摘要1：【目录】1.施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理？2.施工合同无效，当事人主张以另行签订的结算协议作为工程价款结算依据，如何处理？3.欠付工程款利息的计付标准如何确定？4.项目经理以承包人名义实施确认工程量、签订买卖合同或租赁合同、对外借款等行为，效力如何认定？5.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”如何查明处理？7.施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？8.在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？9.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”，如何理解适用？10.施工合同无效，承包人主张对涉案工程价款享有优先受偿权，如何处理？11.承包人主张建设工程价款优先受偿权的起算时间如何确定？12.工程款债权的受让人主张对建设工程价款优先受偿权一并受让，如何处理？13.因农村自建住宅引发的工程价款、工程质量等纠纷如何处理？
摘要2：
- 日期： 05-13 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申125号
【裁判摘要】工程延误违约责任和工程修复整改费用应当反诉而非抗辩——关于工期延误违约责任和工程修复整改费用是否应当审理问题。再审申请人原审中主张工程存在瑕疵进行了修复整改，并主张鉴定修复整改费用，实质是以工程质量问题为由主张赔偿责任，属于独立的诉讼请求。再审申请人以工期延误为由，向湘诚公司主张工期延误违约责任亦系独立的诉讼请求。再审申请人对以上两项主张未提出反诉，原判决告知再审申请人可另行主张，未予审理，适用法律并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-13 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申4310号
【裁判摘要】发包方接受未完工程并另外安排第三人进场施工，视为对已做工程质量无异议，其再对工程质量、修复和拆除费、未完工程造价申请鉴定已无必要——原审对工程质量、修复或拆除费用、未完工程造价和弘盛公司造成的经济损失不予鉴定并不违反法律规定。2016年8月8日的《会议纪要》明确“甲方同意乙方退场”“双方认可已完成的工程形象进度起3日内，新的施工队伍就可以进场施工”，仟浩公司在一审庭审中也承认有他人进场施工。在同意弘盛公司退场的前提下，仟浩公司应当采取措施减少损失，且办理施工许可证本为发包方仟浩公司义务，因无法取得施工许可证致工程停滞的责任应由其自行承担。在此情形下，仟浩公司接受工程，并安排让人进场，视为对工程质量无异议，故对工程质量、修复或拆除费、未完工程造价进行鉴定已无必要。
摘要2：
- 日期： 05-17 16:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申442号
【裁判摘要】招标投标活动中允许设置的保证金仅限于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金四项，设置其他类型的保证金欠缺法律依据——本案没有证据证明不予退还诚信保证金在法律、法规、规章层面存在依据。再审申请人在向本院申请再审中提及的49号通知第一条亦规定：“一、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。”对于取消的保证金，该通知第三条要求各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业。诚信保证金欠缺法定依据，显然位处被取消之列。就本案而言，二审法院已判决撤销再审申请人于2013年12月3日作出的不予返还再审被申请人600万元投标诚信保证金的行为。在二审判决生效之后，再审申请人应当采取积极举措，以49号通知为指导，切实履行二审判决确定的义务。
摘要2：
- 日期： 05-28 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终464号
【裁判摘要】当事人在招投标之前就合同实质性内容进行谈判，实际上确定中标人且签订协议，之后进行招投标，应当认定串通投标，中标无效——《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，中设公司于2010年8月27日就涉案工程进行投标，金丰公司于2010年9月3日向中设公司发出中标通知书。但在此之前，中设公司与金丰公司已于2010年6月29日签订《施工承包合同》确定涉案工程由中设公司承包施工，双方还就工程质量、工期、工程价款结算方式、付款方式等实质性内容作出明确约定，并明确待邀请招标程序结束后纳入格式化合同中专用条款。中设公司亦于2010年7月10日即开始参加金丰公司的工地会议。上述事实表明，中设公司与金丰公司在招投标前即确定中标人，剥夺了其他投标人公平竞争的权利，破坏了市场竞争秩序，属于串通招投标，违反了上述法律禁止性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律强制性规定的合同应属无效，故中设公司与金丰公司签订的《建设工程施工合同》、《施工承包合同》及补充合同、附属合同均属无效，中设公司关于上述合同有效的上诉理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-28 10:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2015)甘民一终字第87号
【裁判摘要】鉴定单位作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场建筑成本的平均值，不能证明施工企业的个别成本——（1）关于《中华人民共和国招标投标法》第33条、《建设工程质量管理条例》第10条的立法目的及对本案的适用性问题。上述法律法规禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护市场公平竞争。而本案中，合同单价是经双方商议形成的，并未进行招投标，亦即双方客观上和主观上并无以低于成本价投标、排挤其他竞争对手的故意，其议价行为本身并未损害社会公益。即便上诉人隆凯公司签订合同时有压价揽活的故意，其也不应以主张自己行为无效的方式来获取高于合同约定的利益，这与民法的诚信原则相悖，不应予以支持。（2）关于成本价。上诉人主张一审鉴定单位作出的涉案工程单方造价1584.4元／㎡为成本价。本院认为，首先，该鉴定价中除直接费、规费、税金等直接支出费用外，还包含利润等的其他非成本费用。其次，鉴定单位作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场建筑成本的平均值。由于每个施工企业存在自身的个别成本，个别成本与企业规模、管理水平相关，故鉴定结论并不能证明上诉人与被上诉人签订的合同单价低于上诉人的个别成本。
摘要2：
- 日期： 05-29 19:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终557号
【裁判摘要１】当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更，不是背离中标合同实质性内容，应为有效——关于《7月29日补充协议》的效力问题——虽然补充协议中约定的“07某地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息"等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同"或者“黑白合同"，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。泰斗公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下，主张协议无效，有违诚实信用原则，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长二十四个月的规定，并非法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……"本案中，双方当事人对于质保金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，即“质保金在分部工程两年质保期满后退还，防水质保金在五年防水工程质保期满后退还"，因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持一建公司质保金返还的请求并无不当。一建公司主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定"的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信，其上诉请求返还工程质保金及利息，本院不予支持。
- 日期： 05-29 20:02
- 作者：陈其象律师
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工程款付款时间
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1996号
【裁判摘要】（１）在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准，对于非实质性内容应以当事人的真实意思表示为准；（２）建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据——关于案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效的问题．．．．．．招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。"因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了
摘要2：（续）建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 05-29 22:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2016)甘民终391号
【裁判摘要】中标合同对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素的，双方补签合同对价款调整方式及调整因素作出最终约定，不是对中标合同价款的实质性改变——双方签订的中标合同，约定工程价款采用可调价格，并对合同价款调整方法做出明确确定，另约定合同价款其他调整因素。补签合同的内容正是对中标合同工程价款及构成进一步进行了约定，补签合同的性质应为中标合同的补充，一审对两份合同的认定适当。关于弘德公司上诉称补签合同与中标合同是“黑白合同”，两份合同存在实质性内容不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容，是对当事人之间利益影响很大的因素，但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素，中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整，约定的工程总价款并不是最终结算价款。双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定，因此，补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变，而是对中标合同工程价款的补充。本院对弘德公司主张两份合同为“黑白合同”的意见不予支持。
摘要2：
- 日期： 06-21 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号
【裁判摘要】首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万
摘要2：（续）元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议(二)》有效正确，但认定927合同无效不当，本院予以纠正。928合同是双方用于备案并非实际履行的合同，一审法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据，并无不当。
【解读】（１）非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目；（２）《招标投标法》第５５条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，非必须进行招投标的项目不因此认定无效。
【摘要１】建设工程施工合同无效承包人有权主张工程价款优先受偿权——开泰公司、欣成公司上诉主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故国泰公司对案涉工程价款不享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
【摘要２】关于国泰公司提出的鉴定费分担问题——国泰公司主张，一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等，应予调整。本院认为，一审法院根据当事人的诉讼请求以及裁判结果确定由国泰公司承担70%的鉴定费，并无不当。
- 日期： 06-22 16:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申4925号
【裁判摘要】通过发函催告发包方支付工程款并表示对之享有优先受偿权的行为是否属于行使建设工程优先受偿权？——关于建设工程优先受偿权的行使方式问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，正太公司可以采取与金凤桐公司协议将工程折价，或者是在协商不成的情况下向人民法院申请将该工程拍卖的方式行使优先受偿权。而在本案中，无论是《撤场协议》的约定，还是正太公司于2015年10月18日向金凤桐公司发函催告金凤桐公司将第二批款项支付至指定账户，并表示对全部工程款享有优先受偿权的行为，均不包含正太公司与金凤桐公司就案涉工程折价抵偿工程款的意思表示。在金凤桐公司并未依《撤场协议》的约定于2015年9月30日之前支付第二批款项，且在正太公司发函催告后仍拒不支付工程款的情况下，正太公司未按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，在自2015年9月30日起六个月内，及时与金凤桐公司协商将工程折价，或直接向人民法院申请将工程拍卖，要求将工程款在折价款或拍卖款中优先受偿。故原审判决关于正太公司并未依照法定方式在法定期限内依照法定方式行使建设工程优先受偿权的认定，有相应的事实和法律依据。申请人正太公司关于《撤场协议》和发函行为共同构成行使建设工程优先权的要件，其已经在法定期限内依法主张了权利的申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【注解】承包人发函催告并表示对工程款享有优先受偿权的行为均不能包含承包人与发包人就工程折价抵偿工程款的意思表示，承包人发函不属于在法定期限内依照法定方式行使建设工程价款优先受偿权。
- 日期： 08-16 11:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——购房者不具有对竣工验收备案行为提起行政诉讼的原告主体资格
【案号】四川省乐山市中级人民法院（2016）川11行终78号行政裁定书
【裁判摘要】（１）建设单位在建设主管部门的竣工验收备案行为属于行政案件的受案范围——根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第四十九条第一款的规定以及参照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第三条第二款、第四条的规定，建设行政主管部门具有对本行政区域内的工程竣工验收进行备案的法定职权。法律法规设立竣工验收备案制度的目的是通过对行政相对人建设单位的备案登记管理，加强对建设工程质量的监督管理。故建设主管部门的备案行为对建设单位产生行政法上的拘束力，属于行政案件的受案范围。（２）购房者对建设单位在建设主管部门的竣工验收备案行为不具有原告主体资格——《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第八条及第九条规定，备案机关建设主管部门在备案过程中虽然有权责令建设单位停止使用建设工程，重新组织竣工验收，有权依法对建设单位给予罚款等行政处罚，但上述行为属于备案机关在备案过程中对建设工程质量进行的行政监督行为及行政处罚行为，而备案机关的备案行为本身并不包括行政监督行为及行政处罚行为，三者属不同性质的行政行为。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程交付使用的法定条件是建设工程验收合格便可交付使用而非竣工验收备案后才能交付使用。购房者是基于民事法律关系房屋买卖合同成其为购房者，备案机关对房屋工程质量的行政监督行为可能对购房者的权利义务产生影响，但备案机关的备案行为对建设单位的权利义务产生实质影响，对购房者的权利义务并不直接、必然产生实质影响，即购房者与竣工验收备案行为不具有法律上的利害关系，不具有原告主体资格，依法应裁定驳回蒋某某对被诉备案行为的起诉。
摘要2：
摘要1：解读：（１）建设工程竣工验收备案行为能够对当事人的权利产生实际影响，是可诉行政行为；（２）备案行为对购房者的权利义务不直接产生实际影响，购房者与竣工验收备案行为不具有法律上的利害关系，不具有行政诉讼原告主体资格。
摘要2：【注解１】另有观点认为：竣工验收备案行为能够对购房者的权利产生实质性影响，普通购房者具备起诉建设工程竣工验收备案行为的原告主体资格——建设工程竣工验收备案时行政机关对未发现建设工程存在违法情形的宣示，系行政机关履行质量监督管理责任的行政行为；备案机关对备案申请材料不仅要进行内容完备性、形式合法性审查，还应通过审查竣工验收材料内容的真实性、合法性履行工程质量监管职责，对购房者的权利义务产生影响，具有可诉性。
【注解２】建设行政主管部门对集体土地住宅小区颁发验收合格证行为可诉。——参考案例：江苏省高级人民法院行政判决书（2006）苏行再终字第0001号
- 日期： 08-16 15:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】珠海市中级人民法院行政判决书(2014)珠中法行终字第44号
【裁判摘要】竣工验收备案行为无论对房地产开发商还是对购房者的权利义务都会产生实际影响，属于可诉的行政行为——《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》（2009年修正）第八条进一步规定，“备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。”换言之，备案机关在备案文件收讫后15日内，若未责令建设单位停止使用，重新组织竣工验收，则视为备案机关在事实上进一步确认了建设工程竣工验收工作宣告完成，工程质量合格。《广东省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理实施细则（试行）》第十七条规定：“备案机关出具的《工程竣工验收备案表》是建设单位办理产权登记手续的必备文件。”因此，竣工验收备案行为无论对房地产开发商还是对购房者的权利义务都会产生实际影响，属于可诉的行政行为。珠海某公司认为建设工程竣工验收备案不属于行政诉讼受案范围的主张不能成立，本院不予支持。既然竣工验收备案行为对购房者的权利义务会产生实际影响，汪某某作为购房者当然具有行政诉讼原告主体资格。
摘要2：
- 日期： 08-16 15:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省南充市中级人民法院行政裁定书(2020)川13行终134号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。"之规定，除行政行为的相对人外，与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，也有权提起诉讼。但其应当是与被诉行政行为有利害关系，即其与被诉行政行为之间具有直接的、必然的利害关系，而非间接的、可能的利害关系。本案中，被诉备案行为系案涉整个建设工程验收合格后，建设单位按照规定提供相关文件、材料向被上诉人报备，并由被上诉人依法备案的行为。该备案行为对建设单位具有直接的、必然的利害关系。而上诉人基于民事商品房买卖合同而成为该建筑物的一名业主，其所购案涉房屋为上诉人所有的建筑物专有部分。上诉人认为该房屋有质量问题和安全隐患，并以个人名义对案涉整个建设工程的备案行为提起诉讼，其与被诉备案行为不具有利害关系，不是本案适格原告。而且，根据《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第六条之规定，备案机关只是对建设单位报送的竣工验收备案文件进行验证、签署和存档等。备案行为本身对购房者的权利义务不产生实际影响。
摘要2：
- 日期： 08-16 15:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院行政裁定书(2020)京行申1249号
【裁判摘要】商品房预售承购人对工程竣工验收备案行为不具有提起行政诉讼的原告主体资格——工程竣工验收备案行为的相对人为建设单位，该行政行为并未设定商品房预售承购人的权利义务，商品房预售承购人与建设单位有关建设工程质量等纠纷，可依法通过《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规规定的途径予以解决。故本案戴某、张某就被诉备案行为不具有提起行政诉讼的原告主体资格，一审法院裁定驳回戴某、张目的起诉、二审法院裁定驳回戴某、张某的上诉正确。
摘要2：
- 日期： 08-16 15:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省南充市中级人民法院行政裁定书(2018)川13行终84号
【裁判摘要】根据《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防和环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第六条第一款进一步规定，备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验收文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。据此，竣工验收备案是行政主管机关为监管需要而收集工程建设相关情况的登记审查行为，竣工验收是否合格并不以备案为生效要件，备案行为对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响。故上诉人针对被上诉人向原审第三人作出的《四川省房屋建筑和市政基础工程竣工验收备案书》提起的本案诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围。一审裁定驳回上诉人陈某的起诉正确。
摘要2：
摘要1：解读：（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３８条明确规定承包人的工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格相关，不与合同效力有关；（２）建设工程施工合同无效不应影响优先受偿权的行使，无效合同的承包人享有优先受偿权。
【参考】《民事审判实务问答》0４０.建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响；０４３．施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权？工程无法如期竣工的情况下，工程价款优先受偿权的法定期间如何认定
【注释】有效和无效建设工程施工合同的承包人均有权依法行使建设工程价款优先受偿权。
摘要2：【注解１】建设工程施工合同无效发包人应承担折价补偿责任，其计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围，赋予承包人工程价款优先受偿权符合建设工程价款优先受偿权的立法目的。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终556号
【注解２】工程价款优先受偿权作为欠付工程款债权的担保方式，不因建设工程施工合同无效而丧失。——参考案例：福建省高级人民法院民事判决书(2018)闽民终983号
【注解３】未取得相关规划手续和施工许可证的工程不宜折价、拍卖而不属于建设工程价款优先受偿权行使范围。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3784号
- 日期： 09-21 15:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３９条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”（２）建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限，未竣工的工程可以行使建设工程价款优先受偿权。
——参考：《民事审判实务问答》０４１.建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件
摘要2：
- 日期： 10-11 10:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1466号
【裁判摘要】为避免诉讼拖延不受理被告反诉程序并无不当——《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。"法律规定了对于一审被告的反诉请求，人民法院可以合并审理，但限定在法庭辩论结束前，并予以审查。本案一审中，案涉建设工程施工合同签订于2012年，1某-3某楼亦交付于2012年，距今已七年之久。2015年2月28日，阜新新兴公司就工程质量问题向一审法院提起反诉；2016年8月5日，阜新新兴公司向一审法院撤回反诉；2018年4月26日，阜新新兴公司又就工程质量问题向一审法院提交《反诉状》，中国新兴公司对此提出异议。本案涉案金额达数亿元，利益影响巨大，工程鉴定周期漫长，阜新新兴公司在对方提出工程款鉴定申请时，本可就其抗辩意见及反诉主张一并申请工程质量鉴定，但其放弃反诉及申请鉴定的权利，在时隔三年后再次提出反诉及鉴定申请，明显拖延了诉讼进程，影响诉讼周期，浪费司法资源，影响对方正当权利行使。一审法院基于此，未予受理对阜新新兴公司的反诉请求，并释明其另诉解决的权利，属于正当行使人民法院审查权力，并无不当。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2021）最高法民再38号
【裁判要旨】合同受让方未参加合同纠纷诉讼该民事判决应予撤销——（１）已经概括受让合同项下权利义务的受让人是该合同纠纷的利害关系人，作为合同的受让人依法可以参加原案诉讼；其作为诉争合同的受让人申请参加诉讼未获准许，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，可以提起第三人撤销之诉。（２）原民事判决存在错误并损害了合同受让人的民事权益。
摘要2：【摘要】案涉《投资开发协议》在性质上是合作开发房地产合同还是建设工程施工合同，应当根据合同约定的内容及实际履行情况进行判断。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和第二百七十五条规定，建设工程施工合同的主要内容是承包人根据约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等条款进行工程建设，发包人支付相应价款。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。案涉《投资开发协议》约定博大公司以涉案工程投资，提供设计图纸及开工手续，监督工程建设质量及外围配套设施建设投资；乙方在建设过程中以现金方式投资，提供所需资金，并承担与项目施工直接相关的一系列义务。该协议没有建设工程施工合同通常应当包含的建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量问题等主要条款。乙方合同义务的本质是投资资金，管理项目施工，最终保证项目竣工验收。协议第四条第四项还约定，“乙方在施工过程中必须使用原项目的建筑公司、工程队、监理、技术员等项目人员”。庭审中博大公司亦认可涉案项目存在实际施工方，乙方与实际施工方另有施工合同关系。因此，《投资开发协议》首先符合共同投资的要件。
《投资开发协议》约定，博大公司必须提供合法的项目手续，如因此不能正常施工，损失由博大公司承担；乙方必须确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设不能正常运行的，其前期投资不予清退。依此可知，甲、乙双方的投资收益是不确定的，受涉案项目实际建设情况及商品房转化收益等诸多因素的影响，合同双方对于涉案工程最终的竣工验收负有各自的合同义务并共同承担经营的风险，符合合作开发合同的共担风险的要件。
《投资开发协议》在收益分配方面约定，双方在涉案工程建成后按比例分配所建商品房，并以售房资金作为收益。这符合合作开发合同的共享利益的要件，明显有别于建设工程施工合同收取固定价款的内容。
综上，《投资开发协议》符合合作开发房地产合同的法律特征,应认定为合作开发房地产合同。(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决错误认定该协议的合同性质，判决《投资开发协议》为无效合同，应属适用法律错误。
- 日期： 11-16 08:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再166号
【裁判摘要１】如将开具发票列为合同约定义务内容，则属于民事合同义务范围，法院应当审理开具发票的诉讼请求——关于开具发票是否属于人民法院受案范围的问题｜根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票"及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票"的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票"从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票"含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持临峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。
摘要2：【裁判摘要２】未经竣工验收擅自使用只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务——关于原判决认定在欠付工程款中扣除质保金是否正确的问题｜案涉《补充协议》约定“工程款支付方式：……工程全部完成具备竣工条件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清"。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修"，第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算"，第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。"施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确，中业公司主张不应当予以扣减的再审理由不能成立。
- 日期： 11-30 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终340号
【裁判摘要１】分期支付律师费予以支持情形——海天公司主张因华峰公司违约导致其支出律师费、保全保险费、保全申请费及原审案件受理费，故该合理支出由违约方华峰公司承担。根据《复工协议》第七条明确约定：“若因甲方(华峰公司)未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方(海天公司)承担违约责任外，乙方有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。”因我国民事诉讼立法并无律师费的承担问题，法院在裁决案件的律师费应如何承担时应充分考虑海天公司诉求华峰公司支付律师费是否存在正当性和合理性及律师费数额应如何确定的问题。本案中，涉案事实清楚，华峰公司构成违约，双方当事人对此均不持异议。根据原审提交委托代理合同、《陕西省律师服务收费管理实施办法》《西安市律师服务收费指导意见》、陕西博义律师事务所律师费发票及二审新提交剩余律师费发票及部分转账凭证，应认定律师费金额合理，且委托代理合同明确约定分期支付律师费，分期支付方式亦不违反法律法规。财产保全阶段的律师费与律师代理工作紧密相关,具有合理性，亦属于海天公司为实现债权所支出的费用。海天公司二审提交的新证据足以证明待付律师费将得到支付。故，海天公司该项上诉请求应予支持。本案因华峰公司违约引起诉讼,海天公司为此向保险公司缴纳的诉讼保全保险费是海天公司支出的合理必要费用,属海天公司的损失部分。根据海天公司提供的收据，海天公司向陕西国辰诉讼保全担保有限公司支付共计80000元，应予支持。原审事实认定有误，应予纠正。故海天公司该项上诉理由成立，本院予以支持。
摘要2：【裁判摘要２】质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。与承包人的法定质量保修义务不同,质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”,而非保修期。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限,自工程实际竣工日期起计算。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。保修义务是承包人的法定义务。本案中，根据已查明事实，案涉工程系未完工工程。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。华峰公司返还工程质量保证金后,不影响海天公司依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。
- 日期： 12-07 20:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：实际施工人以发包人为被告主张权利需要具备３个条件——（１）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权（工程价款请求权或者转包、违法分包合同无效赔偿损失请求权）；（２）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款（由实际施工人承担举证责任）；（３）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款（超出部分实际施工人不能向发包人主张）。
【理解与适用１】实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件：（１）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。（２）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格，承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已全部支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。（３）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。．．．．．．如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４７－４４８
摘要2：【理解与适用２】实际施工人向发包人主张权利限于发包人“欠付工程款”即工程价款范围（不包括工程价款利息）——本解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。原建设部颁发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金．．．．．．”实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在１５％－２０％之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４８－４４９
【注解１】非劳务分包费不适用实际施工人突破合同相对性规定。
【注解２】（１）实际施工人是实际从事工程项目建设的主体，仅指最后进场施工的民事主体；（２）中间环节的工程转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权起诉发包人。
- 日期： 01-03 10:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2018)最高法民申4997号
【裁判摘要】出具加固修复方案需不需要以加固修复设计为前置程序——中建六公司再审申请主张力得尔公司未经过结构验算和另行委托设计单位进行加固修复设计而作出约8000万元修复费用的鉴定意见不应采信。但根据原审查明，力得尔公司在一审期间已向中建六公司提供了C10、C25号楼的结构验算资料，且《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.5条并未规定出具加固修复方案需要以加固修复设计为前置程序，故原审判决对中建六公司不应采信力得尔公司质量鉴定的主张未支持，并不缺乏事实和法律依据。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终730号
【摘要】本案一审中，力得尔公司作出工程质量鉴定后，中建六公司即提出异议，认为质量鉴定应先通过结构验算来确认是否影响结构安全，再制作维修方案，委托设计部门出具施工图纸后，才能得出维修费用，其认为力得尔公司没有进行此项程序。力得尔公司答复称，其依据《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001-2014第6条建设工程质量类鉴定之第6.1.5条的条文说明“对可以继续承载的工程出现的质量缺陷，经过验算和技术分析，找出质量问题的原因，分清质量责任，提出加固修复方案”的规定作出的修复方案，即力得尔公司已经按照该规范的规定，经过结构验算后得出的维修费用。根据中建六公司的要求，力得尔公司于一审期间向中建六公司提供了C10、C25号楼的结构验算资料。故，中建六公司上诉主张力得尔公司未进行结构验算与事实不符。……至于质量鉴定意见是否需要经过加固修复设计的问题，根据《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.13条的规定“既有建设工程和灾损建设工程的加固修复造价鉴定，根据司法鉴定人现场勘验经各方当事人确认的加固修复范围，按照委托人委托的具有相应资质的设计单位出具的加固修复设计，考虑既有和灾损建设工程加固修复的施工特点，执行既有和灾损建设工程所在地适用的工程造价计价依据，确定既有和灾损建设工程的加固修复造价”，中建六公司主张案涉工程需另行委托有资质的设计单位进行加固修复设计后，再出具加固修复费用，而力得尔公司不具有修复设计的资质，质量鉴定程序违法，不应采信。本院认为，首先，《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.13条是针对既有建设工程和灾损建设工程作出的规定，而案涉工程属于在建工程，不属于该条规范规定的适用范围。其次，双方当事人均认可本案应适用《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.5条的规定，该条并未规定出具加固修复方案，需要以加固修复设计为前置程序。因此，力得尔公司是否具备修复工程设计资质，与其在本案出具的鉴定结论的合法性之间不具有关联性。
- 日期： 01-10 15:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申4081号
【裁判摘要】无资质自然人承建农村两层（不含）以上建筑施工合同无效，当事人按过错分担责任——首先，关于案涉施工合同效力问题。……案涉厂房有三层、宿舍楼有五层，建筑面积超过300平方来，投资额超过30万元，按照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定,案涉房屋建设应当遵守《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。案涉厂房、宿舍楼不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅”，其建设应符合《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，即“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。由于本案工程的承包人林艳平系自然人，不具有上述法律规定的施工资质，因此，原审判决认定林艳平与林及时、杨雪如、林荣波之间形成的事实上的农村建房施工合同无效，并无不当。其次，本案双方当事人，一方为拟利用案涉工程项目开展商事经营活动的主体，另一方为施工方，双方均应当明知建设工程施工主体必须具备施工资质的法律规定，故双方当事人对于案涉施工合同的无效均有过错，应当各自承担相应的过错责任。
摘要2：
- 日期： 01-14 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书 (2020)最高法民终483号
【裁判摘要1】承包人离场时上不具备相应承建资质的施工合同无效——三建公司上诉称，三建公司于2017年8月15日取得了建筑工程施工总承包特级资质，根据建设工程司法解释一第五条的规定，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应认定为有效，三建公司的资质不影响合同效力。本院认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。三建公司在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。该公司于2015年4月7日离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。
【解读】质保金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于工程价款一部分，符合退还条件的质保金属于建设工程价款优先受偿权的范围。
【裁判摘要２】扣留工程质量保证金的期限为缺陷责任期而非质量保修期——关于质量保证金。．．．．．．本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方和承包方在合同中约定。本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，并约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他保修项目由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内，一次性付清。2015年4月7日，凯创公司收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程均已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，并支付保修金利息。
【注解】缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务——（１）缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金；缺陷责任期最长不得超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。（２）工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2950号
- 日期： 01-14 11:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省高级人民法院民事判决书(2019)赣民终23号
【裁判摘要】尚不符合退还条件的质保金不属于建设工程价款优先受偿权范围——关于工程质量保证金是否属于建设工程价款优先受偿权范围的问题。本院认为，工程质量保证金虽是从工程价款中按比例提取的，但其功能在于担保施工方履行工程质量维修义务，如果产生质量问题，施工方不履行维修义务，可以从工程质量保证金中扣除维修费用。故其虽然来源于工程价款，但性质已经转化为工程质量保证金。尚不符合退还条件的工程质量保证金，不属于建设工程价款优先受偿权范围。而祥云公司提供的证据不能证明本案工程质量保证金已满足退还条件。因此，对祥云公司主张工程质量保证金属于建设工程价款优先受偿权范围，不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2021)苏01民终2947号
【裁判摘要】水稳层施工后路面摊铺完工视为水稳层验收合格——根据公路工程质量检验评定标准要求，公路工程质量检验评定应按照分项工程、分部工程、单位工程逐级进行。分项工程完工后，应根据检评标准进行检验，对工程质量进行评定，隐蔽工程在隐蔽前应检查合格。帝城公司并无其他证据证明国家对相关施工规范存在其他规定，故应按照上述规定对相关施工技术问题进行认定。根据上述规定，在永昌公司施工的水稳分项工程完工后，应该按照规定进行工程质量检验评定。根据帝城公司的陈述，案涉公路于2018年9月即开始铺设沥青，而沥青铺设工程为永昌公司施工的基层工程之后的面层分项工程。可以看出，永昌公司施工的该分项工程在此时已经经过了检验、评定，并检查合格。帝城公司具有相应的施工资质，对相关工程的施工程序、标准要求相对于并无施工资质的永昌公司显然更为了解。帝城公司于2018年9月开始铺设沥青时应该已对永昌公司施工的水稳工程检验评定合格。双方合同约定自验收合格第一日起算质保期，从该日起算至永昌公司起诉已经超过两年，故一审法院认定案涉工程的质保期已经届满，符合实际情况。帝城公司上诉主张应自案涉道路全部竣工验收之日的2020年1月10日起算质保期，与约定不符，本院不予支持。
摘要2：【摘要１】（１）一审法院认为：关于永昌公司主张的因维权而花费的律师费45000元，因尾款未付系双方对合同条款理解不同所致，并非帝城公司恶意违约，故律师费一审法院认定由帝城公司负担一半，即22500元。（２）二审法院认为：关于律师费的问题，一审法院认定永昌公司为本案支付的律师费金额为45000元有误，永昌公司实际支付的律师费为30000元，故根据双方应承担的责任，帝城公司应负担的永昌公司支出的律师费损失为15000元，一审法院计算有误，本院二审予以纠正。
【注解】水稳层——水稳层是水泥稳定碎石层的简称，即采用水泥固结级配碎石，通过压实，养护完成。水稳的配合比应事先在实验室内进行配合比试配，以确定水泥掺量和粗细集料比例，同时确定最大干密度。量大可采用水稳搅拌站拌合。
- 日期： 03-21 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1863号
【裁判摘要１】发包人申请鉴定工程质量是否必须先举证工程质量有缺陷？——联合利丰公司在一审时提起反诉，请求昆仑公司赔偿因施工质量不合格造成的损失800万元（最终以司法鉴定为准），为此联合利丰公司在一审时申请依据施工图纸对已完成工程进行工程质量鉴定并计算已完成工程不合格需返工及加固修复的费用，一审以联合利丰公司未提供工程质量存在缺陷的相关证据未完成基本举证义务为由未准许鉴定申请。工程质量是否合格，是否需要进行修复以及修复费用的确定均属于专业问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，联合利丰公司对此有权向法院申请鉴定，一审未准许工程质量鉴定不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益，剥夺当事人的举证权利。
【裁判摘要２】双方对结算依据存在重大争议时鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据——另外，双方当事人对案涉桩基基础工程款结算依据存在争议，昆仑公司认为应当以其与山西冶金岩土工程勘察总公司签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》作为结算依据；联合利丰公司认为应当以其与昆仑公司签订的《联众国际大厦建设工程施工补充协议》作为结算依据。在双方对结算依据存在重大争议的情况下，鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据。本案中鉴定机构仅依据昆仑公司主张的结算依据作出该部分工程造价，重审时可依据联合利丰公司主张的结算依据作出补充鉴定意见。
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