- 日期： 04-08 16:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5098号
【裁判摘要１】施工合同专用合同条款16.2.3则在招标文件专用合同条款16.2.3的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包方书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同……”及承包人不得将工程转包、违法分包或变相联名转包，若违反此约定视作根本性违约等约定。建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。
【裁判摘要２】合同专用专用条款中关于承包人不得以任何理由停工的约定有效——根据施工合同专用合同条款16.2.3约定，承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同。中建二局以其停工系正当行使先履行抗辩权为由主张天安金谷公司不享有单方解除合同的权利，与上述约定不符。双方确认案涉工程单体主体结构验收所对应的进度款已经支付完毕，原审判决据此认定天安金谷公司已足额支付合同约定的工程进度款。因中建二局自2019年7月29日起停工缺乏合同与法律依据，且违反了上述约定，在天安金谷公司已尽到催告义务的情况下，原审判决认定天安金谷公司向中建二局发出的解约函能够产生解除案涉施工合同的法律效果，合同解除日为2019年9月30日，并无不当。
摘要2：
- 日期： 04-24 19:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山西省高级人民法院民事裁定书(2015)晋立商终字第38号
【裁判摘要】锅炉安置工程适用专属管辖规定——本案系因双方当事人在履行《蒸汽锅炉及附属系统安装工程合同》过程中产生的纠纷，对该合同性质的认定是确定管辖法院的前提。案涉合同系为蒸汽锅炉及附属系统安装工程建设施工事项而订立，合同对建设工期、工程造价及付款结算方式、施工图纸的交付、竣工验收等均作出了明确约定，其内容均属施工合同内容，因此本案应为建设工程施工合同纠纷。一审法院依据《建设工程质量管理条例》的有关规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于建设工程施工合同纠纷专属管辖的相关规定，裁定本案管辖权在山西省大同市中级人民法院并无不当，应予维持。上诉人中国航空规划建设发展有限公司主张本案为承揽合同，应当按照合同约定管辖移送北京市西城区人民法院的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-23 07:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再216号
【裁判摘要】本案的争议焦点为韩×与庄××之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。"《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。"根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，当事人之间形成合伙关系一般应签订正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的情形下，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，人民法院亦可认定当事人之间存在合伙关系。因此，口头合伙情形下，必须具备上述法律规定的构成要件，否则，不能认定当事人之间形成合伙关系。就本案而言，首先，虽然韩×一直主张其与庄××之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，韩×与庄××之间并未签订正式的书面合伙协议，韩×所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次，根据韩×的陈述，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实，在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后，兴华海南分公司已分别与庄××、韩×于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》，约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄××施工，将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩×施工。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩×所言，其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项，但在庄××否认其与韩×之间存在合伙关系，而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司，韩×仅为该工程部分工程实际施工人，不能排除韩×支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄××垫付而产生。
摘要2：（续）换言之，在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因韩×主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄××之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩×的，韩×主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄××在上述付款单据上签字确认，但因韩×提取上述款项时案涉工程尚在施工期间，此时韩×即按工程总造价一定比例收取款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四，韩×虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄××口头达成合作承包案涉工程的事宜，并在原审期间申请王广开出庭作证，王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系，且根据韩×在原审期间的陈述，其与兴华公司之间有多年的合作关系，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，亦得益于韩×从中运作。且承前所述，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩×，如本案未认定韩×与庄××之间存在合伙关系，则兴华海南分公司主张依据韩×与庄××之间口头协议约定向韩×支付630万元款项便失去依据。由此，本案中，不仅兴华公司和韩×之间存有利害关系，且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体，兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩×存有利害关系。因而，兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩×与庄××之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩×与庄××之间存在口头合伙关系的证言，均不能作为认定韩×与庄××之间存在合伙关系的依据。综上，本案现有证据尚不足以认定韩×与庄××之间存在合伙关系，原判决认定庄××与兴华海南分公司签订的《承包协议书》系韩×与庄××合伙承包错误，本院依法予以纠正。
- 日期： 08-18 17:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1285号
【裁判摘要】关于停工期间的塔吊租赁费用。施工期间的塔吊租赁费2860669元应该属于施工成本，已经计入已完工程造价，不属于停工损失。《鉴定意见书》将施工期间发生的租赁费用作为停工损失不当。原判决对《鉴定意见书》确定的停工损失中的塔吊租赁费予以确认，缺乏依据，本院予以纠正。根据生效判决认定的事实，至案涉塔吊实际拆除，租赁费(含塔吊运费及安拆费、塔吊预埋件等全部费用)共计5908333元，除施工期间的塔吊租赁费之外，还有3047664元(5908333元-2860669元)系在中服公司与城建五公司共同决定拆除塔吊之前产生的租赁费用，应作为停工损失。故，停工期间的塔吊租赁费损失应调整为3047664元。
摘要2：
摘要1：解读１：（１）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２３条之规定，“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同”仅限于“依法不属于必须招标的建设工程”，即“黑合同”对“白合同”实质性内容进行合理变更仅限于非必须招投标工程（性质等同于废标，双方当事人在废标后不再进行招投标程序直接另行签订建设工程施工合同不违反法律规定）；（２）对于必须招投标范围内的中标合同，不得对工程范围、建设工期、工程质量和工程价款进行变更，否则变更内容不具有法律约束力，仍继续按中标合同的白合同执行。
解读２：“黑合同”对“白合同”非实质性内容进行合理变更合法有效。
摘要2：【注解１】不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更（合理变更的性质等同于废标后直接另行签订建设工程施工合同）。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号
【注解２】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面＿（１）是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。（２）是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民申262号
- 日期： 09-25 07:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第９条第２项规定“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”是指工程经竣工验收合格的情形。（２）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的：以承包人修改后提请发包人验收之日作为竣工日期；但在计算承包人的实际施工工期时，应当扣除发包人拖延验收的期间。
摘要2：
- 日期： 09-25 14:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】1.双方当事人在竣工结算方面并未按照约定的程序和条件进行，当事人主张工程款和质保金付款应当分段计息的主张不能成立；2.质量保证金条款依赖于双方当事人的约定，建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”,而非保修期，工程未完工情况下，已完工部分仍应按照质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务，对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还；3.因发包人原因导致工程停工，且停工期限超出约定的质保金期限的，发包人应当返还质量保证金；4.质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金应返还施工方；5.施工合同被认定为无效不再履行，但保修期已满，后续工程由其他主体继续施工，在结算工程款时应不再提取质保金，但是，并不因此而免除施工人对于其已经完成建设工程在合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量的保修责任；6.承包人的保修义务是法定义务，在施工合同解除情况下，质量保证金条款虽然终止履行，但不免除施工人对其施工工程的质量保修法定责任；7.发包人对工程未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对工程质量保修义务，发包人有权按照约定在欠付工程款中扣除保证金；8.《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长二十四个月的规定，并非法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定；9.双方合同约定质保金返还的条件为，保修期满且无工程质量问题或者所产生的质量问题已得到妥善解决，在上述条件未能全部满足情况下，发包人有权拒绝返还质保金；10.施工合同约定的工程质保金条款属于结算条款的一部分，不因合同无效而免除承包人留取质保金的义务；11.合同无效并不意味着实际施工人对所建工程就无需承担质量保修义务，施工合同约定的质保金条款，对实际施工人具有约束力；12.质量保证金属于工程价款的一部分，应在工程价款优先受偿权的保护范围之内
摘要2：【观点】1.工程质保金本质上并不是建设工程价款，不能主张建设工程价款优先受偿权；2.施工合同无效，工程质保金约定无效，即便工程质保期未届满，承包人也可主张返还；3.工程质保金比例约定属意思自治范围，即便超过行政规章规定比例上限，也为有效约定。
- 日期： 09-25 14:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终455号
【裁判摘要１】因发包人原因导致工程停工，且停工期限超出约定的质保金期限的，发包人应当返还质量保证金——质保金是否应当退还｜文泰公司认为，案涉工程至今没有竣工验收，质保金不满足合同约定的退还条件，不应退还。本院认为，案涉工程因文泰公司未依约对宇洪公司报送的工程资料进行签证、未及时支付进度款等违约行为而于2013年8月停工，至今已七年之久，已远远超过案涉工程质保期限，且文泰公司已经进入破产重整，如再以竣工验收为条件扣留宇洪公司质保金显然不合理，故一审法院认定文泰公司应向宇洪公司返还质保金70.3万元并无不当。
【裁判摘要２】关于宇洪公司是否享有工程款优先受偿权及优先受偿权范围的问题｜案涉工程停工后，双方未对工程价款进行结算，案涉工程造价系在诉讼中通过司法鉴定确定，宇洪公司提起本案诉讼主张工程价款优先受偿权未超过司法解释规定的期限，宇洪公司对其施工的工程折价或者拍卖的价款在尚欠工程价款范围内享有优先受偿权。
摘要2：
- 日期： 10-01 13:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1004号
【裁判摘要】“因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利”排除适用条款有效——两江房地产公司应否赔偿巨杉园林公司工程管理费损失。案涉《建设工程施工合同》第4条约定，合同价款为闭口包干价1460万元，其包括的项目中含有管理费等可预见及不可预见的费用。《建设工程施工合同》第6.6条约定，因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利；本工程因发包人原因停建，在发包人书面通知承包人后，所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。根据前述约定，即使本案存在因两江房地产公司原因导致的工期延误的事实，在双方未达成赔付损失协议的情况下，巨杉园林公司向两江房地产公司主张工程管理费损失缺乏合同约定。巨杉园林公司申请再审主张其请求为两江房地产公司未按期移交施工场地导致工期延误损失，而并非工程停缓建所造成停工费、窝工费，合同依据及法律依据不足，不应予以支持。巨杉园林公司申请再审主张《建设工程施工合同》6.6条为格式条款和违反《合同法》规定而无效。本院认为，格式条款系指一方当事人事先制定好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款，其签约对象具有广泛性和不特定性，一方面巨杉园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款，另一方面双方当事人为平等民事主体，巨杉园林公司为专业公司，应该具有签约时商业风险判断能力，其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。另外，《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨杉园林公司该项主张法律依据不足，不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-02 09:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2443号
【裁判摘要１】合同解除应支付全部工程款——案涉《建设工程施工合同》约定力新公司按照工程进度向达鑫公司支付工程款，这是双方基于正常履行合同而作出的互利约定，即力新公司通过预留部分工程款加强对达鑫公司后续施工的督促，达鑫公司亦可在后续履约过程中逐渐收回施工成本。但在合同解除后，达鑫公司已无后续施工的可能，力新公司无督促之必要，达鑫公司也无法通过后续施工收回施工成本，力新公司主张仍以合同约定的方式按施工进度付款，已无事实基础，对达鑫公司也有失公平。据此，二审判决力新公司支付全部工程款，达鑫公司交付全部工程内页资料，并无不当。
【裁判摘要２】在案涉工程施工过程中，确有因场外高压线路施工、电梯图纸设计调整、设计的外墙粉刷材料和部分门窗玻璃种类等与预算清单不符、暴雨等影响达鑫公司施工进度，只因达鑫公司未按约办理工期签证而无法计算实际顺延天数。但并不是只有工期签证单才是确定工期顺延天数的唯一依据，达鑫公司有其他证据证明顺延天数的，人民法院仍可予以确认。故二审法院根据达鑫公司2013年1月24日、2013年4月21日和2013年5月6日向监理工程师提交的《报告》和工作联系单，认定达鑫公司可顺延102天并无不当。
【裁判摘要３】案涉《建设工程施工合同》专用条款第19.2条约定，若工程逾期完工交付，达鑫公司应按5000元/天向发包人支付工程逾期违约金，表明双方约定了逾期完工的违约金计算方法。．．．．．．力新公司主张其因逾期完工所受损失达1475.5577万元，要求达鑫公司予以赔偿。．．．．．．力新公司称其损失包括经营管理成本2701039.98元、监理费422133.33元、广告宣传费57000元、商品房价格下跌损失5112328.7元、商品房未能销售导致资金无法收回的利息损失6480927.11元、借款利息39147.95元等。但是，经营管理成本、广告投入和借款利息，属力新公司为自身经营需要而支出的固有成本，与达鑫公司无关；商品房销售收入受制于海景花园项目的自有品质以及房地产市场的影响，具有不确定性，是达鑫公司在订立合同时不能预见的损失。因此，二审判决按照合同约定的违约金计算方法，根据达鑫公司至合同解除时的实际逾期天数计算违约金，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-04 08:13
- 作者：陈其象律师
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扰民
民扰
摘要1：【案号】北京市第二中级人民法院民事判决书(2017)京02民终2874号
【裁判摘要１】一审法院认为：关于中建第五公司要求海晟公司赔偿工期延误损失1855769.41元的诉讼请求，就其中中建第五公司所称的因海晟公司原因产生民扰事件造成工期延期，致使中建第五公司遭受经济损失问题，海晟公司发布的《招标文件》及《备案合同》均明确约定，中建第五公司负责解决在施工中发生的扰民及民扰问题并承担相应费用，不能以扰民或民扰问题处理为由，向海晟公司提出索赔或工期延长的要求。显然，中建第五公司要求海晟公司赔偿因民扰事件所遭受的经济损失，没有依据。
【裁判摘要２】二审法院认为：关于民扰补助费90万元，海晟公司虽提出异议，但其在收到中建第五公司就此发出的工作联系函后，已经同意并实际支付，现提出应在工程总造价中予以扣除，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-13 11:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终724号
【裁判摘要1】停工之前及停工56天期间均在陆续支付工程进度款，不属于“停止施工56天，仍不支付工程款”的情形——本案当事人争议的核心为第44.2款中“停止施工56天，发包人仍不支付工程款”应当如何解释。裕达公司主张应解释为“停止施工56天，发包人仍未支付完毕全部工程款”，金桥公司和金汇公司则认为应解释为“停止施工56天，发包人未支付任何工程款”。本院认为，对该条款的解释应结合《施工合同》的其他相关条款进行综合判断。《施工合同》通用条款第44.5款约定，一方依据第44.2款发出解除合同的通知后，双方对解除合同有争议的，按通用条款第37款处理。而第37.2款约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程；（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”可见，双方当事人本着尽量保持施工连续的原则，对合同解除持谨慎的态度。根据原审查明的事实，案涉工程于2016年11月13日停工。2016年10月14日，裕达公司向金桥公司发送《工程款支付申请表》，要求金桥公司支付3000万元工程款。金汇公司自2016年10月29日起至2017年1月23日止，陆续支付裕达公司工程款共计3078万元。可见，金汇公司在裕达公司停工之前及停工56天期间均在陆续支付工程进度款，原审法院综合案件事实认定本案并不属于“停止施工56天，仍不支付工程款”的情形，裕达公司对《施工合同》不享有约定解除权，并无不当。
【裁判摘要2】约定迟延支付工程款有权顺延工期并主张违约金，迟延支付工程款的行为尚未达到合同目的无法实现的承担，无权解除合同——金桥公司、金汇公司确有迟延支付工程款的行为，但根据《施工合同》《补充协议》的相关约定，裕达公司有权顺延工期并主张违约金，因此，金桥公司、金汇公司迟延支付工程款的行为尚未达到致使《施工合同》合同目的无法实现的程度，裕达公司无权依据合同法第九十四条第四项规定解除《施工合同》。
摘要2：【裁判摘要3】承包方停止施工后发包人未要求继续履行合同，工程进度款支付后承包方亦未及时复工，双方并无继续履行合同的意思表示，法院可以判令解除合同——裕达公司停止施工后，金汇公司未要求裕达公司继续履行合同，工程进度款支付后裕达公司亦未及时复工，可见，双方并无继续履行合同的意思表示。双方当事人均以自己的行为表明不履行合同的主要义务，原审法院认定《施工合同》《补充协议》已无继续履行可能并判令解除《施工合同》《补充协议》，并无不当。
【裁判摘要4】一审庭审中金汇公司主张将其实际控制人谢××出借给龙××的482万元抵扣工程款，裕达公司表示同意抵销，但对其中的30万元有异议，认为龙××已归还谢××。可见，裕达公司作出了抵扣工程款的意思表示，只是认为其中的30万元龙××已归还。裕达公司在二审中提交的30万元的转账凭证是案外人唐×与谢××之间的转账凭证，并非龙××与谢××之间的转账凭证，不能达到裕达公司主张的证明目的。因此，原判决将谢××出借给龙××的482万元抵扣工程款，并无不当。
【解读】电子银行回单、《情况说明》，用以证明龙××指示唐×已向谢××还款30万元，双方可抵销债务总额为452万元而非482万元；
- 日期： 12-11 20:23
- 作者：陈其象律师
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建工
摘要1：福建高院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022.9）
【目录】（一）建设工程施工合同的界定1.如何判断建设工程合同？2.如何认定建设工程？（二）合同效力及合同相对性3.如何认定挂靠？4.在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？5.在挂靠情况下，如何认定合同的相对人？6.在挂靠情况下，如何认定发包人明知？7.如何认定以分公司名义挂靠？8.如何认定以项目部印章对外签订合同的效力？9.如何认定加盖材料收讫章、资料专用章的法律效力？10.如何认定委托代建的发包人？11.建设工程价款债权是否可以转让？12.建设工程施工合同被认定无效后，合同中约定的“管理费”是否支持？13.建设工程施工合同无效，建设工程价款支付条件和各类违约金是否可以参照合同约定适用？14.实际施工人和承包人都向发包人主张建设工程价款并都获得支持的情况下，如何协调两个债权之间的关系？（三）建设工程价款优先受偿权15.在发包人明知挂靠情况下，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？16.消防工程价款是否享有优先受偿权？17.建设工程价款优先受偿权的“合理期限”如何认定？18.建设工程价款优先受偿权的起算点如何确定？19.建设工程价款优先受偿权如何行使？20. 建设工程价款优先受偿权能否转让？21.承包人在执行程序中能否主张建设工程价款优先受偿权？（四）建设工程价款结算22.实际施工人是否可以直接与发包人结算工程价款？23.建设工程施工合同对签证人员、签证时间及签证形式有明确约定，但是实际履行与合同约定不符的，如何认定签证的效力？24. 发包人能否以承包人未交付发票为由抗辩工程价款履行义务？25.建设工程施工合同无效，承包人是否有权主张欠付建设工程价款的利息？26.长期未作出财政评审结论或财政评审结论违背合同约定的当事人申请司法鉴定是否准许？27.承包人主张进度款是否准许？（五）建设工程质量异议28.建设工程已经通过验收，诉讼中发包人申请工程质量鉴定的，是否支持？29.建设工程未经验收，发包人擅自使用的，是否可以认为质量符合合同约定？30.作为被告的发包人提出工程质量异议的，属于抗辩还是应当反诉？31.缺陷责任期与保修期如何区分？32.在建设工程存在质量瑕疵的情况下，承包人愿意修复，而发包人不愿意由承包人修复,并主张修复费用，应如何处理？33.工程未完工，合同解除后保修期如何计算？
摘要2：（续）（六）违约责任的认定34.发包人逾期支付建设工程价款与承包人停（窝）工之间的因果关系如何认定？35.商品房工程承包人逾期完工，造成发包人赔偿购房人逾期交房违约金的，发包人能否向承包人主张赔偿？36.发包人欠付工程价款的，承包人是否有权拒绝交付工程？（七）建设工程施工合同纠纷鉴定问题37.建设工程施工合同纠纷的鉴定意见如何进行审查？38.任意压缩合理工期如何认定，能否申请鉴定工期？39.申请鉴定事项无法鉴定的应如何处理？（八）实际施工人权益问题40.“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,是否包括建设工程价款的利息或违约责任？41.多层转包、多层违法分包、挂靠后再转包、再分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？42.承包人已经与发包人结算完毕并领取了工程款，实际施工人再向发包人主张遗漏结算的工程款是否成立？（九）诉讼程序问题43.个人合伙作为实际施工人时，部分合伙人能否单独以实际施工人身份起诉？44.建设工程价款优先受偿权是否可以调解？45.建设工程施工合同纠纷，银行以承包人放弃建设工程价款优先受偿权为由申请加入诉讼是否准予？
摘要1：【解读】当事人主张参照合同约定的建设工程价款支付条件、违约金等确定支付条件计算违约金的，没有法律依据，不予支持。
摘要2：【注解１】建设工程施工合同无效，建设工程价款支付条件和各类违约金参照合同约定适用没有法律依据。
【注解２】建设工程施工合同无效，损失大小无法确定——损失大小可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定。
- 日期： 12-13 10:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解１】作为被告的发包人提出工程质量异议的，属于抗辩的情形：（1）发包人仅以工程质量问题主张拒付或少付工程价款的；（2）发包人提出原告在施工过程中存在偷工减料；（3）发包人因原告拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人请求原告承担修复费用的主张虽可以构成一个独立的诉，但该主张未超出原告的诉讼请求范围，因此发包人有权选择以抗辩形式主张抵扣，也有权提起反诉。
【注解２】发包人应当反诉或者另行起诉的情形：（1）发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的；（2）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的；（3）发包人要求原告承担返修义务或赔偿损失的；（4）原告逾期完工，发包人主张工期延误索赔的。
摘要2：
- 日期： 12-13 10:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】发包人未按照合同约定支付建设工程价款，是否导致承包人停（窝）工、延误工期，应当根据不同的情况作出不同的认定：（1）合同约定垫资施工的，逾期支付建设工程价款与停（窝）工之间没有必然因果关系。但是逾期支付建设工程价款的，应当按照合同约定承担违约责任。（2）合同约定逾期支付工程进度款一定天数后，可以停工的，在约定天数届满后，发包人仍未支付工程进度款的，开始认定停工日期，同时应当办理停工签证，未办理签证的，不予支持。但是有证据证明真实停工的除外。（3）合同未约定逾期支付工程进度款可以停工的，承包人在发包人逾期支付工程进度款后，办理停工签证手续的，以签证确认的停工日期开始计算扣除逾期天数及停窝工损失。
摘要2：
- 日期： 03-02 09:21
- 作者：陈其象律师
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背靠背
摘要1：【裁判要旨】“甲方收到上家款项再支付下家货款”合法有效，因付款义务人过错导致合同付款条件不成就则该付款条件不能成为被告拒付货款的抗辩理由。
【裁判摘要１】一审法院认为：系争买卖合同就付款条件约定为中铁公司需在收到宁江公司款项后再支付信利德公司，宁江公司付款延期的，中铁公司付款时间相应顺延。信利德公司认为该条款系格式条款，加重了信利德公司责任，应属无效。而中铁公司认为因其未收到款项，故系争货款的付款条件尚未成就。对此一审法院认为，买卖合同约定的付款条款并非格式条款。根据现有证据显示，信利德公司、中铁公司双方在签署买卖合同过程就付款条款进行过磋商，信利德公司作为商某，有较强的缔约能力，如认为该条款对其不利，完全可以拒绝签署。因此，该付款条款系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应属合法有效，对双方具有法律约束力。然而，虽该付款条款合法有效，但根据中铁公司陈述，涉案工程中的正负零工程正常工期应于2021年2月份完成，宁江公司应于2021年2月份支付相应款项，由于中铁公司拖延施工，正负零工程至今未完成，故宁江公司未付工程款系中铁公司违约所致，如仍按照该付款条款履行，即中铁公司收到工程款后再支付给信利德公司，则必然会损害信利德公司的利益。因此，涉案付款条款不应再对信利德公司产生约束力，一审法院认定中铁公司对信利德公司的付款条件成就。
【裁判摘要２】二审法院认为：买卖合同关于付款条件的约定属于对付款设定意定条件，从而使得信利德公司分担了中铁公司于承包合同项下的风险。根据权利义务对等原则及诚实信用原则，中铁公司应当积极全面地履行其于承包合同项下的合同义务。中铁公司在因为自身过错导致宁江公司未支付款项的情况下，主张买卖合同付款条件未实现缺乏约定与信利德公司共担风险的正当性基础，与任何人不得因自己过错得益的精神相悖，一审法院于此情形下认定付款条件成就并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 03-07 15:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(民事诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉的提起，一是必须向审理本诉的法院提起，二是只能在一审法庭辩论终结前提出。本案中，国能宁煤公司及麦垛山煤矿在一审中并未提起反诉，只是在答辩中提到国能宁煤公司已向兴博公司支付工程款9587226.48元，其中包括兴博公司施工期间发生的水电费抵扣923795.48元；一审法院依据双方签订的《施工合同》和《神华宁煤业集团责任有限公司2012年度麦垛山煤矿绿化养护物业服务合同》《2013年度麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》《2014年度麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》《神华国能宁煤公司麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》中的约定，认定兴博公司应承担施工期间的水电费，并无不当。鉴于国能宁煤公司仍需承担养护过程中的水电费，因此一审法院酌定双方各承担50%的水电费，具有事实依据，二审法院维持一审判决，亦无不当。
【裁判摘要２】关于二审法官提前泄露判决结果，导致二审调解无法进行，二审程序严重违法的问题。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第九十四条规定，人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。第九十六条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议内容不得违反法律规定。从上述法律规定看，调解是双方当事人自愿前提下，自愿或由人民法院主持下达成协议。本案中，兴博公司与国能宁煤公司虽有调解意愿，但双方当事人并未形成书面内容，最终未达成调解协议。兴博公司认为二审法官提前泄露二审判决结果影响本案调解，二审法官违反举证原则并未提供证据证明，其该项再审理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-15 09:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：建设工程类司法鉴定不属于司法行政部门统一登记管理的范围。
摘要2：【注解１】（１）2018年11月19日司法部办公厅发布通知废止《建设工程司法鉴定程序规范》，《建设工程司法鉴定程序规范》要求从事建设工程司法鉴定的鉴定机构应当取得《司法鉴定许可证》、鉴定意见书应当加盖司法鉴定专用章；（２）从事建设工程类司法鉴定的鉴定机构不需要取得《司法鉴定许可证》，鉴定意见书不需要加盖司法鉴定专用章，鉴定机构不接受司法行政部门管理，当事人不能到司法行政部门投诉鉴定机构。
【注解２】建设工程案件造价、质量、工期等司法鉴定，其鉴定机构及鉴定过程不纳入司法行政部门管理范畴，鉴定机构也不属司法鉴定机构，无需取得《司法鉴定许可证》。
- 日期： 04-20 14:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】合同无效可以参照合同约定的工期及延误责任确定——虽然三方合同无效，但合同关于工期的约定系三方真实意思表示，宏伟公司昆山分公司施工时间确实超出了双方约定的施工工期，给八川公司造成了损失，故二审法院依据江苏协诚工程咨询有限公司出具的工期鉴定意见，参照三方合同约定，结合本案实际情况，判令两再审申请人赔偿因工期延误给八川公司造成的实际损失，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-24 15:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】违约金诉讼时效应从违约责任成立之日起开始计算——本案再审审查涉及的主要问题是长城公司请求通胜达公司支付逾期支付工程进度款违约金是否超过诉讼时效。长城公司与通胜达公司签订的《建设工程施工总承包合同书》专用条款第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为每月5日前按已完成工作量90%比例支付，工程完工付至98%。专用条款第35.1条约定：发包人未按约定支付工程进度款所应承担的违约责任为进度款每拖延一天，按工程造价的百分之二支付违约金，工期顺延。因此，案涉工程进度款的履行期限为工程完工之日。案涉工程完工初验日期为2010年9月9日，实际竣工日期为2011年12月21日。原判决考虑到在完工至竣工期间，长城公司主张的仍是工程进度款，并据此认定通胜达公司支付工程进度款的履行期限应为工程实际竣工日期即2011年12月21日之前，对长城公司有利。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。”因而，案涉工程进度款的诉讼时效期间应从2011年12月21日起开始计算。违约金的支付以主合同有效及违约行为存在为条件，通胜达公司在案涉工程完工之日未按约定支付相应的工程进度款，则其支付违约金的责任已经成立，故长城公司要求通胜达公司支付逾期支付案涉工程进度款的违约金的诉讼时效期间也应从2011年12月21日起开始计算。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，权利人应当从知道或者应当知道权利被侵害时起二年内向人民法院请求保护其民事权利。长城公司于2014年5月27日才第一次起诉要求通胜达公司支付逾期支付工程进度款违约金，已超过了二年的诉讼时效期间，原判决据此认定其丧失了胜诉权，并无不当。长城公司主张案涉诉讼时效应从其第一次起诉要求通胜达公司支付违约金而被拒绝之时开始计算，本院不予支持。长城公司与通胜达公司之间的工程造价争议，并不妨碍长城公司行使要求通胜达公司向其支付违约金的权利。长城公司主张应待工程造价争议解决后才开始计算违约金的诉讼时效，依据不足。
摘要2：
- 日期： 10-10 15:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——单方责任事故下建设施工单位未尽到合理警示义务的责任承担
【裁判摘要】陈××未取得机动车驾驶资质、在夜间驾驶没有灯光的机动车且未确保安全车速行驶是造成案涉交通事故的主要原因，应承担事故的主要责任；鑫宏鼎公司在占用道路施工期间，未按规定设置夜间警示标志等，是导致事故发生的次要原因，应承担次要责任。因陈××死亡而产生的经济损失839185.5元，根据以上事故责任划分确认由鑫宏鼎公司承担30%的赔偿责任，即赔偿251755.65元。
摘要2：
- 日期： 10-12 20:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不能仅以招标前已经进场施工为由否定招投标效力；（２）中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明，应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意——虽然该工程在招标前王××１、王××２作为实际施工人已经进场施工，但无证据证实许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司在之后所进行的招投标，存在串通投标或其他明显违背《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，原审判决仅以王××１等施工在前，招投标在后否定招投标的效力证据不足。虽然红旗渠集团公司中标后双方未签订建设工程施工合同，但2006年9月8日的九洲溪雅苑工程交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明，应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意，且建设主管部门对该通知书进行了备案，所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据，许昌鸿豫公司上诉请求按中标价格确定工程价款的理由成立。
摘要2：
摘要1：问题：当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别？
解读：（１）“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后，可以认定为“阴合同”（“阴合同”并非无效见合同）；（２）“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前，可以属于串标证据，将导致中标合同无效。
摘要2：【注解１】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定，除此之外的其他条款如果又被实际履行的，实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注解２】中标无效后工程款结算按照《民法典》第７９３条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定执行。
【注解３】（１）签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第５９条规定的行政责任；（２）串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第５３条、《招标投标法实施条例》第６７条规定的行政责任和刑事责任。
- 日期： 10-19 20:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）工程师在支付进度款（仅是暂定款）前的工程量审核报告一般不能直接作为工程价款的结算依据（在支付工程进度款前工程师审核的工程量一般仅仅作为支付进度款的依据，而不作为支付结算款的依据）；（２）但不排除合同约定在施工期间按照工程部分进行结算，作为支付该部分工程款支付的依据，工程师的审核就不是进度款而是该部分工程结算款。
【注释】《全国监理工程师培训教材：工程建设投资控制》（中国建筑工业出版社１９９７年版，第１４３－１４５页）——计量的通用方法之一就是“估价法”，该种方法仅仅是一种估算，不能作为最终价款支付的依据。从理论上解释，进度款仅仅是一种暂定款，主要满足于承包人建设资金的需要。结算工程价款是一件耗时耗力的事情，而在工程施工过程中，承包人和发包人的主要精力在于实施工程和监督实施工程，要全力投入斤斤计较地精确计算并不现实。
摘要2：
- 日期： 10-20 07:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】关于应以审计意见还是司法鉴定意见作为结算依据的问题。本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情形下，才能将审计结论作为工程价款结算的依据。．．．．．．此外，湖大司鉴中心[2014]建鉴字第146号《司法鉴定意见书》是由一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心作出，道永公司未对鉴定机构资质和鉴定程序提出异议，该《司法鉴定意见书》可以作为认定案件事实的依据。因此，原判决认定应以《司法鉴定意见书》而非《审计意见书》作为案涉工程款结算的依据，无明显不当。
【裁判摘要２】关于肖××签认变更的工程量能否作为计量依据及清单内工程量应否纳入鉴定的问题。本院认为，首先，湖南金路工程咨询监理有限公司是道永公司委托的案涉工程监理公司，而肖××是受湖南金路工程咨询监理有限公司指派负责案涉工程监理工作的人员，肖××对工程量的签认系职务行为，由此产生的法律后果应由道永公司承担。其次，根据原审已查明的事实，在案涉工程施工期间，由于对该工程重新进行了修改设计，项目实施造价已突破原投资概算，故道永公司向湖南省交通运输厅提出了调整概算申请，并于2009年1月提交了全线工程调整概算资料，湖南省交通运输厅委托长沙天弘工程造价咨询有限公司进行了审查。而肖××在案涉工程中的全部签认所对应的工程量均能在湖南省交通运输厅最终核定的《S323线道至永安关公路调整概算审查计费过程资料-1》和《S323线道至永安关公路调整概算审查计费过程资料-2》中体现，道永公司对调整概算文件的真实性亦无异议，表明道永公司对肖××签认的认可。此情形下，道永公司、永州市公路局又主张肖××的签认违反监理权限和程序，不应作为计量依据，有违客观事实，不能成立。
摘要2：
- 日期： 10-21 14:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案之中，涉案工程经过了招投标程序，亦签订了备案合同，即2017年9月5日的《合同协议书》，根据前述分析，本案应以该《合同协议书》作为双方工程价款结算依据，本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》不应作为双方工程价款结算依据。
【裁判摘要２】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为实质性内容变更。本案中，涉案工程经过了招投标程序，亦签订了备案合同，即2017年9月5日的《合同协议书》，根据前述分析，本案应以该《合同协议书》作为双方工程价款结算依据，本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》不应作为双方工程价款结算依据。同理，玉宽公司虽然于2018年8月3日做出《关于北京中宏运医疗器械生产基地1号丙类厂房项目工程延期承诺》，但该承诺系基于本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》作出，且该承诺中所记载工期与备案合同工期具有实质性变化，故一审法院驳回中宏运公司基于该承诺书所主张的延误工期违约金等诉讼请求，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-21 19:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更——关于案涉合同的效力问题｜2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。北海美凯龙公司上诉主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。经查，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。
摘要2：【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书（2017）桂民初4号