- 日期： 05-30 11:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2019)川民申3004号
【裁判摘要】中标人在中标后提出调整工程价款，重新商定施工合同内容，是对招投标文件实质内容的重大修改——本案争议的焦点问题是再审申请人犇皕公司提起退还投标保证金562,000元的诉讼请求是否应当支持。经查，再审申请人在收到被申请人的中标通知后，不仅未按投标文件向被申请人递交符合要求和其承诺的合同文本，且在其递交合同文本前后均向被申请人要求调整工程价款，重新商定施工合同内容。该行为是对招投标文件实质内容的重大修改。在此情况下，被申请人拒绝修改合同实质性条款、拒绝与再审申请人重新商定工程价款并无不当，再审申请人未向被申请人签定与投标时一致的合同文本，该行为属于招标文件中“投标人须知"中“拒签合同"的情形。虽然招标文件中约定在承包人向发包人递交履约担保的同时，发包人应向承包人递交支付担保，但上诉人自中标后至其2018年5月2日向德阳市仲裁委员会提起仲裁申请时，从未要求被上诉人向其提供支付担保，其仲裁申请事由中也未提交及支付担保相关内容，因此，被申请人未提供支付担保并不是申请人拒签合同的理由。原判认定再审申请人虽然于2017年7月24日向被申请人提供了履约保函，但其不断要求更改合同实质性条款的行为已经导致双方丧失了签订合同的基础，被申请人提供支付担保已无实际必要正确。
摘要2：
- 日期： 05-30 13:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2016)京民申1908号
【裁判摘要】（１）招标人可以根据招标项目实际，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，在招标文具中设置投标人资格条件并进行资格审查；（２）投标人提交虚假资质文具的，招标人可以依据招标文具不予退还其投标保证金——本案系招标投标合同纠纷，双方在招标投标过程中可以自行设定不悖法律规定之权利义务，设定权利义务之民事法律行为自成立时即具有约束力。根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条的规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标文件中要求投标人提供有关资质证明文件并进行资格审查。本案中，移动通信北京公司在招标文件中要求投标人提供《环境管理体系认证证书》并对该证书的真实性进行审查的行为符合相关法律精神。招标文件同时规定，投标人在投标文件中提供虚假的文件和材料，意图骗取中标的，投标保证金不予退还。本院认为，投标人提交真实、合法且有效的资质证明文件是确保招标投标法律活动得以顺利实施的基础，亦是投标人具备基本履约能力的前提，招标文件的上述规定，其目的在于通过保证金的方式约束投标人在投标时即具备相应资质，该项规定之内容不悖法律规定，应为合法有效。投标人在招投标阶段可依自身资质情况选择是否接受招标文件之规定，并自由决定是否选择投标，但投标人一经投标并交纳相应的保证金，该规定即对投标人产生约束力。日腾飞管业公司在本案投标时并不具有《环境管理体系认证证书》，移动通信北京公司根据其提交虚假资质文件的行为，不予退还其投标保证金，并无不当，一、二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，本院予以维持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终89号
【裁判摘要】（１）无独立请求权的第三人提起上诉的条件为一审判决其承担民事责任；（２）一审法院未判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无提起上诉的权利——信达公司作为本案一审诉讼程序中的第三人，其就本案提起上诉，应以有权提起上诉为前提。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。信达公司对于益宁公司的权利系受让自案外人工行大连开发区分行，相对于本案所涉博源公司、益宁公司、成伟公司之间的建设工程施工合同而言，其并非案涉建设工程施工合同关系的当事人。一审法院虽然依据益宁公司的申请，追加信达公司为本案建设工程施工合同纠纷的第三人，但是信达公司对本案讼争的建设工程施工合同争议并无独立的请求权，在本案中为无独立请求权的第三人。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十二条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。根据该条规定，无独立请求权的第三人提起上诉的条件为一审判决其承担民事责任。但是，一审法院并未判决信达公司承担民事责任。因此，根据上述法律和司法解释的规定，信达公司并无提起上诉的权利。其就本案一审判决提起上诉，应予驳回。
摘要2：【案号】辽宁省高级人民法院民事判决书 (2018)辽民初25号
【摘要２】博源公司放弃工程价款优先受偿权的行为无效。理由：其一、博源公司放弃工程价款的优先受偿权因损害了建筑工人的利益而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程优先受偿权的，人民法院不予支持。”建设工程价款优先受偿权属于法定权利，《合同法》第二百八十六条赋予承包人此项权利，实质是为了保护建筑工人的利益。本案中，承包方博源公司在发包方益宁公司与银行的贷款活动中，为了承建该工程，作出了放弃工程价款优先受偿权的承诺。因工程价款优先受偿权系财产权利，博源公司有权自由处分其财产权利，但不能违背《合同法》第二百八十六条的立法宗旨，不能损害农民工等建筑工人的权益。根据本案查明的事实，博源公司承包案涉二期工程后，分包给六名实际施工人，由于发包人益宁公司拖欠工程款，博源公司的工程款也未全部到位，还拖欠农民工等建筑工人的工资。博源公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，损害了建筑工人的利益，故博源公司放弃工程价款优先受偿权承诺均无效。其二，博源公司在2012年12月4日向益宁公司出具的放弃工程价款优先受偿权承诺，是在益宁公司对案涉工程未进行招标，博源公司未中标的情况下所作出，违反了《招标投标法》禁止的串通招标和未招先定，侵犯了其他招投标人的公平竞争权，不仅导致了中标行为和中标合同无效，而且放弃工程价款优先受偿权的承诺也是无效。且博源公司在工程价款优先受偿权未成立情形下作出放弃承诺，违反了法定权利不得预先放弃的原则。
- 日期： 03-10 16:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省安龙县人民法院行政判决书(2017)黔2328行初98号
【裁判摘要】评标专家评标时废标处理后被行政处罚如何救济？——本案中，招标人贞丰县××投资开发有限公司编制的《贞丰县新丰路延伸段片区棚户区旧城改造项目附属工程》简明招标文件，在投标人须知前附表中对项目经理没有要求职称证，符合2003年国发〔2003〕5号《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》中取消第二批行政审批项目目录序号第74号规定，该规定内容“建筑施工企业项目经理资质核准由注册建造师代替，并设立过度期”。五原告于2016年4月13日对涉案项目招标评审时，以投标人江西××基建设集团有限公司、遵义××建设工程有限公司、遵义××建筑有限公司未提交项目经理无职称证复印件，不满足资格评审记录表要求。而参照《贵州省房屋建筑和市政工程施工项目简明标准施工招标文件》（2013模版）中对项目经理要求具有职称证，而依据招标文件44页废标条件中B2.4条规定认定无项目经理职称证为废标是不当的。据此，被告贞丰县住建局作出的贞住建通〔2016〕29号处理意见认定事实清楚。但在本案中，从被告贞丰县住建局提交的证据来看，被告贞丰县住建局对五原告作出处罚前，没有履行《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有权利，剥了五原告依法享有的陈述和申辩权利，属于程序严重违法。
摘要2：【摘要】处理意见：给予评标委员会废标的依据不足，拟对评标委员会成员：陈×、王××、张××、黄××、宁××一次性扣20分，并禁止其在6个月依法必须进行招标项目的评标。
- 日期： 07-07 21:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省合肥市中级人民法院民事判决书(2019)皖01民终1803号
【裁判摘要】退还投标人的投标保证金，招标人不能以不当得利要求返还——投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保，投标保证金的法律属性应归属于担保金。瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司主张投标保证金打入专门账户后即应视为转移占有，安徽水安建设集团股份有限公司对此不予认可。依据招投标的流程，对于投标保证金处理要区分多种情形，结合投标保证金的担保性质，汇入专用账户并不等同于所有权的转移，在最终确定保证金去向之前，该保证金所有权尚未发生转移，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的该项主张显然不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”。上述法律规定招标人可以不退换投保保证金，但是并不是当然不退，保证金是否退还尚取决于双方的约定及后续协商处理情形。2016年12月9日安徽永安建设集团股份有限公司中标后向瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司发函告知该公司自愿放弃该次中标候选人资格，其后瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司向浙江省招标投标办公室出具《关于招标投标情况的说明》要求重新组织招标，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司重新组织招标的行为应视为对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的确认。2017年1月17日“招投标银保通”平台就案涉项目投标保证金最后一批次单独退回安徽水安建设集团股份有限公司。针对保证金的处理，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司于2016年11月7日发布的招标文件第3.4.1第六项中明确规定：“投标保证金不予退还的情形为：1、投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件。2、中标人无正当理由不与投标人订立合同，或在签订合同时向招标人提出附加条件，或未按招标文件要求提交履约保证金的……出现上述不予退还情形的，招标人告知省交易中心登记后，‘招投标银保通’平台将自动划转其投标保证金及银行同期存款利息至招标人指定账户，不再退还给投标人。”，该内容明确了不予退还投标保证金所适用的情形，而针对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的《函件》，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以实际重新招标的行为予以认可，亦未对该放弃中标行为适用不予退还保证金的惩罚给出明确答复，
摘要2：（续）瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司亦未能举证证实该公司作为招标人将案涉投标保证金不予退还的事项告知浙江交易中心登记，浙江省交易中心在实际重新招标后通过系统操作退还安徽水安建设集团股份有限公司案涉款项并无操作不当，安徽水安建设集团股份有限公司在发出《函件》49日后收到退款有理由相信系瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的处分行为，该公司收取被退还的保证金亦无不妥。．．．．．．综上，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以不当得利为由要求安徽水安建设集团股份有限公司返还案涉投标保证金，不能成立，本院不予支持。
- 日期： 09-16 15:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号
【裁判摘要】未取得规划许可等手续不影响优先受偿权——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库、地库虽未经竣工验收合格富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定中兴建设公司就4号、5号楼、地库、地库未付工程款享有优先受偿权并无不妥程未取得规划许可等手续责任在于百富房产公司，并不在于中兴建设公司，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。
【摘要１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为——《中华人民共和国招标投标法》(2017年修订)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。
【摘要2】关于百富房产公司主张的中兴建设公司应向其开具增值税普通发票诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国发票管理办法》(2019年修订)第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”
摘要2：（续）依据上述规定，中兴建设公司应当向百富房产公司开具发票。“开具发票”虽从文义解释看是指由税务机关开具和履行，但从上述规定及建设工程合同交易习惯来看，其含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由收款人向付款人给付税务机关开具的发票，该给付义务属收款人应当履行的法定义务，属于民事法律关系范畴，本院应当依法审理，中兴建设公司关于该项请求不属于法院民事案件受案范围的抗辩理由本院不予采信，中兴建设公司应当向百富房产公司移交税务机关开具的增值税普通发票。百富房产公司认可中兴建设公司就案涉工程已移交增值税普通发票数额为98903600.85元，中兴建设公司对该数额虽不认可，但在本院限定期限内未提交证据证实其实际移交发票数额，故中兴建设公司向百富房产公司移交增值税普通发票的数额应认定为81475609.72元(180379210.57元－98903600.85元)。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2018)新民初64号
【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”依据上述法律及司法解释的规定，本案虽属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释对于行使建设工程价款优先受偿权的期限亦有规定，但适用新的解释更有利于保护实际施工人的合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观，故对本案工程价款优先受偿权行使期限的认定应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定的最长不超过十八个月的除斥期间。
- 日期： 09-18 09:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号
【裁判摘要】关于案涉施工合同效力应如何认定的问题。根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。
摘要2：【摘要】一审法院认为：对于工程的招标投标，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款规定“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，华丰公司将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。因《工程造价鉴定书》效力已予以确认，而南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此南海二建请求确认与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。
摘要1：解读：（１）《新建设工程施工合同司法解释》第２８条规定的“固定价”是指固定总价，总价范围之内的价格按合同约定执行不需要进行鉴定，总价范围之外可以进行鉴定；（２）固定单价合同不等于固定总价合同，对于固定单价实际完成的工程量可以进行鉴定。
解析：固定总价合同可调整情形——（１）设计变更；（２）工程量增减签证；（３）工程变更签证；（４）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款。
摘要2：【注解１】最新规定已取消“固定”一词，即只规定总价、单价——（１）《建设工程价款结算暂行办法》第８条将工程价款约定分为固定总价、固定单价和可调价格；（２）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》已经取消“固定”一词，只包含单价、总价和成本加酬金三种价格行申；（３）《建设工程工程量清单计价规范》将合同分为单价合同和总价合同。
【注解２】合同约定总价，即使是投标人高价中标（投标人投标预算时故意做到工程量和投标价格），发包人也只能按原合同价格执行，结算时不再据实调整。
- 日期： 10-28 15:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省武邑县人民法院民事判决书 (2020)冀1122民初1342号
【裁判摘要１】没有履行法定登记及审批手续，没有依法取得统一社会信用代码的人防办，不属于非法人组织和其他组织，不具备民事主体资格——关于被告武邑县人防办是否具有主体资格的问题，根据武邑县人民政府办公室职能配置、内设机构和人员编制规定中显示武邑县人防办是武邑县政府办的内设机构，武邑县人防办没有履行法定登记及审批手续，没有依法取得统一社会信用代码，不属于《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定的非法人组织，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条中所列的其他组织的情形，故被告武邑县人防办不具备民事主体资格，其行为后果应由武邑县政府办承担。
【裁判摘要２】关于原告投标涉案工程项目是否违反法律规定而致投标无效的问题，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标……违反前两款规定的，相关投标均无效”的规定，投标人与招标人之间存在利害关系且可能影响招标公正性会导致相关投标无效，本案中招标人为武邑县人防办，投标人为原告，衡水市人防办是原告的股东之一，衡水市人防办是本案涉案工程项目的审批、核准单位，履行的是行政职能，属于行政法律关系，武邑县人防办针对涉案工程项目招标并确定原告中标的行为是民事法律行为，衡水市人防办在项目招标过程中，并未利用行政职权干预中标结果，并无导致招标公正性存在重大瑕疵，或违反法律规定的情形。综上，原告与武邑县人防办之间不存在利害关系，武邑县人防办招标程序合法，衡水市人防办未利用行政职权干预招标程序及中标结果，不存在影响招标公正性的情形，故武邑县人防办的招标行为、原告的投标行为以及中标结果均合法有效，二被告辩称原告投标违反法律而无效不成立，武邑县人防办以此为由拒绝与原告签订施工合同于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-28 16:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：[摘要]我国《招标投标法》第十八条第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”但并不意味着在招投标活动中不存在任何的投标限制。根据目前我国招投标法律法规的规定，招投标活动中存在诸多的投标限制，并非所有投标人均可以参加任何投标活动。文章主要就同一企业在参与项目前期设计或咨询服务后是否可继续参加该项目设计施工总承包项目（DB）投标的问题展开梳理、法律分析和探讨。
[关键词]项目前期设计或咨询服务；设计施工总承包项目；投标；法律探讨
摘要2：
- 日期： 11-05 22:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2016)京01民终2354号
【裁判摘要】投标人资格条件不合格应当否决投标，招标人发出的中标通知书无效，过错方应当承担缔约过失责任——招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。天树标牌公司以天树装饰公司的名义发出投标文件，新燕莎公司在名义投标人与实际投标人不一致，且双方均不具备相应资质的情况下，向天树标牌公司发出《中标通知书》，要求其收到后三日内与其签订建设工程合同，本院认定该《中标通知书》不发生承诺的法律效力。后双方亦未就涉案工程签订书面合同，因此双方并未成立建设工程合同关系。当事人在订立合同过程中存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或其他违背诚实信用原则的行为的情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。天树标牌公司与新燕莎公司未签订建设工程施工合同，主要原因在于天树标牌公司以天树装饰公司名义发出投标文件，且二者均不具备招标文件中要求的施工资质，新燕莎公司在明知天树装饰公司及天树标牌公司不具备相应资质条件的情况下，仍向天树标牌公司发出中标通知书。因此双方在此过程中均违背了诚实信用原则，对于天树标牌公司为履行合同做了相应的准备而造成的损失，双方均应承担责任。由于投标文件中并不包括设计费及考察费用一项，因此对于该部分费用，天树标牌公司应自行承担；对于样品打样费用及蓝色中庭制作费，原审法院根据双方过错程度判决各承担百分之五十，即151264元[（68751元+233777元）/2]，具有事实与法律依据，本院予以确认。
摘要2：
- 日期： 11-06 07:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：国际招标实在世界范围内进行，面向国内外发布招标公告或者发送招标要求书，国内外合格投标人均可以参加投标的招标方式。
摘要2：
- 日期： 11-19 15:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】嘉兴市秀洲区人民法院民事判决书（2009）嘉秀商初字第1188号
【裁判摘要】只发布了招标公告，没有编制和发布招标文件的招投标行为无效——招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为，招标属要约邀请，投标为要约，招标人的决标为承诺。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。本案中被告采取的是公开招标的方式，但纵观原、被告的招投标活动，并不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，其招投标行为无效，理由如下：一，被告只发布了招标公告，没有编制招标文件，也没有向原告发布相应的招标文件；二，被告发布的招标公告中明确了投标人资格为法人餐饮服务机构，注册资金10万元以上，具有独立法人资格，能独立承担民事责任，经营业绩良好的餐饮经营户，但在明知原告是个人的情况下依然收取报名资料费和押金，并电话邀请其参与所谓的招投标活动；三，被告没有依法进行开标和评标活动，被告称在2009年8月3日电话通知报名者进行了公开招标，并当场口头通知原告中标，但被告没有提供相应的证据予以证实。被告辩称原告出具的投标一览表就是投标文件，原告出具了申请书就作为对中标者的通知。《招标投标法》第十九条明确规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。第二十七条规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，被告没有向原告发布相应的招标文件，投标一览表和申请书均是被告事先印好的格式文本，也没有列明拟签订合同的主要条款，不符合投标文件和中标通知书的要件。从实质上看，该申请书只是一份意向性的文件，并不具有中标通知书的效力。双方也没有就承包食堂事宜签订具体的协议。综上，被告所进行的招投标行为是无效的，原、被告双方并没有就承包食堂一事达成合意。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。本案中，双方没有就承包食堂事宜达成具体协议，被告所谓的投标文件即投标一览表中规定的条款对双方没有法律约束力。
摘要2：【注解】二审判决（２００９）浙嘉商终字第５９７号维持原判。
- 日期： 04-11 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）投保人在载有“保险人就免责条款已提示说明”的声明中签章，应当认定保险人已履行明确说明义务；（２）除非投保人能够举证相反证据予以推翻。
摘要2：
- 日期： 05-14 06:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任，但联合体各方并非合伙关系——关于原审判决亚美公司向大禹公司支付保证金60万元及利息、罚款119400元适用法律是否适当的问题。亚美公司依据我国招标投标法第三十一条、建筑法第二十七条，主张其与大禹公司之间基于案涉《联合体协议》成立合伙合同关系，应按比例承担被没收的保证金、罚款。根据我国招标投标法第三十一条第一款、第三款规定，两个以上法人可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。该条并无组成一个联合体的法人之间为合伙关系之意，且明确联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任。亚美公司援引该条作为其与大禹公司之间应按比例分担被没收的保证金、罚款的法律依据，属于适用法律错误。根据我国建筑法第二十七条规定，大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。亚美公司、大禹公司组成联合体系对千岛湖公司为杭州市第二水源千岛湖配水工程的常规蝶阀、偏心半球阀等及其附属设备采购进行公开招标进行投标，而非共同承包建筑工程，亚美公司援引上述规定属于适用法律错误。案涉《联合体协议》亦无亚美公司与大禹公司共同成立合伙关系之意。因此，亚美公司主张其与大禹公司之间为合伙合同关系，应按比例承担被没收的保证金、被收取的罚款，缺乏法律及事实依据。经查，亚美公司于2017年2月14日向大禹公司出具《回复函》，承诺提供浙江省招标投标办公室的资料真实有效，如其提供虚假资料造成本项目废标，其愿承担一切责任，其同意大禹公司追究其责任及要求其承担大禹公司一切损失。据此，一审在查明亚美公司提供虚假材料致使案涉项目废标，大禹公司被没收投标保证金600000元并被处以罚款119400元的基础上，判令亚美公司向大禹公司承担上述损失，二审予以维持，具有事实依据，符合法律规定，并无不当。亚美公司关于原审判决其全部承担保证金60万元及利息、罚款119400元适用法律错误的申请再审理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-14 06:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——预期违约情形“以自己的行为表明不履行合同义务”的认定
【裁判摘要１】白银公司委托北京市××（郑州）律师事务所对开封东京公司的经营生产状况、涉诉案件情况进行法律尽职调查，证明开封东京公司已不具备履约能力。同年8月8日，白银公司发出《关于合同中止履行的函》,通知开封东京公司中止履行合同，并提供相应担保。因开封东京公司未提供相应担保，白银公司于同年8月16日向开封东京公司发出《合同解除告知函》，要求解除双方签订的《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同并退还前期支付的预付款2226万元。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”本案中，开封东京公司明确表示因无法融资贷款，要求白银公司再支付超出合同约定的预付款。白银公司委托律师事务所作出的尽职调查也证明开封东京公司不具备履约能力，故白银公司有权要求开封东京公司提供相应的履约担保，在开封东京公司未提供担保的情况下，白银公司有权以预期违约为由解除合同。一审判决解除双方签订的《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同正确，但适用法律错误，应予纠正。开封东京公司上诉主张应按照情势变更原则变更合同有关条款，继续履行合同，没有事实和法律依据，不能成立。
【裁判摘要２】河南四建与开封东京公司组成投标联合体，开封东京公司为联合体牵头方，河南四建授权开封东京公司作为联合体的投标人进行投标，中标后河南四建、开封东京公司与白银公司签订了合同，河南四建也是本案的合同主体。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一项“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”、第二项“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”的规定，河南四建应当承担偿还白银公司预付款2226万元并支付利息的连带清偿责任。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申597号
- 日期： 06-06 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。涉案工程经过了公开招投标程序，但在招投标之前睢宁曼哈顿公司、南通四建公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，且签订了《睢宁曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》，南通四建公司交纳了履约保证金1500000元，并实际进场做前期准备工作，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，损害了其他投标人公平竞争的合法权益，故涉案A、B两份合同虽然均进行了备案登记，但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所以均应被认定为无效合同。
摘要2：
- 日期： 10-18 13:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定，苏中公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。
【裁判摘要２】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，银古公司已在本案中提起反诉，主张由苏中公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银古公司认可工程经修复有使用价值。二审中银古公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用，视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。
【注解】对于发包人认可工程可以修复且经修复后有价值的，法院可以将修复费用从应付工程款中予以扣除，径行判决发包人支付剩下工程款。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1388号
【摘要】根据原审查明，苏中公司与银古公司在2011年7月18日就案涉工程签订《银古花园补充协议》，之后苏中公司即进场施工。2011年8月18日苏中公司中标，2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，违反法律法规的禁止性规定。因此，双方签订的上述施工协议应当认定无效。
- 日期： 12-23 11:29
- 作者：陈其象律师
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拔高资质等级
摘要1：解读：（１）目前《招标投标法》及其配套规定没有明确禁止招标人设置高于招标项目所需资质等级；（２）但如果招标人设置高于招标项目所需资质等级导致不能够保证竞争性的，则属于不合理地限制、排除潜在投标人。
【注解】另外观点认为——法律已经授予企业承揽相关工作的特定资格，招标人擅自提高标准，其实质是剥夺了企业的法定权利，属于以不合理条件限制潜在投标人的情况。
摘要2：
- 日期： 12-23 15:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】某项目招标中其他投标人投诉，第一中标候选人某公司在其他省施工中发生崩塌事故，并被处罚两年内不得参加任何投标。经有关部门调查，受处罚的不是某公司，而是其下属具有独立法人资格的某工程公司。本案经有关部门处理，认定某公司具有投标资格，招标程序中止后恢复正常。
摘要2：【注解】如果是分公司受到行政处罚，商业信誉、履约能力受到限制，则会影响其总公司的投标资格。
摘要1：解读：《工程建设项目施工招标投标办法》第３５条规定“．．．．．．招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。”《标准施工招标文件（2007年版）》第１.４.３规定“投标人不得存在下列情形之一：．．．．．．（２）为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；．．．．．．”——除设计施工总承包外，工程前期设计、咨询单位不能参加后续施工投标。
解析：项目的可研单位能否参加后期EPC总承包项目的投标？——（１）取决于招标文件是否将其列为不得参加投标的范围，如果列为不得参加投标的范围，按照招标文件规定；（２）取决该可研单位是否“与招标人存在利害关系”且“可能影响招标公正性”，如果存在“可能影响招标公正性”，则不得参加投标，如不影响招标公正性，应不属于禁止范围。
摘要2：
- 日期： 12-24 09:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：评标应严格按招标文件的要求和条件进行。评标是针对投标人的投标文件进行评审，投标文件以外的资料、信息不应作为评标的依据。招标文件也规定，评标委员会只根据投标文件本身的内容来判定投标文件的响应性，而不寻求外部证据，网络信息属于外部证据，评审过程中没有必要使用互联网或者相关信息系统查询供应商的信息。而且，招标文件明确规定：评标委员会应当按照招标文件中规定的评标方法和标准进行评审。评标委员会只根据投标文件本身的内容来判定投标文件的响应性，而不寻求外部证据。
摘要2：
- 日期： 12-24 09:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：问题：1.在符合性检查阶段，评标委员会是否应该寻求外部证据？2.评标委员会针对哪些问题可以要求投标人书面澄清？
摘要2：
- 日期： 12-24 13:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：投标文件密封不合格或未按规定加密将产生退收的法律后果——（１）《招标投标法实施条例》第３６条第２款规定，不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。（２）《电子招标投标办法》第２６条第３款规定，投标人未按规定加密的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收并提示。
摘要2：
- 日期： 12-24 19:34
- 作者：陈其象律师
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投标文件有效期
摘要1：解读：（１）投标文件只有在投标有效期内有效，如果期满后招标人才确定中标人则中标人有权决定是否签订合同；（２）投标有效期的期限现行法律没有规定。
【注释】（１）《评标委员会和评标方法暂行规定》第４０条规定“评标和定标应当在投标有效期内完成。”（２）招标人超过投标有效期（承诺期限）定标的，投标人可以接受招标人作出的中标通知（中标承诺有效），也可以拒绝接受中标通知（投标要约自动失效）。
摘要2：
- 日期： 12-24 20:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：本案例中投标人合理运用不平衡报价策略，合理低价中标、高价结算，最终获得更大利润。
摘要2：
摘要1：解读：（２）投标文件应当在招标文件规定的投标截止时间之前送达；（２）《招标投标法》没有明确送达投标文件的方式，投标人必须注意招标文件中有关送达方式的具体要求；（３）招标人必须履行完备的投标文件签收、登记和备案手续。
摘要2：
摘要1：解读：根据《招标投标法实施条例》第３６条第１款规定，招标人应当拒收投标文件包括以下３种情形——（１）未通过资格预审的申请人提交的投标文件；（２）逾期送达的投标文件——投标文件逾期送达，不论是投标人自身原因导致还是不可抗力等客观原因导致，招标人都应当拒收投标文件；（３）不按照招标文件要求密封的投标文件。
【注释】（１）两阶段投标中第一阶段没有提交技术建议方案的潜在投标人的投标文件应当拒收（《招标投标法实施条例》第３０条第３款）；（２）邀请招标项目中未收到投标邀请书的潜在投标人的投标文件应当拒收；（３）未按照招标文件要求提交纸质或者电子投标文件而是以电报、电传、传真以及电子邮件形式提交的投标文件（其密封性难以防止投标文件信息内容的泄露，不满足招标文件的密封性要求）应当拒收。
摘要2：
- 日期： 12-25 21:46
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：在投标截止后还补充投标文件，即便其他投标人都同意，也为法律所不允许。
摘要2：
- 日期： 12-26 20:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：招标文件未明确是否接受联合体投标，投标人组成联合体投标的，因现行法律规定并没有将其作为否决投标的条件，如招标文件中也没有明确规定为否决投标条件，则招标人不能拒绝联合体投标，评标委员会不得否决联合体投标。
【注释】招标文件未明确是否接受联合体投标则招标人不能拒绝联合体投标。
摘要2：