- 日期： 10-21 08:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点是新中环公司依据上诉人南方设计公司于2019年3月21日回函中所作出的承诺主张增项工程款是否应予支持。……关于案涉增项工程款数额如何确认，新中环公司于2019年2月28日已将增项部分的结算书报送给南方设计公司，南方设计公司曾在2019年3月21日的回函中承诺案涉工程增项工程款结算审计于2019年4月28日前完成，如无法按期完成结算审计，视为认可其递交的结算金额。该回函对结算审计约定了相应条件和期限，作出了承诺，应视为双方对工程款付款条件和期限的重新约定。在此之后，虽然南方设计公司于2019年3月24日回函中提出问题若干，但新中环公司针对其所提问题已进行回复，南方设计公司虽于2019年4月28日将《大连冰山慧谷A9某空调车间改造工程(装饰工程)竣工结算审核稿》邮寄给新中环公司，但该审核稿中，增项工程审核价为296,923.46元，与新中环公司所报送的结算金额相差较大。该审核数额并非委托第三方造价咨询公司进行审核，而是其内部审核，这有悖于案涉合同中委托第三方造价咨询单位进行结算审核的约定。因此，南方设计公司于2019年4月28日所作出的内部审核结果不能视为其对2019年3月21日回函中所作出的案涉工程增项工程款结算审计在2019年4月28日前完成的承诺的履行。况且，自2019年3月21日作出承诺至2019年4月28日的截止时间，南方设计公司应有充足的时间委托第三方专业审计单位进行审核，其在对新中环公司报送的结算金额有异议的情况下，却未积极开展审计委托工作，而是于承诺期限的最后日期才向新中环公司发送内部审核结果，显然存在怠于履行义务的情形，应自行承担相应后果。．．．．．．综上，新中环公司依照该回函中的承诺向上诉人主张案涉增项工程款，有事实和法律依据。上诉人要求对案涉增项工程造价进行鉴定的意见，本院不予采纳。
摘要2：【案号】辽宁省高级人民法院民事裁定书(2021)辽民申6452号
- 日期： 10-21 12:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，同时考虑到本案当事人认可双方履行的为2010年12月14日备案合同，本案确定工程造价的依据应当为2010年12月14日备案合同。在该合同的专用条款中，并无兰宇公司在收到结算报告后30日内无正当理由不予以确认，应当视为兰宇公司认可方元公司提交的结算报告的约定，仅在通用条款中有类似约定，加之单方提交的结算报告存在相对“虚高”的问题，该院对兰宇公司的主张予以采信，委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司对方元公司已完成工程的造价进行了司法鉴定。鉴定意见为工程造价49913364.56元，措施费中的垂直运输费部分，经计算为2335400.94元，暂未计入。由于垂直运输费实际发生，依照公平原则应当计入工程造价，因此，方元公司已完成工程的造价应为52248765.5元，减去兰宇公司已付工程款4548万元，兰宇公司代付代缴的税款1888657.09元，兰宇公司下欠方元公司工程款4880108.41元。方元公司请求兰宇公司支付下欠工程款及自2013年7月1日起的利息，该院予以支持。
摘要2：
- 日期： 12-01 19:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】司法鉴定意见只有一名鉴定人签名不符合司法鉴定程序要求，裁定发回重审——司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。一审法院委托北京××工程咨询监理有限公司作出工程造价鉴定意见书并予以采信，但该鉴定意见书上仅有一名具有资质的鉴定人签字盖章，不符合司法鉴定程序要求，一审法院采信该鉴定意见书属认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《司法鉴定程序通则》第十九条、第三十七条规定，裁定如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初46377号民事判决；二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。
摘要2：
- 日期： 12-03 14:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院虽将部分未经质证的材料移交鉴定人，但在之后的诉讼过程中采取了补救措施，当事人以此为由申请再审不予支持——关于案涉工程造价鉴定程序是否严重违法的问题。经审查，一审法院虽将部分未经质证的材料移交鉴定人，但在之后的诉讼过程中，法院及鉴定人已多次明确告知海南盛玺公司可向鉴定人查阅鉴定材料并提出异议，海南盛玺公司也针对鉴定材料、鉴定原则、计算方法等提出多项意见，法院又多次组织听证、开庭听取了双方当事人对争议项以及相关鉴定材料的意见，鉴定人亦根据质证意见对鉴定结论进行调整并逐项说明。因此，海南盛玺公司对于鉴定材料的质证权利已得到保障并实际行使，海南盛玺公司关于鉴定材料未经质证，鉴定程序严重违法的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-05 06:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】仅以计费方式影响鉴定机构公正性为由申请再审不予支持——河北四建还主张，鉴定机构按照结算价减少额的6%计算鉴定费用，影响了鉴定结论的公正性。根据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》附件五的规定，如果建设工程造价总额有审减额的，可按审减额加收6%的咨询费用。原审判决采信的计费方法，不违反前述规定。．．．．．．河北四建没有提供证据足以推翻鉴定意见以及原审认定的事实，仅以计费方式影响鉴定机构公正性为由，主张二审判决采信鉴定意见认定事实及适用法律错误，事实及法律依据不足。
摘要2：
- 日期： 12-05 08:23
- 作者：陈其象律师
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鉴定意见
摘要1：解读：诉前单方委托鉴定因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力，不具有鉴定意见的证据效力，当事人申请再审予以支持。
【注释】（１）法院采信诉前单方委托工程造价鉴定系根据举证责任分配；（２）对于诉前单方委托质量检测鉴定因不具备鉴定意见的证据效力应当不予采信，生效裁判根据单方诉前委托鉴定报告作出可以申请再审。
摘要2：
- 日期： 12-21 10:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二建公司对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题｜《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可在建设工程价款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉整体工程于2014年4月1日竣工，但双方当事人一直未就整体工程款的结算达成一致意见。在二建公司主张的工程款债权尚未确定的情况下，金桂公司应当给付的工程款数额亦无法确定。本案中，二建公司并无超过法定期限主张工程价款优先受偿权的情形。
摘要2：【解读１】2009年8月14日，金桂公司与二建公司签署《会议纪要》，决定工程进度款的支付、工程验收、工程结算均按单位工程进行；工程进度款按月支付各单位工程已完成工程量的80%，各单位工程验收合格及结算后28天内支付到该单位工程已完成工程量的95%，余5%一年内支付完毕。
【解读２】本案双方在起诉前一直存在双方结算的事实（详见一审查明事实：“（八）关于双方对工程造价结算的事实“）
- 日期： 01-16 15:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”。第三十八条规定：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”。案涉工程价款无论从实际已付款数额还是双方争议的价款数额来看，都已经超过5000万元。一审法院将案涉工程项目作为一个整体委托哈工大咨询公司鉴定时，哈工大咨询公司不具备鉴定案涉工程的资质。哈工大咨询公司在一份委托书项下作出27个单体工程鉴定意见书，不符合委托要求，存在规避前述规定要求的资质等级限制的情形。并且该27份鉴定意见书属于民事诉讼法上的证据类型。原审法院经审查认为作出鉴定意见的鉴定机构不具备鉴定资质，对该鉴定意见不予采信，符合证据认定规则。
摘要2：
- 日期： 02-15 08:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】违法建筑可以按现状处置——本案争议的焦点问题是违法建筑能否以现状抵偿债务。首先，违法建筑是指违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》(国务院令第116号)等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑。违法建筑因违反了法律的禁止性规定，原则上不能依法进行产权登记。本案世界金龙大厦第32、33层建筑超出了福州市规划管理局“榕规(93)建250号”《建设工程规划许可证》确定的建设规模(高度99.99米，层数31层)，工程已建设完成，至今未能得到政府相关部门的审批和验收，应为违法建筑。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对违法建筑的法定处理机关为县级以上地方人民政府规划主管部门；处理方式包括，停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。被执行人金龙公司对世界金龙大厦第32、33层建筑虽不享有所有权，但其长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，上述建筑应视为被执行人金龙公司的具有使用价值的可供执行财产。《最高人民法院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》(以下简称通知)第二条明确“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，……不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”世界金龙大厦第32、33层即属通知中所称的“不具备初始登记条件”的建筑，南平中院按建筑物现状进行处置符合通知要求。南平中院在(2015)南执恢字第9-1号执行裁定中明确告知海峡公司世界金龙大厦第32、33层建筑的现状，亦提示了对建筑交付后可能产生的消防安全等风险。再次，南平中院(2015)南执恢字第9-1号执行裁定只对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。
摘要2：【案号】福建省高级人民法院执行裁定书(2015)闽执复字第54号
【摘要】（１）违法建筑被法定部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑具有临时的使用价值；（２）违法属该 “不具备初始登记条件”的建筑，执行法院按现状处置符合规定——违法建筑，一般来说是指违反国家关于城乡规划、土地管理及房屋建设管理等各项法律规定，未经法定部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准，但批准的内容违法或者未按照批准的内容进行建造的建筑物或构筑物。从严格意义上讲，违法建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定而动工建造的房屋及设施。违法建筑最主要的特征就是不具有合法性，由于其违反了法律的禁止性规定，所以原则上不赋予当事人所有权，不能依法进行产权登记。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此可见，对违法建筑的法定处理机关为县级以上地方人民政府规划主管部门，处理方式包括：停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等，在违法建筑被法定部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑具有临时的使用价值。．．．．．．《最高院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第二条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”本案世界金龙大厦第32、33层建筑属该规定中的“不具备初始登记条件”的建筑，南平中院按现状处置符合该规定。
- 日期： 05-03 14:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】奥格斯公司自2014年1月3日起享有解除权后，在长达一年多的时间内不但继续使用涉案租赁物进行酒店经营，而且还就租金的缴纳、租赁物急需解决的问题（包括无消防验收合格证等）与腾源公司多次进行函件沟通。腾源公司也就上述反映问题积极进行整改，并最终取得了消防验收合格手续。这表明虽然合同约定的解除权事由已经发生，但合同双方当事人均在以实际行动继续积极履行合同。而奥格斯公司在此情况下行使合同解除权，显然与这一年多以来合同双方积极履行合同的行为相悖，也与双方的合同预期不符。因此，原审判决认定《关于解除合同赔偿损失的函》不应当发生解除《涪陵新区培训中心整体经营权租赁合同》的效力并无不当，奥格斯公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
【裁判摘要２】关于一审法院不支持奥格斯公司关于鉴定费用的诉讼请求是否违法的问题。经查，经奥格斯公司申请，一审法院依法委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司对涪陵新区酒店室内装饰工程的工程造价进行了司法鉴定，并作出了鉴定结论。但奥格斯公司没有举证证明鉴定费用已实际发生，也没有举证证明鉴定费用的具体金额。本院对奥格斯公司要求腾源公司承担鉴定费用的诉讼请求不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-11 06:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人约定下浮比例由双方协商确定但最终未明确下浮比例，法院可酌情确定下浮比例——关于厂房工程造价的下浮比例如何确定问题。迅和公司认为二审判决认定厂房工程不应按鉴定造价下浮27.53%，并确定下浮比例为15%，缺乏事实依据，适用法律错误。……本院认为，双方当事人在《建设工程施工承包合同》中约定的土建部分工程造价1480万元，系贝林公司自行将其投标报价20422045元让利或下浮27.53%后确定的。之后由于迅和公司原因，原设计施工图作废而改用沈阳中鼎建筑设计有限公司的设计施工图，双方又于2008年12月1日签订一份《补充合同》，约定“暂定厂房工程总造价为2300万元。最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”。该《补充合同》事实上变更了《建设工程施工承包合同》中据以确定造价下浮的设计施工图及相应的工程造价，故贝林公司依据原设计施工图作出的预算以及投标报价已不能适用于实际施工的工程。……基于以上分析以及双方当事人在并未就变更施工图后建设的工程造价下浮比例作出明确约定的情况下，迅和公司仍主张鉴定造价也应按照贝林公司投标报价时的下浮比例下浮27.53%，无合同依据。且鉴定机构在对厂房工程造价的鉴定中，对有相应“投标价”的项目，单价按“投标价”计算；无“投标价”的项目，按照《浙江省2003定额及其补充定额》计价。在此情况下，如对鉴定造价再按下浮27.53%计算亦将造成双方利益失衡。二审法院根据本案实际情况，酌情确定下浮比例为15%，得当，本院予以认同。故对迅和公司该主张本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-12 14:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】中标合同改变计价方式约定无效——2013年3月18日，广汇公司的《投标报价书》载明：“西城天街建设项目一期建设工程（二标段）"“建筑面积54750.84㎡"“投标报价9470万元"。2013年3月25日，三榆公司、新百公司向广汇公司发出《中标通知书》载明：“西城天街项目一期建设工程二标段"“建筑面积约57253.6㎡"“中标价9470万元"。2013年3月、8月，三榆公司、新百公司先后与广汇公司签订了《建设工程施工合同》，且两份《建设工程施工合同》的内容一致。案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书约定“合同价款1720元/㎡"，第三部分专用条款约定“本合同价款采用中标价方式确定"“采用固定价格合同"。2016年12月1日，广汇青海分公司向三榆公司提交的《工程竣工报告》亦载明“工程造价为9470万元"。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持"。一审法院结合上述《投标报价书》《中标通知书》《工程竣工报告》等证据，认定案涉工程合同价款为9470万元，适用法律正确。赵××关于应以案涉《建设工程施工合同》中约定的“合同价款1720元/㎡"计算工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：