国商标注册和管理工作的主管部门，其有权制定相关规范性文件以实施商标法赋予的商标注册管理职能，因此，国家知识产权局是制定《注意事项》的合法主体。《注意事项》明确其依据商标法第四条制定该规范性文件，该文件内容既未违反商标法这一上位法的规定，又未违法增加公民义务或减损其合法权益，系在商标法框架内对自然人商标申请材料的具体指引，没有超越商标局的法定权限。《注意事项》公布于2007年，其制定、批准、发布程序并未违反当时的法律规定，潘×有关《注意事项》严重违反制定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 01-28 09:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执复91号
【裁判摘要】本案的焦点问题是第三人提供债权转让协议复印件的，能否变更其为申请执行人。执行过程中，变更、追加当事人应符合法定条件。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加为申请执行人的，人民法院应予支持。因此在执行程序中，人民法院审查第三人申请变更其为申请执行人时，应当着重审查生效法律文书确定的债权人是否书面认可第三人取得该债权。书面认可的形式可以是复函或者在执行笔录中签字认可等等。如果第三人提供债权转让协议予以证明的，一般应当提供原件，提供原件确有困难的，也可以提供经核对无异的复印件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。因此，在特殊情形下，应当允许当事人提供经人民法院核对无异的复制件或复制品作为证据使用。本案中，盛京银行提供了债权转让协议复印件，并提出了不能提供原件的合理理由，人民法院在可以通过核对原件、发函或者当面询问(制作笔录)等方式核实生效法律文书确定的债权人是否认可第三人取得债权情况下，仅以盛京银行未能提交原件为由，裁定驳回其执行申请欠妥。
摘要2：【法条链接】《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条【执行债权依法转让时变更、追加申请执行人】申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。
摘要1：解读：（１）执行程序中第三人申请变更其为申请执行人，执行法院应当着重审查生效法律文书确定的债权人是否“书面认可”第三人取得该债权；（２）该“书面认可”可以是复函或者在执行笔录中签字认可等等，也可以是债权转让协议原件或者经核对无异的复印件，并未要求必须提供债权转让协议原件。
摘要2：【注解１】变更申请执行人需要符合哪些条件？｜根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第９条规定，变更申请执行人主要有两个条件——（１）原申请执行人依法转让了债权；（２）原申请执行人书面认可债权的转让。被执行人仅以在报纸上登载债权转让不当为由否认债权转让对其发生法律效力，据理不足。
【注解２】未向执行法院提供申请执行人书面认可受让人取得债权的证据，受让人申请变更为申请执行人不符合规定。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监418号
【注解３】申请执行人向债权受让人出具确认取得债权的书面认可后反悔，如无证据证明转让行为存在欺诈、胁迫、恶意转让等情形，不影响法院以受让人申请裁定变更申请执行人。
【注解４】根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第３１条规定，当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的——（１）可以自裁定书送达之日起１０日内向上一级人民法院申请复议；（２）但依据本规定第３２条的规定应当提起诉讼的除外。
【注解５】仅凭债权转让协议书申请变更申请执行人不予支持。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执复26号
- 日期： 01-28 09:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2608号
【裁判摘要】证据复印件之间能够相互印证且有其他证据原件予以佐证可以认定证据复印件所载明的事实——关于罗××提供的证据复印件能否作为认定本案事实依据的问题。虽然罗××提供的2010年5月13日11张工程量确认单、2010年6月20日5张工程量确认单等部分证据材料为复印件，但该复印件上有中北公司工作人员的签字确认，鉴定人员现场抽检认定其中两部分工程确实存在，并有中北公司工作人员廖××对此签字确认，结合其他施工人刘××关于中北公司不向施工人提供工程量确认单原件的证言，二审判决在罗××提供原件确有困难，且相关证据材料复印件能与其他证据原件印证的情况下，根据证据原件及能够相互印证的证据复印件综合认定本案事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款关于“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条关于“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，依据充分，并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-17 15:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院执行裁定书（2020）闽执复166号
【裁判摘要】人民法院处分被执行人的股权包括冻结、提取股息分红、拍卖变卖等多种形式，作为被执行人持有股权对应的市场主体，具有协助人民法院执行的法定义务。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条第三款“对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取”之规定，人民法院在对股权进行评估时，相关市场主体应当根据人民法院要求及时提供有关资料。涉及本案，本案执行标的物为被执行人魏×持有的和顺公司股权，宁德中院做出（2020)闽09执115号之二《协助执行通知书》，责令和顺公司提供有关财务报表等资料符合上述法律规定。和顺公司主张宁德中院要求其提供有关财务报表等资料超出了其协助执行范围，侵害其实体权益，无事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：【解读】宁德市中级人民法院（2020)闽09执115号之二《协助执行通知书》，要求和顺公司协助执行以下事项：一、提供该公司自2014年8月21日至今的全部会计账册及原始凭证复印件（包括但不限于缴税凭证、财务发票等）；二、提供该公司自2014年8月21日至今的煤炭开采量、煤炭销售情况、煤炭销售合同、矿区施工情况、矿区施工合同、工程款支付情况等信息资料。以上材料限7日内提供，若拒不配合执行，将依法予以罚款、拘留。
- 日期： 03-10 16:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省安龙县人民法院行政判决书(2017)黔2328行初98号
【裁判摘要】评标专家评标时废标处理后被行政处罚如何救济？——本案中，招标人贞丰县××投资开发有限公司编制的《贞丰县新丰路延伸段片区棚户区旧城改造项目附属工程》简明招标文件，在投标人须知前附表中对项目经理没有要求职称证，符合2003年国发〔2003〕5号《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》中取消第二批行政审批项目目录序号第74号规定，该规定内容“建筑施工企业项目经理资质核准由注册建造师代替，并设立过度期”。五原告于2016年4月13日对涉案项目招标评审时，以投标人江西××基建设集团有限公司、遵义××建设工程有限公司、遵义××建筑有限公司未提交项目经理无职称证复印件，不满足资格评审记录表要求。而参照《贵州省房屋建筑和市政工程施工项目简明标准施工招标文件》（2013模版）中对项目经理要求具有职称证，而依据招标文件44页废标条件中B2.4条规定认定无项目经理职称证为废标是不当的。据此，被告贞丰县住建局作出的贞住建通〔2016〕29号处理意见认定事实清楚。但在本案中，从被告贞丰县住建局提交的证据来看，被告贞丰县住建局对五原告作出处罚前，没有履行《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有权利，剥了五原告依法享有的陈述和申辩权利，属于程序严重违法。
摘要2：【摘要】处理意见：给予评标委员会废标的依据不足，拟对评标委员会成员：陈×、王××、张××、黄××、宁××一次性扣20分，并禁止其在6个月依法必须进行招标项目的评标。
- 日期： 03-27 11:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终542号
【裁判摘要１】律师费提供转账凭证情况下，未提供到账凭证亦不能证明律师费用实际支付的主张实属对对方举证责任的无理苛求——据一审庭审笔录记载，天津九策集团对案涉维权费用即律师费的发生并无不同意见，但主张民生银行深圳分行应当提供银行转账凭证。一审庭审后，民生银行深圳分行提交了两笔律师费的转账凭证。二审中，本院当庭向天津九策集团出示了民生银行深圳分行所提交的该两笔费用的转账凭证。．．．．．．该两份银行转账凭证虽系复印件，但与民生银行深圳分行提供的人民法院裁定书、代理协议、收取律师费的发票等证据能够相互印证，本院予以采信。上述相互印证的证据足以证明案涉维权费用已经发生并实际支付。在天津九策集团没有提供任何反驳证据的情况下，其关于即使民生银行深圳分行提供了转账凭证，但没有提供到账凭证亦不能证明律师费用实际支付的主张，实属对对方举证责任的无理苛求，本院不予支持。
【裁判摘要２】在诉讼过程中担保人进入破产程序，担保人对主债务人的利息部分承担担保责任的判定应根据受理破产申请的法院对破产案件的具体审理情况来确定（担保人进入破产，自法院受理破产申请之日起停止计算担保债务利息；若破产申请被驳回则不存在停止计息问题）——根据破产法第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，天津九策高科技公司按照原判决第四项和第七项就主债务的利息部分所承担的担保责任，应自天津一中院受理该公司破产申请时起停止计算。但是，根据破产法第十二条第二款关于“人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请”的规定，亦不排除天津九策高科技公司破产申请被驳回的可能性。若破产申请被驳回，则不存在停止计息的问题。因此，本院不宜在本案中对停止计息问题进行判定，而应由受理破产申请的法院即天津一中院根据该破产案件的具体审理情况，确定天津九策高科技公司就主债务的利息部分承担担保责任的截止时间，其在确定利息计算截止日期时，可不受本案判决关于利息计算截止时间的约束。
摘要2：
- 日期： 04-01 11:14
- 作者：陈其象律师
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金钱质押
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2541号
【裁判摘要】本案争议的焦点问题为：温州瓯海农商银行对风险准备金账户内的资金是否享有足以排除强制执行的民事权益。．．．．．．据此，双方已达成以风险准备金账户资金为温州瓯海农商银行提供质押担保的合意，可以认定双方就中安资产公司应当支付的债权转让价款，以风险准备金账户资金为温州瓯海农商银行对中安资产公司享有的债权提供质押担保。其次，由于案涉风险准备金账户所担保的主债权，系温州瓯海农商银行对中安资产公司享有的债权转让价款请求权。即温州瓯海农商银行需将对购车客户的逾期贷款转让给中安资产公司后，中安资产公司才产生相应的债权转让价款支付义务，双方质押担保的主债权才发生。本案中，温州瓯海农商银行主张其于2018年12月27日向中安资产公司送达了《债权转让通知书》，但其提交的EMS邮单复印件，写明内件为“重要文件”，无法证明系《债权转让通知书》，且中安资产公司对该事实不予认可，温州瓯海农商银行也没有其他证据证明送达《债权转让通知书》的情况。此外，温州瓯海农商银行亦未举证证明在法院查封、冻结案涉账户资金时，其对中安资产公司享有双方约定业务范围内的其他债权转让价款请求权。原审据此认定在法院查封、冻结案涉账户资金之时，温州瓯海农商银行没有充分证据证明其已向中安资产公司转让债权，担保关系中的主债权即中安资产公司付款义务尚未产生，故原审认定双方质押关系尚未设立，温州瓯海农商银行对风险准备金账户内的资金不享有排除执行的权益，并无不当。
摘要2：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2020)浙民终804号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再7号
【裁判摘要１】合同盖章后扫描形成电子扫描件不属于原件和电子签章，对扫描件中盖章是否真实无法鉴定——本案中，瑞斯特公司提交了其通过电子邮箱接收的与中燃上海公司签订的《煤炭供需合同》和《声明》，其中加盖有中燃上海公司的公章，用以证明其与中燃上海公司之间存在煤炭买卖合同关系。《中华人民共和国电子签名法》第二条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”本院认为，电子签章是电子签名的一种表型形式，利用图像处理技术将电子签名操作转化为与纸质文件盖章操作相同的可视效果，同时利用电子签名技术保障电子信息的真实性和完整性以及签名人的不可否认性。本案中，崔××通过××@szeland.com邮箱向××@126.com邮箱发送的《煤炭供需合同》和指示交货《声明》，均为纸质文件加盖中燃上海公司公章后扫描形成的电子文档，中燃上海公司的签章不属于上述所称电子签章。瑞斯特公司通过公证方式保存的电子数据证据，仅为证据保全的一种形式，不足以反映证据内容的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本案审理过程中，瑞斯特公司未能提供《煤炭供需合同》和《声明》的纸质原件，用以对中燃上海公司所加盖的公章的真实性进行判断比较或鉴定，现有证据不足以证明涉案合同中燃上海公司印章的真实性，中燃上海公司对上述文件中的签章亦不予认可，故涉案《煤炭供需合同》和《声明》不足以体现中燃上海公司的真实意思表示。
摘要2：【裁判摘要２】第三人提供经理名片但未提供盖章授权委托书不足以认定构成表见代理——瑞斯特公司主张崔××以中燃上海公司名义签订煤炭买卖构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，中燃公司或中燃上海公司并不认可崔××系其工作人员，亦未对其行为予以追认，故崔××无权代表中燃上海公司与瑞斯特公司签订涉案买卖合同。虽然崔××向瑞斯特公司提供了载有其身份是中燃上海公司海外事业部总经理的名片，但未提供加盖公司公章或公司法定代表人签名的授权委托书，且瑞斯特公司主张与中燃上海公司签订煤炭供需合同之前都是在中燃上海公司办公场所与崔××进行业务洽谈，但瑞斯特公司对此未提交证据予以证明，故本案中并无证据足以证明崔××具有代表中燃上海公司签署案涉合同和声明的权利表象。．．．．．．而瑞斯特公司既没有要求崔××提供授权委托书或向中燃上海公司核实其身份，也没有慎重确认收到的电子邮件扫描合同公章的真实性，故不能认定瑞斯特公司在行为时系善意无过失。
- 日期： 04-12 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2021)京03民终19777号
【裁判摘要】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘查、设计业务。本案中，范某个人作为承接方与张某1签订涉案合同，承接了涉案项目的工程设计工作，违反了上述法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定涉案合同无效，于法有据。无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案合同被确认无效后，范某向张某1提交的设计方案及图纸等系创造性劳动成果，该设计成果可被复制且对涉案项目以外的项目施工不产生指导作用，一审法院认定本案合同标的不宜返还，张某1应对范某已经提交的设计成果进行折价补偿，具有事实及法律依据。张某1上诉主张范某设计的作品具有“分散性、可拆性、拼凑性”，可以返还给范某另作他用，不具有折价性，该主张缺乏依据，本院不予采纳。......根据查明的事实，双方当事人签订涉案合同时对范某上报的设计单价确认一致，根据合同固定报价与实际设计面积报价的比例进行折算，张某1对范某已完成工作量的全部应付价款为409989.17元。一审法院综合考虑影响设计成果的质量因素，结合涉案合同约定、双方履行合同情形，对张某1应付的设计费酌情扣减20%，据此计算并扣减相应预付款后认定张某1还应支付范某的设计费，并无不当。......民事法律行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，范某个人作为承接方与张某1签订涉案合同，违反了上述法律、行政法规的强制性规定，涉案合同无效。范某与张某1在签订涉案合同时均明知范某仅为具有相关设计专业背景的个人，故双方对涉案合同无效的结果均存在缔约过失责任。张某1上诉主张其关于损失的诉讼请求应当予以支持，并提交土地租赁合同复印件，土地、房屋租赁合同复印件，收条复印件等证据予以证明，范某不予认可，上述证据不足以证明张某1的证明目的，一审法院未支持张某1要求范某赔偿经济损失的请求，并无不当。
摘要2：（续）关于张某1主张的违约金，因涉案合同被确认为无效，自始没有法律约束力，张某1主张的违约金缺乏依据，本院不予采纳。
【注解】（1）个人提供设计合同无效；（2）设计费适用合同无效折价补偿规定；（3）合同无效约定违约金无效。
- 日期： 06-21 14:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省淮安市中级人民法院民事判决书(2021)苏08民终3325号
【裁判摘要１】分包人不属于与发包人直接签订建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权——关于善伟服务部要求对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求。《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。发包人逾期不支付的，除了根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或工程拍卖优先受偿的，人民法院应予以支持。依据上述法律和司法解释的规定，本案善伟服务部不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其主张优先受偿权，不符合法律和司法解释的规定，一审法院不予支持。
【裁判摘要２】建设工程承包合同约定仲裁，未经仲裁也未进行结算，无法确定发包人是否欠付承包人建设工程价款，对实际施工人主张发包人承担连带责任不予支持——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张权利需具备三个要件：1、实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；2、发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；3、实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，首先，上诉人就本案施工工程已与首天公司进行结算，上诉人作为实际施工人对违法分包人首先公司享有债权。其次，对于中海公司是否欠付首天公司建设工程价款问题，中海公司向法庭提供的其与首天公司签订的施工合同明确约定二者争议由仲裁解决，上诉人向法庭提供的合同系复印件，中海公司对真实性不予认可，且该合同中对争议解决方式没有约定，但同时约定未尽事宜应参照业主合同之条款商定，
摘要2：（续）而无论是经济适用房公司还是海悦公司与中海公司签订的发承包合同中对争议的解决均是约定仲裁裁决，故对于中海公司是否欠付首天公司建设工程价款问题应通过仲裁解决，但双方未将工程款纠纷提交仲裁，且双方也未进行结算，根据本案在案证据也无法确定中海公司是否欠付首天公司建设工程价款，故对上诉人诉请发包人经济适用房公司以及承包人中海公司对首天公司欠付其工程价款以及利息承担连带还款责任，本院不予支持。
- 日期： 07-23 11:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1909号
【裁判摘要】主张合伙关系一方提供投资协议、投资明细、投资汇款等证据予以证明，对方未能提供借据或者利息约定等证据证明双方为借贷关系，应认定成立合伙关系——关于葛×、华东公司与孙××之间是否存在合伙关系问题。从举证责任分配的角度，孙××就存在合伙关系提供了以下证据：共同出资入股协议、13.2万元投资汇款、葛×出具的《投资明细》、100万元欠据等，能够初步证明其主张。而葛×、荀××认为合伙关系不成立或已经解除，却未能提供相应书面证据，其辩称13.2万元款项系借款也并无借据或利息约定等证据佐证，故应当认定孙××与葛×、华东公司之间存在合伙关系。双方在共同出资入股协议中仅约定了合伙事项，并未约定是否进入公司持股等事项，本案并非公司股东纠纷，原审也未认定孙××为公司股东，原审适用法律正确。
摘要2：孙某某与葛某、荀某某、大庆市杜尔伯特蒙古族自治县华东农业发展有限责任公司案
【案号】黑龙江省高级人民法院民事判决书(2014)黑民终字第37号
【摘要】有其他证据作证的复印件应予认定——孙××举示的投资明细，虽加盖华东公司公章及法定代表人葛×的名章，但为复印件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。葛×、荀××主张孙××没有证据证明该复印件有原件或与原件一致。经审查，该明细中列明的第1项购买土地金205，000.00元，有2004年华东公司购买该地块时与双城市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同及华东公司支付205，000.00元土地出让金结算票据作为佐证；明细中列明的第5项打机井、第6项安装变压器、第7项地上架线内容与2011年3月23日华东公司与祺祥公司签订的三份土地使用权转让合同上载明的土地使用权包括地上架线、机井、变压器等内容一致，故该明细的复印件有其他证据佐证。原审判决通过上述证据的相互印证对承旭综合批发市场投资明细予以采信并无不当，葛×、荀××的此项上诉请求，本院不予支持。
- 日期： 07-31 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事裁定书 (2017)黔民申1559号
【裁判摘要】合伙人对外处分合伙企业财产第三人有理由相信其有代理权构成表见代理——本案的育煤矿2009年8月经贵州工商局批准登记为普通合伙企业，合伙人为陈××120万元、方××120万元、方×360万元，从工商登记来看，陈××占有20%的份额，方×父子占有80%的份额。由于方×有的育煤矿工商登记、转让协议、采矿证等相关证照，有的育煤矿的公章，方×已接管了的育煤矿，梁××１、梁××２有充分的理由相信方×有代理的育煤矿从事民事行为的权利。因此，即使被申请人二审提交的委托书复印件不能证实陈××委托方×代理煤矿从事民事行为的事实，梁××１、梁××２从方×有煤矿公章、有煤矿的相关证照的情况来看，其有充分的理由相信方×有代理的育煤矿从事民事活动的权利，并根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，判决方×与的育煤矿承担责任并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 07-31 17:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民初164号
【裁判摘要】《合伙企业法》关于“应当经全体合伙人一致同意”的规定，属于法律效力性、强制性规定，应当较之《中华人民共和国公司法》对于公司担保事项的相关规定更加严格适用——依照《合伙企业法》第三十一条：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保；……”之规定，楼舜投资合伙、云舜投资合伙、昭舜投资合伙、恩尚投资合伙、拓际投资合伙、麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙在以其自身合伙企业的名义为他人提供担保时，应当经其自身合伙企业的全体合伙人一致同意。现东融公司出示了其均为有限合伙人的云舜投资合伙的《合伙协议》、拓际投资合伙的《合伙协议》的原件，以及仅提交了楼舜投资合伙的《合伙协议》、昭舜投资合伙的《合伙协议》、恩尚投资合伙的《合伙协议》的复印件，虽然东融公司两次向本院提交的上述证据在形式上存在部分差异或者无原件等证据瑕疵，但上述《合伙协议》中的第十条“合伙企业事务执行”第2项均约定“执行合伙企业事务的合伙人对外代表企业”；第7项均约定“以合伙企业名义为他人提供担保”“应当经全体合伙人一致同意”。鉴于麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭，且均未向本院提交书面答辩意见、质证意见，亦均未向本院提交证据；东兴证券公司亦未能提交相关《合伙协议》，故麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙在以其自身合伙企业的名义为他人提供担保时，应当适用《合伙企业法》的上述规定，亦应当经全体合伙人一致同意。第三，《合伙企业法》第三十七条规定；“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”对于东兴证券公司是否为善意第三人，本院认为，《合伙企业法》第二条第三款规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”据此，由于有限合伙企业的普通合伙人要对合伙企业债务承担无限连带责任，因此在有限合伙企业中，无论普通合伙人还是有限合伙人，在以合伙企业自身的名义为他人提供担保时，均应当经全体合伙人一致同意，否则将有可能损害其他合伙人特别是普通合伙人的合法权益。
摘要2：（续）故《合伙企业法》关于“应当经全体合伙人一致同意”的规定，属于法律效力性、强制性规定，应当较之《中华人民共和国公司法》对于公司担保事项的相关规定更加严格适用。由于东兴证券公司未能提交关于案涉全部合伙企业出质人“经全体合伙人一致同意”的相关证据，亦未能举出其他证据证明其在订立上述全部《合伙企业份额质押合同》时对出质人已“经全体合伙人一致同意”进行了审查的事实，而《合伙企业份额质押合同》第12条“乙方的声明与承诺”中12.2“乙方具备担保人的合法资格。因乙方无权签署本合同而产生的一切责任均由乙方承担，包括但不限于全额赔偿甲方因此遭受的损失。”12.4“质押合伙企业份额不存在其他共有人，或者虽然存在其他共有人，但该质押担保行为已经获得其他共有人的书面同意。”的条款，仅是针对合伙企业份额的声明与承诺，未涉及公司机关的决议事项，故东兴证券公司仅以《合伙企业份额质押合同》第12.2条、第12.4条为依据，并认为“合伙企业法第25、31条规定属于管理性的规定，而非效力性的规定，根据合同法司法解释二的相关规定，是效力性的强制性规定，……合伙企业对外提供担保、出质份额不影响相关效力，我方已经尽到了合理的审慎义务”的理由，于法有悖，本院不予采纳。东兴证券公司并非善意第三人。
【解读】（１）在合伙协议未限制的情况下，有限合伙人可以其持有的合伙企业份额出质；（２）在合伙协议未约定的情况下以合伙企业名义为他人提供担保应经全体合伙人一致同意，债权人明知未经全体合伙人一致同意与合伙企业签订担保合同构成非善意，但并不必然造成担保合同无效，债权人能够证明全体合伙人对合伙担保明知且没有提出反对视为已“经全体合伙人一致同意”，担保合同有效；反之则担保合同无效。
- 日期： 09-21 09:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申4493号
【裁判摘要】《结算书》“应扣款金额”中备注有“暂定金额再议”，可说明双方对应扣款金额未达成最终一致意见，应认定为最终结算依据——《结算书》第五项“应扣款金额”中虽备注有“暂定金额再议”，但该备注内容可说明双方对应扣款金额未达成最终一致意见，亦可以进一步说明双方如对已完工程量存在争议便会进行明确备注（而实际双方并未备注）。咸恒公司与葛洲坝公司的结算数额低于葛洲坝公司与中广核公司的结算数额并不违反常理，此现象并不足以证明咸恒公司与葛洲坝公司签订的《结算书》存在问题。咸恒公司二审提交的证据均为复印件，不能证明其完成了《结算书》以外的工程量。故原审将《结算书》认定为双方的最终结算依据，并无不当。咸恒公司认为其在《结算书》之外，另完成了其他工程量，无充分证据予以支持。
摘要2：
- 日期： 10-07 15:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省邢台市中级人民法院民事判决书(2016)冀05民终3646号
【裁判摘要１】票据贴现不属于票据丧失，并非失票人——《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八规定“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告”，即票据丧失的情形是指票据被盗、遗失或灭失。本案的事实是上诉人富通公司虽曾合法取得并持有本案汇票，后因其欲将票据变现，把涉案票据直接交付给孙×用于办理贴现，孙×收到票据后通过谈×进行贴现，谈×将贴现款交付给孙×，但孙×将该款非法占有填补其资金空缺，未将贴现款给付上诉人富通公司。对此事实有湖北省黄石市中级人民法院（2014）鄂黄石中刑初字第00042号刑事判决予以证实。孙×未将贴现款给付上诉人富通公司所产生的法律后果仅为富通公司得以此事实向孙×主张相应债权，其丧失票据并非丢失、被盗或灭失，其在将票据交付孙×后，即已丧失票据权利，一审根据本案事实及相关法律规定认定上诉人非票据法意义上的失票人并无不妥。
【裁判摘要２】票据作为商事交易的重要工具，具有文义性、无因性、设权性、要式性、有价证劵性的法律特征。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条“背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己名称与背书人记载具有同等法律效力”，本案涉案票据经过流转至被上诉人腾龙公司，背书连续，被上诉人腾龙公司与原审第三人隆尧联社办理质押合同时，将涉案票据交付原审第三人隆尧联社，同时隆尧联社对涉案票据进行了查询，确认了票据的真实性，双方也签订了相关借款及担保合同，一审根据本案事实及相关法律规定认定原审第三人享有本案票据质权并无不妥。本案涉案票据最后持票人为原审第三人隆尧联社，并非本案被上诉人，上诉人富通公司上诉请求被上诉人腾龙公司返还票据的主张与事实及法律规定不符，不能成立。
摘要2：大冶市富通贸易有限公司、威县腾龙棉业有限公司票据返还请求权纠纷、返还原物纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
【案号】河北省高级人民法院民事裁定书(2017)冀民申1314号
【摘要】首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条的规定，票据丧失的情形是指票据被盗、遗失或者灭失。本案中富通公司虽然曾是涉案票据的合法持有人，但其将票据交付给案外人孙×时是用于办理贴现，并不是被盗、遗失或者灭失，后孙×将涉案票据交案外人谈×后将贴现款挪作他用所产生的法律后果仅为富通公司得以此事实向孙×主张相应债权，因此，富通公司并非票据法意义上的失票人，在其将票据交付孙×时，其已经丧失了票据权利。其次，被申请人腾龙公司取得票据时背书连续，且提交了证明存在借贷关系书面证明和借条复印件、汇款相关凭证等证据，仅凭申请人申请时所称的相关笔录并不能推翻上述客观证据，其关于腾龙公司非法取得票据的主张没有事实依据。最后，隆尧信用联社办理质押合同时对涉案票据进行了查询，确认了涉案票据的真实性，双方也签订了借款和担保合同，因此一、二审判决认定其享有涉案票据质权并无不当。
- 日期： 10-07 18:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终741号
【裁判摘要】票据“清单交易”中由于没有进行票据背书，因此当事人无法取得票据权利。但是，票据“清单交易”中的转贴现协议是合法有效的，具有合同约束力|（1）只有在票据上签章的票据行为方产生票据法律关系；（2）金融机构间办理票据转贴现业务应当予以背书，无背书票据行为的，仅产生合同法律关系；（3）金融机构间票据转贴现合同系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同，双方应依照合同约定履行各自的义务——1.只有在票据上签章的票据行为方产生票据法律关系。根据票据法第四条关于“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。本法所称票据责任，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务”的规定，在票据上签章是可以产生票据法律关系的票据行为，持票人行使票据权利的前提是在票据上签章，而票据债务人则是在票据上签章后方对票据所记载的事项承担票据责任。……2.金融机构间办理票据转贴现业务应当予以背书，无背书票据行为的，仅产生合同法律关系。根据中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条第三款关于“本办法所称转贴现系指金融机构为了取得资金，将未到期的已贴现商业汇票再以贴现方式向另一金融机构转让的票据行为，是金融机构间融通资金的一种方式”的规定，金融机构为融通资金办理票据的转贴现业务必须要实施转让票据的票据行为。另根据中国人民银行《支付结算办法》第九十三条关于“符合条件的商业汇票的持票人可持未到期的商业汇票连同贴现凭证向银行申请贴现。贴现银行可持未到期的商业汇票向其他银行转贴现，也可向中国人民银行申请再贴现。贴现、转贴现、再贴现时，应作成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件”的规定，结合前述票据法的相关规定，在票据上背书即为金融机构之间办理转贴现业务时必须实施的转让票据的票据行为。……3.持票人前手均为票据债务人，而合同债务人仅限于债权人的合同相对人。
摘要2：【解读】票据“清单交易”无背书票据行为的，不产生票据法律关系，仅产生合同法律关系——本案中，NB银行北京分行为办理案涉票据转贴现业务而与MS银行三亚分行签订《商业承兑汇票转贴现合同》,但并未按照规章要求以及合同约定在案涉票据上背书，因无票据行为而未能成为案涉票据所载票据法律关系当事人，该行并不享有案涉票据权利及承担票据责任，自不能援引票据法的相关规定行使抗辩权利。
- 日期： 10-14 08:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】宁德市中级人民法院民事判决书(2015)宁民终字第1246号
【裁判摘要】关于上诉人阮××是否负有返还被上诉人龙威公司公章及营业执照正副本义务的问题｜本院认为，公章、营业执照的支配管理人与实际保管人存在实质区别，在章程没有特别规定的情形下，公司的法定代表人通常系公章、营业执照的实质掌管者，有权控制和支配公章、证照，其可以自行保管，亦可指定公司一般职员或他人进行保管。同时，在卸任法定代表人职位后，出于其对公章、证照的管理、支配地位，其亦负有移交公章、证照的义务。即使如阮××所主张，公章、证照已移交给了阮××１保管。但从其被免除龙威公司法定代表人后仍能够从阮××１处取得公章以参加诉讼，以及在其代表龙威公司起诉阮××１时，仍能够在对阮××１不利的民事诉状中获得盖章、取得营业执照复印件，其对公章、证照获得与使用的自由程度，足见其对公章及营业执照的控制及支配权力。故阮××关于其不管理公章、证照为由而不承担返还义务的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-15 10:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海金融法院民事判决书(2020)沪74民终122号
【裁判摘要】贴现银行在贴现过程中对关涉基础交易关系相关资料过程中虽有疏忽但不构成重大过失仍享有票据权利——关于农商行肇庆分行对案涉票据是否具有真实交易关系的审查，因我国票据法并未对贴现问题进行规定，关于贴现的相关规定，主要体现在中国人民银行颁布的相关部门规章中。中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》(银发[1997]216号)第19条规定：“持票人申请贴现时，须提交贴现申请书，经其背书转让的未到期商业汇票，持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。”中国人民银行颁布的《支付结算办法》(银发[1997]393号)第92条规定：“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件：……(三)提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”中国人民银行颁布的《关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》(银发[2001]236号)第1条规定：“所办理的每笔票据贴现，必须要求贴现申请人提交增值税发票、贸易合同复印件等足以证明该票据具有真实贸易背景的书面材料，必要时，贴现银行要查验贴现申请人的增值税发票原件。对不具有贸易背景的商业汇票，不得办理贴现。”中国人民银行颁布的《关于完善票据业务制度有关问题的通知》(银发[2005]235号)第1条规定：“商业汇票的持票人向银行申请贴现时，贴现申请人应向银行提供交易合同原件、贴现申请人与其直接前手之间根据税收制度有关规定开具的增值税发票或普通发票。”本案中，《商业汇票贴现合同》明确约定汇票贴现需要审验汇票贴现申请人与其前手之间的基础交易关系，冠幅公司主张农商行肇庆分行未提交任何其对案涉票据进行审查的证据，然农商行肇庆分行一审已提交朋宸公司与冠幅公司签订的《购销合同》以及相关发票。冠幅公司主张农商行肇庆分行应审查朋宸公司有无实际交付《购销合同》项下的货物，然案涉汇票出票日期系2018年1月30日，农商行肇庆分行依照中国人民银行颁布的《关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》(银发[2001]236号)、《关于完善票据业务制度有关问题的通知》(银发[2005]235号)等规定，审查了案涉票据项下的《购销合同》以及相关发票，其发票总金额虽与《购销合同》总金额不完全一致，但农商行肇庆分行称因发票数量较多，
摘要2：（续）其对发票进行了抽查。鉴于农商行肇庆分行提供的发票数量较多，总金额近2,000万，与案涉汇票金额大致相当，故本院认为农商行肇庆分行上述解释具有一定的合理性，其已通过核查《购销合同》及相关发票审验基础交易关系的真实性，冠幅公司主张农商行肇庆分行对案涉票据项下基础交易关系真实性的审查存在重大过失，依据不足，本院不予采纳。关于农商行肇庆分行是否系合法持票人，首先，虽然广州农村商业银行股份有限公司向农商行肇庆分行发起追索之时，冠幅公司已对外发布关于案涉票据在内的相关票据属违规开具的公告，但该公告仅表明案涉票据的开具存在未履行公司内部审批决策程序等内部管控问题，并未否认票据的真实性，故不能产生对外否定票据权利的后果。其次，农商行肇庆分行一审提交的转账贴现流水等证据证明其已向广州农村商业银行股份有限公司通过转账实际支付了票据金额。故冠幅公司关于农商行肇庆分行非合法持票人的抗辩缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审认定农商行肇庆分行系合法持票人，冠幅公司应向农商行肇庆分行支付票据金额，该认定并无不妥，本院予以认可。
- 日期： 10-15 11:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省唐山市中级人民法院民事判决书(2017)冀02民终10236号
【裁判摘要】中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定，各金融机构必须严格按照规定条件办理贴现业务。必须要求贴现申请人提交增值税发票、交易合同等书面材料复印件等足以证明该票据具有真实交易背景的书面材料，审查确定了贴现申请人与前手之间存在真实交易关系后，方可进行贴现交易。本案上诉人对宁波金又鑫贸易有限公司提供的内容前后矛盾、增值税发票与购销合同价款不符的贴现材料未尽到审查义务，存在重大过失，依据《中华人民共和国票据法》第十二条的规定，上诉人亦不享有诉争票据的票据权利。上诉人主张考察持票人是否具有重大过失，应当主要从票据本身真实性、记载事项的完整性、背书的连续性、前手的身份证明等方面予以认定，但《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》的规定与法律、行政法规并未抵触，可以参照适用，上诉人以票据本身存在真实性、记载事项的完整性、背书的连续性为由否认其对基础交易进行审查判断，与法有悖，本院亦不予支持。
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- 日期： 10-16 07:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2018)川民终1106号
【裁判摘要】民生银行成都分行在审查泸州物资集团公司的申请贴现时构成重大审查过失。本案中，成渝钒钛公司作为出票人将案涉票据背书给泸州物资集团公司，泸州物资集团公司向民生银行成都分行申请贴现的同时，也将票据背书给了民生银行成都分行。依照《中华人民共和国票据法》第十条“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”、《中国人民银行商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第十八条“向金融机构申请票据贴现的商业汇票持票人，必须具备下列条件：一、为企业法人和其他经济组织，并依法从事经营活动；二、与出票人或其前手之间具有真实的商品交易关系；三、在申请贴现的金融机构开立存款帐户。”、第十九条“持票人申请贴现时，须提交贴现申请书，经其背书的未到期商业汇票，持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。”之规定，民生银行成都分行作为金融机构，在审查泸州物资集团公司的贴现申请时，应当对泸州物资集团公司与成渝钒钛公司之间是否有真实的交易关系进行形式审查，包括贴现申请书、商品交易合同复印件、发生商品交易产生的增值税票据等。但依据本案现有证据，泸州物资集团公司申请贴现时没有提交任何资料，民生银行成都分行也未尽基本审查义务，民申银行成都分行自身对此可能产生的风险负有责任。．．．．．．本案《综合授信合同》等属无效合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”通谋虚假行为认定，应具备以下要件：一是须有意思表示；二是须表示与内心目的不一；三是须有虚伪故意；四是须行为人与相对人通谋实施。．．．．．．本院认为，纵观本案事实，民生银行成都分行作为《综合授信合同》的授信人对合同内容约定授信资金受信人与还款义务人发生分离明知。再看本案成渝钒钛公司向泸州物资集团公司开具票据没有真实的交易关系，泸州物资集团公司没有提交任何贴现申请资料，民生银行成都分行更未尽形式审查，不顾贴现中可能导致的审查风险而予以贴现，主观上存在重大过失，不排除民生银行成都分行主观上知晓泸州物资集团公司与成渝钒钛公司没有真实交易而予以贴现的可能性。
摘要2：（续）同时，在贴现款项流转过程中，民生银行成都分行主张的贴现款项找金平县农村信用联社代付与其提交的与金平县农村信用联社之间的商业承兑买断及《贴现凭证》所载内容不符，存在自相矛盾；民生银行成都分行的工作人员***同期与泸州物资集团公司财务人员邓红的频繁通话等，民生银行成都分行未作出合理解释，泸州物资集团公司的陈述具有一定合理性。综合全案证据和本案事实，泸州物资集团公司抗辩主张三方形成通谋的意思表示，依据更为充分，成渝钒钛公司在二审中对原审判决认定不持异议，泸州物资集团公司所举证明及主张与成渝钒钛公司的陈述和认可的事实形成相互印证，而民生银行成都分行没有对上述疑点有作出具有说服力的解释和充分举证予以证明其主张，本案应认定各方当事人的真实意思表示是成渝钒钛公司向民生银行成都分行借款，民生银行成都分行向成渝钒钛公司提供借款的目的是收回其逾期贷款，成渝钒钛公司借款的目的是向民生银行成都分行偿还逾期贷款，民生银行成都分行对此明知。基于此，案涉商业承兑汇票的签发、成渝钒钛公司、泸州物资集团公司明知票据的取得和转让不具有真实的交易关系，案涉商业承兑汇票以及一系列合同的签订均属各方的通谋虚伪行为，该通谋虚伪行为所隐藏的真实法律行为为借款，各方当事人以通谋虚伪的票据行为所订立的《综合授信合同》《额度占用确认函》《债务确认函》均应确认为无效合同。