摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再274号
【裁判要旨】抵销的债务不限于基于同一法律关系产生，法律并未禁止发包人和转包人抵销互负的债务——合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”该条并未规定抵销的债务应基于同一法律关系产生。．．．．．．本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定并未禁止发包人和转包人抵销互负的债务。广齐公司在本案中主张计算其欠付工程款数额时应扣减该已经抵销的4457776.9元，该抵销既有法律依据也有合同依据，二审判决未予抵销属于适用法律确有错误，本院予以纠正。
摘要2：
摘要1：解答：根据《民法典》丢１５３条、第１７９条第２/３款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条之规定， 建设工程施工合同认定无效包括５种情形：（１）无／超越资质等级：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（２）挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（３）必须招标未招标／中标无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（４）转包、违法分包；（５）未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且在起诉前未能取得、不存在发包人能够办理审批手续而未办理的情形。
摘要2：
摘要1：解答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条删除法院“收缴权”之规定（《民法通则》第１３４条已被《民法典》第１７９条取代），建设工程施工合同无效，法院不能收缴非法所得。
摘要2：
- 日期： 02-07 08:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条第２项、第４条之规定——（１）超越资质等级的建设工程施工合同无效；（２）但在建设工程竣工前取得相应资质等级的建设工程施工合同有效。
摘要2：【注解】承包人离场时上不具备相应承建资质的施工合同无效。——参考案例：最高人民法院民事判决书 (2020)最高法民终483号
摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３条之规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同无效；除外之情形：（１）发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同有效；（２）发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【解读１】我国工程建设“四证”：（１）建设用地规划许可证；（２）建设工程规划许可证；（３）国有土地使用权证；（４）建设工程施工许可证。
【解读２】未取得建设工程规划许可证而无效合同如何结算工程价款？——（１）一般应当参照《民法典》第７９３条规定无效施工合同参照合同工程价款约定折价补偿的原则处理（如虽未取得建设工程规划许可证但已经实际投入使用的情形）；（２）若建筑物在建造过程中或竣工后被行政机关依法拆除的，适用缔约过失责任原则对承包人进行赔偿。
【参考】《民事审判实务问答》０５０.未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同的效力如何认定
摘要2：【注解１】违法建筑（未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建设工程）的施工合同应为无效合同，如工程经验收合格的：（１）当地政府或者行政主管部门已作出责令限期拆除决定或者强制拆除决定或者已经拆除违法建筑的，由双方根据过错大小分担实际损失；（２）当地政府没有作出“违法建筑”认定或者没有责令拆除的，双方可以参照合同约定计算工程折价补偿款。
【注解２】建设工程规划许可是与公共利益具有重大关联的政府行政许可行为——取得建设工程规划许可的法律规定是效力性规定。
【注解３】未办理建设工程规划许可证审批手续并不当然导致建设工程合同无效——（１）根据《城乡规划法》第４０条规定，申请办理建设工程规划许可证等规划审批手续是发包人作为建设单位法定义务；（２）如果具备办理条件而发包人已就未申请办理，由于工程实际上已经满足了工程规划许可证的申领要求，建设工程合同不会因未办理建设工程规划许可证而无效。
摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第６条之规定，（１）建设工程施工合同无效的赔偿损失责任，根据谁主张谁举证原则，由主张赔偿损失方承担举证责任；损失大小无法确定的，可以参照合同约定内容确定损失大小；（２）发包方可以根据合同约定的建设工期确定承包人工期延误的损失，由法院结合双方过错程度、过错与损失之间因果关系等因素作出裁判。
【注解１】建设工程施工合同无效时赔偿损失举证责任：（１）提出主张索赔的一方应当承担举证责任；（２）举证责任内容：对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系。
【注解２】建设工程施工合同无效可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。
【注解３】即使因承包人原因导致施工合同无效的情况下，但由于发包人原因产生的窝工损失仍的，仍应当由造成窝工损失的过错方发包人承担。
【注解４】建设工程施工合同无效能否参照无效合同约定内容确定无效合同赔偿损失？——建设工程施工合同无效的法律后果赔偿损失可以参照无效合同约定内容确定赔偿损失（其他无效合同不能参照无效合同约定内容确定无效合同赔偿损失）。
【理解与适用】无效建设工程施工合同能否参照合同约定赔偿损失？——从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在无效施工合同对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程折价补偿款的处理原则，在司法实践中也可以参照合同约定赔偿损失。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第８９页。
摘要2：【注释】发包人是否有权参照无效建设工程施工合同的工期及工期违约责任主张工期索赔——（１）合同无效条款不再对当事人具有约束力，合同中关于工期的约定及工期违约责任均归于无效；（２）根据《工程施工合同解释（一）》第２条的规定，可以参照合同约定的工期及延误责任确定；（３）无效施工合同中的工期条款可以参照适用；（４）可以通过工期进行鉴定以确定合理工期，从而判断是否存在工期延误实际损失。
- 日期： 02-07 09:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第７条之规定，因挂靠施工造成的质量不合格等损失，挂靠方与被挂靠方承担连带责任。
摘要2：
- 日期： 02-07 15:11
- 作者：陈其象律师
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讼也问答
典问
摘要1：【目录】1.建设工程施工合同无效情形有哪些？１.１联合承包能否视为转包？2.超越资质等级的建设工程施工合同是否无效？3.未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效？4.建设工程施工合同无效，法院能否收缴非法所得？5.建设工程施工合同无效，如何确定损失赔偿责任？发包人能否追究承包人工期延误赔偿责任？6.装饰装修承包人能否主张行使工程价款优先受偿权？7.因挂靠施工质量不合格，发包方能否主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任？8.企业合作开发房地产的合作方是否需要对外承担连带责任？9.建设工程施工期间建材价格大幅上涨，施工方未主张变更、解除合同，工程竣工后结算时能否以情势变更原则提出变更、解除合同？10.在建房产项目拍卖后，购房者的购房款能否优先受偿？11.农民自建房屋是否适用建设工程施工合同司法解释？12.无资质的装修施工合同是否无效？13.中标通知书能否产生建设工程施工合同成立的法律效果？14.承包人非法转包、违法分包，发包人能否张建设工程施工合同无效？14.1发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效？15.劳务分包人是否属于实际施工人？劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利？16.监理工程师签证能否作为工程结算依据？17.发包方请求承包方返还多支付的工程价款适用建设工程施工合同纠纷还是不当得利纠纷案由？18.承包人对与其不具有合同关系的实际施工人是否应当承担连带还款责任？19.建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务？20.商品房买受人符合哪些条件才能排除建设工程价款优先受偿权和担保物权的强制执行？21.建筑企业分公司签订建设工程施工合同是否有效？22.施工合同备案取消后如何认定“白合同”？23.分期付款买卖合同能否适用于建设工程合同领域？24.承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据？25.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》是否有效？26.工程价款结算是事实行为还是法律行为？27.法院能否执行品房预售资金监管账户内资金？28.建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴？29.监理单位在哪些情形下应当承担赔偿责任？30.装修工程合同是否属于适用建设工程施工合同纠纷司法解释规定？31．建设工程分包合同是否属于专属管辖？32．装饰装修合同纠纷是否适用不动产专属管辖规定？
摘要2：33.境外建设工程施工合同能否约定协议管辖？34.建筑企业与发包方签订建筑合同后，能否由建筑企业分公司提供建筑服务和结算工程款开具增值税发票？35.口头建设工程合同是否合同成立？36.必须招标工程项目范围有哪些？37.能否将建设工程勘察、设计和施工等总承包给只有施工资质的承包单位？38.如何认定违法分包行为？39.如何认定违法发包行为？40.如何认定挂靠行为？41.如何认定转包行为？42.主体工程中钢结构工程能否分包？43.如何区分劳务分包和非法分包行为？44.如何认定建设工程施工合同的实质性内容？45.保修条款和质量保证金条款是否相同？46.承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证，人民法院能否支持承包人顺延工期主张？47.《招标投标法》禁止低于成本价中标，是指投标单位个别成本还是行业平均成本？48.建设工程价款优先受偿权的权利主体范围有哪些？49.建设工程价款优先受偿权顺位有哪些规定？50.建设工程价款优先受偿权范围包括哪些？51.建设工程价款优先受偿权行使期间多长？52.建设工程价款优先受偿权行使方式有哪些？53.承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为是否有效？54.承包人行使建设工程价款优先受偿权条件有哪些？
- 日期： 02-09 10:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：问题：建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴？
解答：（１）根据《民法典》第７８８条第２款之规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，不包括建设工程监理合同；（２）建设工程监理合同不属于建设工程合同范畴，监理合同性质上属于委托合同而非承揽合同。
解读：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》适用范围为“建设工程施工合同纠纷案件”，不适用于建设工程勘察、设计和监理合同。
摘要2：
- 日期： 02-09 15:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事裁定书（2018）闽民辖30号
【裁判摘要】关于建设工程分包合同纠纷能否按照建设工程施工合同纠纷处理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装则主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。而建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。因此，建设工程分包合同纠纷能否按照建设工程施工合同纠纷处理，关键在于分包人承担的具体工作是否属于建设工程施工合同中的“建筑和安装”范围，若分包人承担的具体工作属于建筑或者安装等施工行为，则应按照建设工程施工合同纠纷处理；若不属于施工行为，如勘察、设计等，则不能按照建设工程施工合同纠纷处理。本案中，根据《水电分包合同协议书》约定，二被告以成本包干（包工包料）的形式将莆田新世纪商业广场水电安装工程分包给原告，工程范围为施工设计图纸内的消防、通风、水电安装等相关工作。原告作为涉诉工程的分包人，承担的是与工程有关的消防、通风、水电的安装工作，属于建设工程施工合同中的“安装”工作，即本案应按照建设工程施工合同纠纷处理。
摘要2：【解读】（１）建设工程施工分包合同纠纷适用专属管辖；（２）建设工程勘察、设计分包合同不适用专属管辖。
- 日期： 02-09 15:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民辖终240号
【裁判摘要】最高人民法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定,“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。以上规定属于《中华人民共和国民事诉讼法》对专属管辖的相关规定。本案系建设工程分包合同纠纷，应当适用上述专属管辖的规定,按照不动产纠纷确定管辖。
摘要2：
- 日期： 02-09 15:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民辖93号
【裁判摘要】装饰装修合同纠纷属专属管辖情形，应按照不动产纠纷确定管辖——本院认为，本案请示争议的焦点问题是案涉纠纷是否应按照不动产纠纷确定管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本条规定的建设工程施工合同纠纷，不限于民事案件案由规定的建设工程合同纠纷项下的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷，装饰装修合同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷。本案案由为装饰装修合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，属专属管辖情形，由不动产所在地法院管辖。案涉合同中的协议管辖条款因违反专属管辖规定而无效，上海市嘉定区人民法院对本案无管辖权。案涉工程位于安徽省芜湖市镜湖区长江路66号，安徽镜湖法院对本案有管辖权。
摘要2：
- 日期： 02-09 15:54
- 作者：陈其象律师
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专属管辖
摘要1：解答：装饰装修合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，属专属管辖情形，由不动产所在地法院管辖。
解析：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第２８条规定的“建设工程施工合同纠纷”按照不动产纠纷确定管辖，不限于民事案件案由规定的建设工程合同纠纷项下的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷，装饰装修合同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷。
【解读】因装饰工程引发的劳务纠纷不适用专属管辖。
摘要2：★【法院案例库】装饰装修合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖
- 日期： 02-09 16:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民辖终37号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。上述关于不动产专属管辖的规定系以由中华人民共和国法院管辖为前提，并不包括不动产在国外的情形。涉案建设工程位于中华人民共和国领域外，不存在由人民法院专属管辖的可能。上诉人关于涉案管辖协议违反专属管辖规定的主张，不能成立。
摘要2：【解读】只有建设工程在国内才存在专属管辖问题；建设工程在国外，当事人可以协议管辖。
- 日期： 02-09 16:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院民事裁定书（2019）闽09民辖终11号
【裁判摘要】本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。对该规定涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件，包括建设工程分包合同纠纷。本案应按照不动产纠纷确定管辖，案涉工程位于福建省霞浦县，本案应由福建省霞浦县人民法院管辖，被上诉人福清市融顺达工程材料有限公司向福建省霞浦县人民法院提起诉讼符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 02-11 17:25
- 作者：陈其象律师
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顺延工期
摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１０条之规定，承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证，但承包人能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人提出过工期顺延申请且顺延事由符合合同约定的，人民法院就应当支持承包人顺延工期的主张。
摘要2：【注解】承包人不能提供工期签证（工期顺延签证）主张顺延工期的条件：（１）承包人能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人提出过工期顺延申请；（２）且顺延事由符合合同约定。
摘要1：解答：（１）建设工程价款优先受偿权范围为建设工程价款，包括成本、利润和税金；（２）但不包括工程价款利息、违约金和损害赔偿金等。
摘要2：【注解１】建设工程价款优先受偿权范围：（１）全部建设工程价款均可优先受偿（而非限于承包人的劳务承包或者承包人实际投入建设工程的成本）；（２）建设工程价款的利息不能优先受偿；（３）违约金、损害赔偿金等不能优先受偿；（４）发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；（５）实现建设工程价款优先受偿权的费用不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿（实现建设工程价款优先受偿权的费用显然不属于建设工程价款）。
【注解２】实现建设工程价款优先受偿权的费用能否优先受偿存在争议——《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》采纳否定说：一是《合同法》第２８６条规定建设工程的价款优先受偿，实现建设工程价款优先受偿权的费用不属于建设工程价款。二是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第２１条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”国务院行政主管部门并未将实现建设工程价款优先受偿权的费用作为建设工程价款的部分。三是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》将承包人的利润纳入优先保护的范围，利益的天平已经倾向于承包人一方，不宜将其保护范围再扩大，否则会损害抵押权人等第三人利益。——最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第４４２页。
- 日期： 02-12 12:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４１条之规定，（１）承包人应当自发包人应当给付建设工程价款之日起合理期限内行使建设工程价款优先受偿权；（２）建设工程价款优先受偿权最长期限为１８个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
摘要2：
摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４２条之规定——（１）承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，该放弃行为无效；（２）承包人放弃建设工程优先受偿权，不损害建筑工人利益（如根据《保障农民工工资支付条例》第２６条之规定，已经足以保障建筑工人利益），该放弃行为依法有效。
【注释】承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害建筑工人利益的举证责任应由承包人承担｜（１）承包人提供的证据不足以证明建筑工人利益实际受到损害，承包人对工程款优先权放弃并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申6948号；（２）中铁公司举证提交的其欠付分包单位工人工资、劳务费及材料款的催款函，不能证明催款函上载明的欠款即为其欠付的建筑工人的工资，故对于其放弃工程价款优先受偿权即直接损害到工人利益尚举证不足。——参考案例：广东省高级人民法院民事判决书(2019)粤民终1956号；（３）源天公司提交的证据不足以证明其放弃涉案工程价款的优先受偿权会损害建筑工人的利益。——参考案例：广东省韶关市中级人民法院民事判决书(2019)粤02民终290号
摘要2：【注解１】“损害建筑工人利益”——限定为“因为放弃优先受偿权而得不到建筑工程价款的清偿，进而不能支付建筑工人的工资”之情形，即以“债权不得到清偿”作为建设工程价款优先受偿权放弃“损害建筑工人利益”的认定标准。
【注解２】“发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”的法律后果——承包人与发包人关于放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定无效（接近于债权人撤销权）。
【注解３】建筑工人对于建设工程价款优先受偿权之权利救济——（１）承包人未主张建设工程价款优先受偿权，应当允许建筑工人单独提起确认放弃或者限制优先受偿权行为无效的确认之诉；（２）抵押权人已经提起抵押权诉讼，应当允许受到损害的建筑工人作为第三人参加诉讼并允许其主张确认放弃或者限制优先受偿权行为无效；（３）应当允许建筑工人对生效判决确认没有优先受偿权提起第三人撤销之诉；（４）如承包人拒不行使优先受偿权又不支付建筑工人的劳动报酬，应当赋予建筑工人代位权。
【注解４】《施工合同纠纷司法解释（一）》第４２条针对的是发承包人之间预先放弃或者限制优先受偿权的规定；（２）承包人单独向银行承诺在一定条件下放弃优先受偿权，这种放弃或者限制并非绝对，而是针对银行债权的相对放弃或者限制优先受偿权，不适用《施工合同纠纷司法解释（一）》第４２条规定，法院将根据承诺的先行条件是否达成来判断放弃或者限制优先受偿权是否有效。——参考案例： (2019)最高法民申3850号
【注解５】承包人对银行作出放弃优先受偿权的承诺，发包人不能主张承包人不享有优先受偿权。——参考案例：(2020)最高法民终1113号
【注解６】放弃建设工程价款优先受偿权具有相对性｜承包人仅针对特定银行放弃建设工程价款优先受偿权，并未对其他债权人放弃建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权依然存在。——参考案例：(2014)浙衢民终字第48号；其他参考案例：(2020)最高法民终1113号
【注解７】《承诺书》是否附条件和附期限？｜《承诺书》明确载明自愿放弃工程的优先受偿权，承诺书一经签发不可撤销。在没有证据证明在出具《承诺书》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为出具《承诺书》的行为负责。——参考案例：(2016)最高法民终532号
- 日期： 02-26 18:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖61号
【裁判摘要】本案系履行建设工程施工合同分包合同引发纠纷，应某某起诉主张案涉工程没有开工，大庆建筑公司重庆分公司亦未按照约定返还工程保证金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由工程所在地贵州省毕节市七星关区人民法院管辖，贵州省毕节市七星关区人民法院裁定将本案移送重庆市渝北区人民法院审理有错误。
摘要2：【解读】对于未实际履行的建设工程施工合同（工程没有开工）请求返还保证金的，按照不动产纠纷确定管辖。
摘要1：问题：未实际履行的建设工程施工合同（工程没有开工）请求返还保证金是否适用不动产专属管辖？
解读：对于未实际履行的建设工程施工合同（工程没有开工）请求返还保证金的，按照不动产纠纷确定管辖。
摘要2：【注解１】（１）《民事诉讼法》第２３条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民事诉讼法司法解释》第１８条第３款规定：“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”（２）专属管辖与特殊地域管辖构成平行、互斥关系——建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，不再适用《民事诉讼法司法解释》第１８条第３款规定；即建设工程施工合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在工程所在地，不应当由被告住所地管辖，而仍然应当适用专属管辖。
- 日期： 02-26 18:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民辖37号
【裁判摘要】本案中，原告龙某某以个人名义给装饰工程承包方提供劳务，《工程量收方统计表》、《贵州省六盘水乐美时尚购物中心装饰工程木工人工费单价》等证据中，注明了各项劳务的费用，以及按照龙某某完成的工作量应向其支付的劳务费数额。龙某某起诉请求支付该笔劳务费，属于在履行劳务合同过程中产生的纠纷。双方争议不符合装饰装修合同纠纷特点，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷专属管辖的规定。作为劳务合同纠纷，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定。受移送的重庆市九龙坡区人民法院作为被告经常居住地人民法院，对本案有管辖权。
摘要2：【解读】因装饰工程引发的劳务纠纷不适用专属管辖。
- 日期： 02-26 19:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖终199号
【裁判摘要】《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条第二款规定，对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。由此可见，司法解释系对原有法律的阐述，解释的内容系原法条应有之义。就程序法的司法解释而言，正在审理的案件都应适用。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，不动产纠纷应由不动产所在地管辖，民事诉讼法司法解释进一步明确了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。同时，根据该法第三十四条规定，当事人对管辖的约定不得违反该法对专属管辖的规定。如前所述，本案应适用专属管辖，由案涉工程所在地（甘肃省榆中县）法院管辖，而上诉人约定的是华江公司所在地（陕西省西安市）法院管辖，二者冲突，故其约定无效。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第8号
【裁判摘要】本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》作为对民事诉讼程序规则的解释，应当贯彻“程序从新”原则，故按照审判监督程序决定再审而进入审理程序的案件，适用该解释的相关规定。该解释第二十八条规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”；《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。本案案由是建设工程施工合同纠纷，在建工程所在地在江苏省盐城市，故本案应由江苏省盐城市中级人民法院管辖。综上，承亿公司、名仕公司申请再审的理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款、第二百条第（六）项之规定，裁定如下：一、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民初字第9号民事裁定书及浙江省高级人民法院（2014）浙辖终字第21号民事裁定书；二、本案移送江苏省盐城市中级人民法院管辖。
摘要2：
- 日期： 02-26 19:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：以BT方式分期进行投资建设的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖。
摘要2：
- 日期： 02-26 19:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终135号
【裁判摘要】金汇公司上诉主张阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的涉案“BT合同”不应认定无效。案涉合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同。根据招标投标法第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此一审判决认为阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的“BT合同”违反法律强制性规定，认定合同无效是正确的。
摘要2：【解读】合同约定的ＢＴ模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍然属于建设工程施工合同。
- 日期： 04-12 08:42
- 作者：陈其象律师
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退鉴
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民再167号
【裁判摘要】鉴定机构以超出其鉴定能力为由退鉴，法院如何认定案件事实？｜一般来讲，建设工程施工合同纠纷涉及的事实问题专业性较强，需要由鉴定机构就相关问题提出意见。经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议，为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构，或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。．．．．．．在宁夏农林科学院园艺研究所明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。据此，原判决以无法鉴定为由认定中建宁夏分公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。
摘要2：
- 日期： 04-15 15:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖终43号
【裁判摘要】海天公司青海分公司系就海湖新区九号公馆工程中的部分工程作为发包方与作为承包方的华荣公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，海湖新区九号公馆工程属于建设工程，海天公司青海分公司与华荣公司在《建筑工程劳务承包合同》中亦明确约定：“依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》，结合本工程的具体情况，经双方充分协商一致签订本合同"。因此，该合同系平等主体之间就建设工程设立民事权利义务关系的协议，而非用人单位与劳动者之间确立劳动关系的协议。故海天公司主张本案纠纷应适用劳动仲裁前置程序，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原裁定依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖"和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第一款、第二款“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖"的规定，结合本案工程施工地位于青海省的有关事实和相关规定，认为本案应按照不动产纠纷专属管辖原则确定管辖法院，确认青海省高级人民法院对本案具有管辖权是正确的。至于华荣公司是否具有建筑企业资质的问题，对于本案管辖权的确定没有影响。
摘要2：
- 日期： 04-15 15:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民一终字第222号
【裁判摘要】北城公司承建了同一公司开发的“迎红水岸”工程项目。巨亨公司与北城公司签订的《工程劳务承包合同》约定：“鉴于甲方（指北城公司）与遵义同一房地产开发有限公司已经签订施工总承包合同，现甲、乙双方就工程劳务分包事项达成协议。”其中，“分包内容”约定有关工程的土建、安全防护措施、内外架等内容，“劳务承包单价及结算付款方式”约定实行面积包干单价，甲方按照工程进度向乙方支付工程款等。协议还约定乙方向甲方交纳300万元保证金。从上述协议内容看，巨亨公司是以工程承包分包的方式，从总承包方北城公司手中分包了部分建设项目。之后，三方当事人，即工程项目发包方、总承包方、分包方又就该建设项目工程劳务费结算达成协议。本案争议的基础合同有建设工程总承包合同，也有分包劳务合同以及工程款结算协议。巨亨公司基于上述合同及结算协议起诉总承包人北城公司，发包人同一公司，请求给付工程“分包劳务费”、违约金等，该争议仍属于建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案应当按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款规定：“（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”本案工程项目所在地位于贵州省遵义市，属于贵州省法院辖区。
摘要2：
- 日期： 04-15 15:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民辖44号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第三条第一款第六项规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，由铁路运输法院管辖。因此，本案确定管辖既要考虑铁路法院的专门管辖范围，也要按照不动产纠纷确定管辖法院。2018年1月16日，中国铁路沈阳局集团有限公司出具证明，茂林站系通辽车务段管辖的车站。案涉建设工程施工地位于平齐线茂林至满汉营段，属于通辽车务段辖区。根据民事诉讼法第三十四条关于“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，振峰建筑公司与中铁九局公司、中铁四局路桥公司关于“由中铁四局路桥公司所在地即长春铁路运输法院起诉”的约定，应认定为无效。
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