- 日期： 09-01 19:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——房屋产权代持不能阻却法院强制执行
【案号】北京市第三中级人民法院（2019）京03民终3883号民事判决书
【裁判摘要】依照《物权法》第九条之规定，我国采取的是登记生效主义的不动产物权变动模式，即除法律另有规定外，不动产物权变动原则上以登记完成为生效要件。而所有权代持并不属于法律另有规定的情况，亦不属于《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条“其他规定”之情形。因此，依据《物权法》规定的物权公示原则，产权代持协议的效力主要体现在对内的效力上，对外不具有物权效力，不能直接引起物权变动。另外，王某琦出于某些因素考虑将×号房屋登记在赵某田名下，就应当预见到可能由此带来的风险，并应当承担此种风险出现的后果。因赵某田经生效法律文书确定对王某彬承担债务，本院在执行中依据不动产登记簿，采取查封登记在赵某田名下的×号房屋符合物权法定原则，该执行措施并无不当。至于所查封的房产，在被执行后用于偿付债务而导致王某琦经济损失的，王某琦可基于债权关系向赵某田主张损失赔偿。
摘要2：【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2020)京民申4418号
【摘要】再审申请人王××提供的新证据，即二审判决后再审申请人通过确认案涉房屋买卖合同无效民事判决即北京市怀柔区人民法院于2019年3月28日作出的(2019)京0116民初848号民事判决和通过撤销案涉房屋产权证的行政判决即北京市西城区人民法院于2019年12月3日作出的(2019)京0102行初454号行政判决，上述新证据是否足以推翻本案生效一、二审判决结果，尚须进一步审查分析判断，并依法作出公正处理。
- 日期： 09-02 15:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事判决书(2017)粤01民终18309号
【裁判摘要】合同未明确约定因诉讼保全担保费承担问题，因不属于违约可预见损失而不予支持——根据立根公司与源通公司的贷款合同约定，源通公司不能按期归还合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，立根公司为实现债权而支付的律师费、诉讼费、保全费等费用，均由源通公司承担，因此，立根公司主张源通公司承担律师服务费的主张，符合合同约定，一审法院予以支持。关于立根公司主张由源通公司承担诉讼保全担保费的请求，因《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，立根公司与源通公司未明确约定因诉讼而引起的诉讼保全担保费承担问题，难以认定该项费用属于违约方在订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，故该请求依据不足，一审法院不予支持。
摘要2：【解读】合同第五款约定，源通公司承担立根公司为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费和其他费用。
【注解】仅约定保全费负担未明确约定保全担保费负担，对保全费予以支持，但保全担保费不予支持。
- 日期： 09-28 15:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终107号
【裁判摘要】股东抽逃出资其他股东明确知晓但未提出异议也未要求补齐出资，对抽逃出资行为各方具有默示的一致意思表示，抽逃出资在实质上并未违反双方的一致意思表示，并不构成违约，亦无承担违约责任的事实基础，抽逃出资股东不承担抽逃出资的违约责任——亚通公司虽然在本案目标公司澳通公司经营过程中存在抽逃出资的行为，但是其对该抽逃出资行为，不应承担违约责任。理由如下：首先，亚通公司抽逃出资的行为获得伟升公司的默示同意。本案中，在澳通公司成立时，伟升公司、亚通公司在澳通公司内各委派代表，其中，伟升公司委派代表陈××为澳通公司副董事长、总经理。根据澳通公司章程，总经理负责主持公司的生产经营管理，组织实施公司年度计划和投资方案，并直接领导公司负责财务工作的总会计师、审计师，而澳通公司对外转款凭证亦盖有陈××名章。因此，案涉1042万元澳通公司对外转款，伟升公司应明确知晓，且自2007年至2017年起诉的较长时间内，伟升公司均未提出异议，也未要求亚通公司补齐出资。上述事实表明，对亚通公司抽逃出资行为，伟升公司与亚通公司具有默示的一致意思表示。因此，亚通公司抽逃出资在实质上并未违反双方的一致意思表示，并不构成违约，亦无承担违约责任的事实基础。其次，伟升公司主张亚通公司承担违约责任缺乏合同依据。案涉《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》仅约定合资一方未按合同约定出资，按月支付逾期10%的违约金，守约方有权终止合同，要求赔偿损失，但并未约定一方抽逃出资的法律后果，故伟升公司请求亚通公司就抽逃出资承担违约责任，缺乏合同基础。并且，在案涉澳通公司运营过程中直至本案诉讼期间，伟升公司并未要求亚通公司补充其所抽逃部分的出资，此节事实足以说明，亚通公司所实施的抽逃资金的行为并未对澳通公司的经营产生影响，更谈不上产生损失，在此情况下，也不存在损失赔偿的问题。再次，伟升公司请求亚通公司承担违约责任有违公平原则。《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。由于亚通公司的投资额约定是在扣除其所抽逃的出资后，以其实际出资额认定，在涉及澳通公司的权益分配上，亚通公司也只能以其实际出资额为基础享有权益，对于抽逃出资的部分不能享受任何利益。在此情况下，如果要求亚通公司承担违约责任，
摘要2：（续）亦不符合公平原则。因此，亚通公司关于一审法院判决亚通公司支付违约金缺乏事实和法律依据的主张成立，一审法院认定亚通公司承担抽逃资金1042万元的违约金，依据不足，本院予以纠正。
《伟升（香港）有限公司、福建亚通新材料科技股份有限公司等股东出资纠纷民事申请再审审查民事裁定书》【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5945号
- 日期： 09-28 16:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：合同解除后的可得利益损失赔偿问题（最高人民法院第五巡回法庭2019年第26次法官会议纪要）
【会议意见】釆部分支持说｜合同解除既对将来发生效力，又可产生溯及既往的效果。对于尚未履行的应当终止履行，对于已经履行的则可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。乙公司在甲公司厂房范围内为甲公司修建的生产线已建成，无法简单恢复原状，根据双方『BOT协议』的约定，乙公司有权要求解除合同并由甲公司收购该生产线。至于解除合同后的可得利益损失赔偿问题，因合同己经履行了5年，应分情况、分阶段进行考察。在已经履行的5年运营期内，甲公司具有按300元/吨的固定单价以及每年10万吨的最低接收量收购乙公司生产线产品的合同义务，因甲公司实际接收量不足10万吨/年，依约双方应按10万吨/年进行结算，由甲公司补足差价。该差价扣除乙公司的生产成本及税费后，即为乙公司的可得利益损失。在合同解除后，对于尚未履行的5年运营期，则不应计算可得利益损失。因为，如案涉『BOT协议』得到完全履行，则运营期满后该生产线应无偿移交甲公司。现因甲公司违约，乙公司选择解除合同并要求甲公司按照合同解除时该生产线的/余值进行收购，该项诉讼请求获得了人民法院的支持，其损失已经得到填补。而根据合同约定，甲公司支付收购款后，生产线及其未来的权益均归甲公司所有。乙公司同时主张生产线余值收购款以及尚未履行的5年运营期可得利益损失，存在重复主张，且缺乏合同和法律依据，不应予以支持。
摘要2：
- 日期： 09-28 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第226号
【裁判摘要】《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。根据已查明的事实，．．．．．．参照合同所约定的住宅销售奖励计算标准，和信致远公司对此应得到可得利益损失为5102669元[（93820676元-3000元/㎡×24470㎡）×25%]。关于金利公司不继续履行合同而造成的损失问题，．．．．．．根据合同约定的单方解除合同造成损失的计算方式，和信致远公司的此部分损失为2304752.21元（451279.08㎡×3404.77元/㎡×1.5%×10%）。上述两项共计7407421.21元（5102669元＋2304752.21元）。
摘要2：
- 日期： 09-28 16:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2258号
【裁判摘要】应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围但不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失——关于刘××１、刘××２应否赔偿学海公司可得利益损失的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述法律规定可知，当事人一方或双方存在违约行为是合同解除的原因之一，在出现合同约定或法律规定当事人可以行使解除权解除合同的违约行为的情况下，守约方实际面临两种利益抉择，其一是选择继续履行合同，其二是选择解除合同。而合同解除后必然涉及恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等问题。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。如在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，可以并且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。本案中，根据《开发项目内部承包协议》的约定，案涉项目承包价款包括三部分，其一为8000万元款项和价值2000万元的车位，其二为童××无偿为学海公司建设的34300平方米的毛坯房，其三为童××无偿为学海公司建设的150个地下车位。可见，如《开发项目内部承包协议》得以完全履行完毕，学海公司将可以获得上述收益。作为《开发项目内部承包协议》当事人，童××应可预见违反合同可能给学海公司造成的损失，
摘要2：（续）而作为案涉项目承包权利义务承接人的刘××１、刘××２亦应承担由此产生的相应法律后果。故原判决判令刘××１、刘××２向学海公司支付可得利益损失，并无不当。
- 日期： 10-01 13:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1004号
【裁判摘要】“因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利”排除适用条款有效——两江房地产公司应否赔偿巨杉园林公司工程管理费损失。案涉《建设工程施工合同》第4条约定，合同价款为闭口包干价1460万元，其包括的项目中含有管理费等可预见及不可预见的费用。《建设工程施工合同》第6.6条约定，因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利；本工程因发包人原因停建，在发包人书面通知承包人后，所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。根据前述约定，即使本案存在因两江房地产公司原因导致的工期延误的事实，在双方未达成赔付损失协议的情况下，巨杉园林公司向两江房地产公司主张工程管理费损失缺乏合同约定。巨杉园林公司申请再审主张其请求为两江房地产公司未按期移交施工场地导致工期延误损失，而并非工程停缓建所造成停工费、窝工费，合同依据及法律依据不足，不应予以支持。巨杉园林公司申请再审主张《建设工程施工合同》6.6条为格式条款和违反《合同法》规定而无效。本院认为，格式条款系指一方当事人事先制定好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款，其签约对象具有广泛性和不特定性，一方面巨杉园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款，另一方面双方当事人为平等民事主体，巨杉园林公司为专业公司，应该具有签约时商业风险判断能力，其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。另外，《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨杉园林公司该项主张法律依据不足，不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-02 08:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：约定违约金是意思自治原则在违约损失赔偿领域的体现，作为民事合同的主要救济方式之一，具有可以保障合同顺利履行与补偿守约方损失的功能。对合同约定的违约金数额，有观点认为司法干预应当保持克制，不应予以调整。另有观点认为，不能将违约金条款全部留待当事人约定，尤其是对不公正的违约金条款。本文摘自最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要，以供参考。
【乙说：无效说】当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。
【法官会议意见：采乙说】
民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。
《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。
摘要2：
- 日期： 10-03 13:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2022)浙02民终172号
【裁判摘要】一审法院认为：建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。……质量保证金是否享有建设工程价款优先受偿权。涉诉的质量保证金本就是从应付工程价款中预留的，来源于工程价款，是工程价款的一部分，只是按约被发包人扣留，目的是用于对承包人履行质量保修义务形成约束，其对应的价值其实就是建设工程价款的一部分，应该属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款的范畴，依法享有优先受偿权。．．．．．．二审法院认为：质量保证金属于工程款的一部分，目的是对承包人履行质量保修义务形成约束，一审判决认定景业公司对质量保证金依法享有优先受偿权，也无不当。
摘要2：
- 日期： 10-31 10:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1241号
【裁判摘要１】关于案涉工程款支付条件是否具备的问题｜《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”根据本案已查明的事实，2017年11月1日欣网视讯公司等出具工程竣工验收报告，载明案涉工程已通过验收且验收合格；欣网视讯公司在2017年11月2日关于工程竣工验收、备案资料的说明中，亦未否认前述报告关于验收合格的验收结论，故应当认定案涉工程已经验收合格，符合上述支付价款的规定。欣网视讯公司虽然主张案涉项目至今无法使用，但其提交的证据不足以充分有效证明案涉工程存在因质量问题必须停止使用或重新组织竣工验收的情形，再结合其与北京安信行物业管理有限公司南京分公司签订的物业服务合同，欣网视讯公司关于案涉工程不能实际使用的相关理由不能成立，本院不予采信。．．．．．．此外，案涉2017备忘录第六条、第八条约定，各方待欣网视讯公司取得不动产权属证书后通过办理抵押融资的方式取得资金，用于支付工程款及融资费用，欣网视讯公司应在取得融资款后一周内一次性支付。但由于支付工程款系欣网视讯公司合同义务，且欣网视讯公司并无证据证明办理不动产权属证书系其取得融资款的唯一途径，亦未能证明华兴公司存在不配合办理不动产权属证书或抵押融资等违约行为，故欣网视讯公司关于案涉工程款尚不具备支付条件的上诉理由不能成立，本院不予采信。
【裁判摘要２】关于案涉工程欠款利息、垫资利息的计算标准应如何认定，以及欣网视讯公司是否应承担工期延误期间的垫资利息的问题｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉合作协议第3.3.7条约定：“欣网视讯公司、马××、沈×按年15%的融资费率向华兴公司支付财务费用，该财务费用以工程造价形式体现。”案涉2017备忘录第三条进一步约定融资费用结算仍按合作协议约定的原则和方案执行。
摘要2：（续）本案中，案涉工程项目由华兴公司负责融资，案涉工程造价分为施工过程中的工程进度款与竣工验收后的工程结算款，对于以工程进度款体现的融资费性质应当认定为垫资和垫资利息，对于以工程结算款体现的融资费性质应当认定为工程款和工程款利息。因此，一审认定案涉工程欠款利息计算标准为年利率15%，对于华兴公司主张垫资年利率15%高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持，并无不当。
【裁判摘要３】欣网视讯公司还主张华兴公司应当赔偿其案涉大楼自2017年11月1日起至今无法使用的损失。本院认为，首先，根据前述分析，案涉工程已于2017年11月1日验收合格，故欣网视讯公司关于2017年11月1日之后存在工期延误损失的相关主张，本院不予采信。其次，工程竣工验收合格后，欣网视讯公司虽然主张案涉大楼存在防火涂料厚度不足等质量不符合要求需要整改的情形，但未提交充分有效证据证明其于质保期内向华兴公司提出了质量保修等请求，或者其已实际采取自行维修或委托第三方维修等措施避免损失发生或扩大；且欣网视讯公司在本案中亦未对工程质量问题提出鉴定申请，故本院对其相关理由不予采信。此外，欣网视讯公司亦无充分有效证据证明案涉工程未办理竣工验收备案与不动产权属证书实质影响了案涉大楼的实际使用；根据2017备忘录第二条约定，办理竣工验收备案与不动产权属证书系由欣网视讯公司负责，结合前述分析，欣网视讯公司提交的证据亦不足以证明华兴公司对此存在过错。综上，欣网视讯公司主张华兴公司承担自2017年11月1日至今的损失，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。一审判决驳回欣网视讯公司关于该部分损失赔偿的反诉请求，并无不当，本院予以维持。
- 日期： 12-13 11:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅限定为建设工程价款，不包括工程价款利息、违约金、损失赔偿金等。（2）实际施工人依据本条规定，向发包人主张支付欠付建设工程价款的利息、违约金、工程奖励金、损失赔偿金等款项的，不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-13 10:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案执行标的虽确系复议申请人张某所述是损失赔偿款，但结合上述仲裁裁决所认定的内容，该损失赔偿款实际上就是房多多公司支付其所取得张某51%股权的对价，换而言之，该笔款项与复议申请人所主张的房多多公司应支付张某转让股权的对价没有实质不同，可以认定为张某股权转让所得款。《国家税务总局关于发布的公告》第三条：“本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：(一)出售股权；(二)公司回购股权；(三)发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开、发行方式一并向投资者发售；(四)股权被司法或行政机关强制过户；(五)以股权对外投资或进行其他非货币性交易；(六)以股权抵偿债务；(七)其他股权转移行为。”因此，本案执行款应根据上述规定缴纳所得税。《中华人民共和国所得税法》第九条规定，“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”房多多公司作为支付单位是扣缴义务人，应当履行代扣代缴义务。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】一方诉前单方委托作出停复产损失《审计报告》，另一方没有证据足以反驳可以作为定案依据——关于《审计报告》能否作为认定损失的依据问题，原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，《审计报告》系宝利公司于诉讼前单方委托作出，但国丰公司并未举示足以反驳其内容和结论的证据，且在原一审中明确提出不对损失提出鉴定申请，亦未能提交证据证明《审计报告》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，原审判决将《审计报告》作为认定损失的依据，并无不当。而根据《审计报告》的核查结果，因停产、复产给宝利公司造成的损失为37625943.61元。
摘要2：【解读】宝利公司提交了其委托唐山市新正会计师事务所2019年4月25日出具的新正专审(2019)第018号《唐山市丰南区××宝利贸易有限公司损失赔偿核算专项审计报告》(以下简称《审计报告》)证实停复产损失为37625943.61元，总损失为84650767.66元，宝利公司支付鉴定费50000元。
- 日期： 03-12 08:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】火灾事故认定书、保险公估报告及调解书确认的损失数额可以作为确定保险赔偿数额的依据——第一，2011年7月13日，青海省西宁市公安消防支队作出宁公消火重认[2011]第0001号火灾事故重新认定书认定，火灾直接经济损失为46836550元；2014年1月7日，民太安保险公估股份有限公司作出保险公估报告认定，案涉火灾总核损失金额为38308726.04元；2014年5月22日，夏都公司以保险合同纠纷提起诉讼，一审法院主持调解，阳光公司自愿向夏都公司支付火灾损失赔偿金3000万元，该赔偿在火灾事故重新认定书确定的经济损失及公估报告总核损失范围内。第二，上诉人对被上诉人在一审提交的民太安保险公估股份有限公司出具的《保险公估报告》、青海省高级人民法院（2014）青民二初字第9号民事调解书确定的损失赔偿金及具体损失有异议，却未提供足以反驳的证据，且在一审、二审中均未明确提出对火灾损失重新鉴定的申请，应依法承担举证不利的后果。第三，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中，被上诉人已向夏都公司支付了3000万元赔偿保险金，故其可在该赔偿范围内对上诉人行使请求赔偿的权利。
摘要2：
- 日期： 03-14 08:32
- 作者：陈其象律师
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面签合同照片
摘要1：【裁判摘要１】案涉《差额补足协议》的性质问题……综上，案涉《差额补足协议》不具备保证合同的从属性特征,广州农商银行上诉主张该协议为独立合同,符合当事人之间的约定,广东高院予以采纳。
【裁判摘要2】对方提供法定代表人面签合同的照片无须再对法定代表人签名进行鉴定——关于是否应当对《差额补足协议》上中×公司的公章及法定代表人的签名进行鉴定的问题。广州农商银行在一审期间提交了其员工与中×公司时任法定代表人周××面签《差额补足协议》的多张照片，上面清晰显示了周××代表中×公司签署《差额补足协议》的过程。即使周××未在《差额补足协议》上盖章，甚至盖的是假章，只要周××在该协议上的签字是真实的，仍然应当视为周××代表中×公司与广州农商银行签署该协议。因此，在中×公司未能举证推翻上述照片真实性的情况下，其申请对《差额补足协议》上该公司公章及法定代表人签名进行鉴定，缺乏必要性，一审法院对其申请未予准许，并无不当。
【裁判摘要３】未经公司决议程序的差补协议对公司不发生法律效力——《中华人民共和国公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”公司对外提供非典型担保的情形是否应当适用上述规定，立法未予明确。但根据上述规定的立法目的与本案相关事实，广东高院认为不足以认定案涉《差额补足协议》符合中×公司与另外两家公司的真实意思表示，对其不发生法律效力。理由如下：第一，上述规定的立法目的在于，担保行为涉及公司以及股东的重大利益，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，法定代表人代表公司所作出的对外担保行为必须以公司机关的决议作为授权的基础和来源。具体到本案，案涉《差额补足协议》对于中×公司与另外两家公司而言是纯负担合同，本案没有其他证据显示该三公司具有签订该协议的合理原因。因此，在对公司与股东利益的影响上，差额补足义务与担保责任是一致的，要求法定代表人代表公司签订《差额补足协议》时应当经公司机关决议，符合对《中华人民共和国公司法》第十六条的适用范围进行目的性扩张的法律解释方法，符合“实质重于形式”的监管要求。第二，中×公司与另外两家公司的法定代表人在签订《差额补足协议》时，该三公司均为上市公司。
摘要2：（续）上市公司作为公众公司，其经营权与所有权的分离程度较封闭公司更高，法定代表人的道德风险更大，上市公司及其中小股东对法定代表人进行监督的成本很高。而上市公司的重大经营事项应当符合公开披露的要求在三公司均未对签订《差额补足协议》的事项予以公告的情况下要求广州农商银行作为纯获利益的一方，在签订协议时负有甄别三公司法定代表人实施的行为是否符合公司真实意思的注意义务，并未不合理地加重其负担。《中华人民共和国合同法》第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”广州农商银行未能提交证据证明其已尽到注意义务，属于知道或者应当知道超越权限的情形，因此中×公司与另外两家公司主张其法定代表人签订的《差额补足协议》对三公司不发生法律效力，理据充分广东高院予以采纳。
【裁判摘要４】《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条，合同不成立时发生的损害赔偿责任问题应当参照上述规定，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间进行合理分配。就中×公司与另外两家公司而言，该三公司对其法定代表人负有选任监督的责任，对其法定代表人超越权限的行为承担一定的过错责任，符合当时的司法实践与当事人的合理预期。就广州农商银行而言，其作为专业的金融机构，对三公司签约代表人的权限进行审核的成本较低，其未尽到合理的注意义务，过错程度较大。一审判令广州农商银行及中×公司等各自承担50%的责任，与各方当事人的过错程度不符，应予调整。因中×公司与另外两家公司系各自独立与广州农商银行签订《差额补足协议》，相互之间不存在意思联络，不符合共同承担责任的主观要件，应当分别向广州农商银行承担损失赔偿责任。根据各当事方的过错程度，广东高院酌定××公司、中×公司分别在95140万元（3171333333.33元×30%）的范围内对华翔公司不能清偿的案涉债务向广州农商银行承担赔偿责任。
- 日期： 03-19 09:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》1985年第2号】
【摘要】石家庄地区中级人民法院经第二审审理认定：（一）何某与深泽县支公司签订的麦某夏粮火灾保险合同合法有效，双方应认真履行。由于火灾是在保险期内发生，且深县支公司又不能证明对火灾有除外责任，故保险方深泽县支公司对火灾损失应负赔偿责任。（二）合同保险金额是在小麦收割入场前，通过预测承保亩产量确定的，深泽县支公司也按保险金额收取了保险费。由于承保亩产量的预测仅是估算，事实上不可能与实际产量完全一致；且事后多次调查中，与何某麦地四周相邻的农户对何某麦地当年的亩产量，虽估计有所不同，但大体上接近承保时的预测产量；同时，在麦某上小麦已烧成灰烬的情况下，不可能对烧毁的小麦的实际数量作出准确的测定。因此，深泽县支公司提出何某的小麦实际产量低于承保时的预测产量，要求按实际产量的损失赔偿，理由既不充分，也无可靠的证据，不予认定。赔偿金额应以合同规定的保险金额计算。（三）何某在火灾发生前，虽在麦某上备了防火水缸，但却未装水，致使起火后群众用沙石扑灭，未能有效地减少损失。况且火灾发生时，何某的弟弟何某1因回家吃晚饭，饭后没有返回看守麦某，致使火苗未被及时发现，造成大火。故何某对火灾损失，亦应负一定责任。据此，石家庄地区中级人民法院认为：深泽县人民法院对该案的第一审判决，认定事实清楚，适用法律正确；以保险金额计算赔偿，在减去剩余四百三十斤小麦折款后，余下部分由深泽县支公司赔偿百分之八十，何某自负百分之二十，也并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百五十一条（一）项的规定，于一九八五年三月三十日判决驳回何某，深泽县支公司的上诉，维持原判。最高人民法院审判委员会一九八五年六月五日第二百二十六次会议，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条一款的规定，在总结审判经验时，认为财产保险制度的广泛实行是我国经济体制改革的一个方面，对稳定社会主义经济秩序，促进生产，安定人民生活有着积极的作用。人民法院在审判工作中，对财产保险合同的正确执行，应积极提供法律保护。河北省深泽县人法院对该案的第一审判决和石家庄地区中级人民法院的第二审判决，分清了是非，明确了责任，处理得当，既保护了投保方的合法权益，又保护了保险方的正当利益，可供各级人民法院借签。
摘要2：
- 日期： 04-15 21:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）停运损失属于道路交通事故财产损失赔偿范围。（２）停运损失属于间接损失，不属于交强险赔偿范围；除保险合同另有约定外，也不属于财产保险赔偿范围。
摘要2：【注解】交警扣押车辆进行鉴定期间停运的损失不属于被损车辆修复期间的合理停运损失。——参考案例：河北省高级人民法院民事裁定书(2021)冀民申3814号
- 日期： 04-15 21:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）非经营性车辆因无法继续使用所产生的通常替代性交通工具的合理费用属于道路交通事故财产损失赔偿范围；（２）除保险合同另有约定的外不属于财产保险赔偿范围。
摘要2：
- 日期： 05-21 17:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】行政机关接受上级机关指令履行特定职责义务的行为属于行使职权行政行为，属于行政诉讼受案范围——《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。也就是说，公民、法人或者其他组织认为侵犯其人身权、财产权等合法权益的行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，因康菲公司漏油事故造成海面污染，给中国渔业养殖户造成巨大损害。为充分保障受损渔业养殖户的合法权益，简化赔偿程序，提高赔偿效率，中国政府代表受损失渔业养殖户与康菲石油公司就污染损失赔偿问题进行谈判。中国政府受托谈判行为，是行使平等民事主体之间民事权利的行为。达成赔偿协议后，康菲公司将赔偿款缴付中国政府，有关绥中县渔业养殖户的赔偿款发放工作，辽宁省海洋与渔业厅交绥中县政府办理，并由绥中县渔业局具体负责实施。绥中县政府制定赔偿款发放规则，绥中县渔业局确定受污染养殖户及其赔偿款数额、实施发放赔偿款的行为，是接受上级行政机关的指令，根据行政管理职权，履行交办事项的行为，属于依职权行使行政权的行政行为。绥中县政府和绥中县渔业局拒绝向杨××发放赔偿款，直接影响其财产权益，属于行政诉讼的受案范围。一、二审法院以“不属于行政诉讼的受案范围”为由，裁定不予受理，适用法律错误，依法应予纠正。
摘要2：
摘要1：
摘要2：【注解１】原告根据鉴定结论主张产品损失，但公安部门的火灾现场勘验材料中并无产品受损的描述，原告在火灾发生后又对现场进行了清理，现无法根据残留物确定产品受损情况，故原告按自行申报的产品主张损失，证据不充分，本院不予采信。——江苏省丹阳市人民法院民事判决书(2015)丹后民初字第590号
【注解２】出租人将未经消防验收合格的房屋出租发生电气火灾各承担５０％赔偿责任（起火点没有过错不承担责任）。——参考案例：浙江省高级人民法院民事裁定书(2015)浙民申字第1295号
- 日期： 09-18 21:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】持票人与出票人约定逾期利息高于LPR4倍的部分不予支持——双方当事人就逾期利息在《协议书》中做了明确约定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条关于“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”之规定，该《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该《协议书》有效，故其中关于逾期利息为17%的约定有效，对双方均有约束力。一审中遵义市湘江投资(集团)有限公司抗辩约定逾期利息为17%过高，请求法院予以调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，一审法院根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一年期利率的四倍确定本案逾期利息为15.4%并无不当，本院予以确认，上诉人关于逾期利息应当为3.85%的主张，过分低于其与被上诉人约定的逾期利息年化17%，且没有事实和法律依据，本院不予采纳，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-22 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】申请票据保全行为具备合理性，不存在主观过错的，不应承担损失赔偿责任——本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，系当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失，依法应承担民事侵权责任所引发的纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条的立法本意在于防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益，因此，对于“申请有错误”的理解应当不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。申请财产保全错误的损害赔偿责任，应适用一般侵权责任的过错责任原则，而不能仅依据裁判结果来认定侵权责任成立与否。在乐声公司诉海创电器商行、胜玲商行票据纠纷一案中，乐声公司因票据遗失申请公示催告，后因海创电器商行申报权利终结公示催告程序而起诉要求返还汇票、确认票据权利。首先，从乐声公司的主观意愿看，其是因为遗失了票据，希望寻回汇票、行使票据权利而启动票据纠纷的诉讼，主观上不存在通过诉讼恶意限制海创电器商行行使票据权利的故意。其次，从乐声公司启动诉讼的注意义务看，乐声公司认为其与后手胜玲商行之间无交易关系，胜玲商行及其后手海创电器商行均不应享有票据权利，故起诉要求返还票据。虽然在票据纠纷的审理中，基于票据的无因性，法院确认海创电器商行享有票据权利，但在其后的乐声公司诉胜玲商行不当得利纠纷中，法院认定乐声公司与胜玲商行之间无交易关系，胜玲商行取得汇票无合法根据，应当返还不当得利。由此可见，乐声公司存在自身权益受损的客观事实，其提起票据纠纷而败诉，系诉讼路径的选择未受法院支持，但票据纠纷本身具有极强的专业性，乐声公司基于其权利受损的事实提出诉讼请求，已经尽到一个普通当事人应当具备的合理注意义务。要求当事人在起诉之初即对法律法规的认识理解作出与法院一致的准确认知，未免过于苛责；申言之，即使乐声公司提出的诉讼请求与法院最终判决认定的权利归属存在差距，该差距仍不足以证明乐声公司的诉讼行为存在过错。最后，从保全行为的合理性看，涉案汇票到期日为2015年8月4日，汇票到期后持票人可行使付款请求权，海创电器商行作为持票人行使该权利将导致乐声公司提起的票据纠纷无法执行，故乐声公司针对诉争标的申请保全，
摘要2：（续）保全数额与诉讼请求数额相当，其保全行为具备合理性，不存在主观过错。
- 日期： 10-21 16:55
- 作者：陈其象律师
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不平衡报价
摘要1：【裁判摘要】关于智创公司已履行部分的付款条件是否已成就问题。根据无争议事实，剩余两台华为核心交换机至今未履行，且目前客观上已无法履行。在客观上已无法履行而宁德××又未行使合同解除权的情况下，相应已履行部分的付款条件不宜再按原合同约定的全部履行后的最终验收为标准，应以已履行部分已完成验收为标准。而已履行部分已于2020年9月19日初步验收，并经宁德××确认运行正常，且已实际投入使用多年。故已履行部分的付款条件已成就，智创公司对此部分有权要求宁德××支付。宁德××关于已履行部分付款条件未成就的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于宁德××可否以智创公司对未履行部分构成违约为由要求扣减已履行部分的货款问题。智创公司未在合同约定期限内履行两台核心交换机的供货义务，构成违约。但目前宁德××未提供证据证明未履行部分造成已履行部分性能降低的比例等已履行部分的损失，特别是宁德××至今未主张解除合同也未反诉要求赔偿此损失，故此损失宜在宁德××就未履行部分索赔时再主张，而不宜在本案已履行部分的货款纠纷中扣除。因此，宁德××此部分上诉本院亦不予支持。但宁德××就未履行部分造成其的损失赔偿可另案主张。
摘要2：
- 日期： 10-23 15:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】机动车一方有权向非机动车一方就人身损害请求赔偿——《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任……”从该条款第一句的内容可以看出，该条规制的是机动车一方对他人(机动车或非机动车)人身伤亡、财产损失的赔偿责任，因此，能为该条所涵盖的损失赔偿范围系交通事故中机动车一方的相对方，而非交通事故中机动车一方自身的损害赔偿情况，故对于机动车与非机动车一方发生事故造成机动车一方损害的赔偿情况，不适用《道路交通安全法》第七十六的规定。如果认为依据《道路交通安全法》第七十六的规定，机动车一方不论任何情况发生任何损害损失只能自担，将会使机动车一方因对方过错造成的损害处于救济无门的真空状态，不仅曲解了该条款的立法原意，也与社会主义主流价值观不相符合。因交通事故责任损害本质上是一种侵权损害赔偿责任，在特殊法没有规定的情况下，应当回归适用《侵权责任法》。 《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，莫××与闻××之间发生交通事故，造成机动车一方莫××死亡的后果。根据交警部门的事故认定书，莫××和闻××对事故负同等责任，即闻××对于莫同良的死亡后果具有过错，且过错与死亡后果之间具有因果关系，符合侵权责任法过错责任的构成要件，应当依法承担损害赔偿责任。从法律评价的角度分析，生命权、身体权、健康权具有最高的价值位阶，且不同个体之间的生命权是平等的，不存在何者优先保护之分。即使在机动车与非机动车一方的损害赔偿的立法设置中，因机动车具有高度危险性而采用“优者负担原则”，对非机动车一方予以倾斜保护，也仅限于财产损害的范畴，即机动车一方的财产损害不应向处于弱势一方的非机动车一方求偿，但当机动车一方发生人身损害，其与非机动车一方的人身损害是处于平等地位，无任何差距悬殊，双方的人身权益损害均应同等保护。故闻××主张对莫××的死亡后果不应承担责任，无事实和法律依据，一审法院基于机动车一方在道路行驶中的优势地位，仅判决闻××承担40%的责任并无不当。
摘要2：
- 日期： 11-07 06:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】在权利人的实际损失和侵权人的违法所得均难以确定的情形下，应当依据著作权法的法定赔偿标准确定经济损失赔偿数额，根据涉案两款计算机软件的知名度、销售价格、戴鑫公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节及持续时间等，酌情确定赔偿数额。
【裁判观点】
1.安装有涉案软件的服务器系缪××在戴鑫公司处工作期间，以戴鑫公司的名义对外售出，故缪××实施的被诉侵权行为系其在戴鑫公司工作期间履行职务的行为，戴鑫公司在二审中对此亦予以确认，故在本案中应当认定戴鑫公司存在以经营为目的未经许可复制并销售涉案软件的行为。
2.关于戴鑫公司主张涉案软件的市场价格能够轻易地获取，原审法院应能认定微软公司的实际损失。本院认为，戴鑫公司该项主张的实质是，微软公司的实际损失应当以涉案软件的市场价格乘以涉案服务器数量3台这种方式来计算，该种计算方式是将权利人公证取证的侵害涉案软件著作权的服务器数量等同于侵权人实际销售的侵害涉案软件著作权的服务器数量，但是从微软公司于不同时间从戴鑫公司处购买的3台服务器中均安装有未经许可的涉案软件的事实来看，戴鑫公司的该项主张难以成立，本院不予支持。其次，在本院在二审中询问戴鑫公司能否提供涉案服务器和软件的销售数据时，其表示因搬迁和系统更新，相关数据无法查询，即戴鑫公司实质上亦无法说明其因销售涉案软件而获益的情况。综上，鉴于戴鑫公司因侵权获得的利益及微软公司因被侵权受到的损失均难以确定，原审法院根据涉案两款计算机软件的知名度、销售价格、戴鑫公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节及持续时间等，酌情确定戴鑫公司赔偿微软公司经济损失50万元，并无不当。
摘要2：【注解】软件公司员工私自安装盗版软件，以公司名义对外售出服务器，公司应当承担责任。
- 日期： 11-08 19:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】侵害作品的信息网络传播权不构成法定许可——《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)第三十三条规定：著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。本案中，学术期刊公司在其经营的“中国知网”网站上登载涉案作品并允许网络用户下载的行为，不属于前述法律司法解释规定的报刊转载法定许可，对学术期刊公司该项上诉主张，本院不予支持。
【裁判摘要２】本案中，双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故应当依据《著作权法》第四十九条规定的法定赔偿标准确定经济损失赔偿数额。一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、独创性程度、创作时间和市场价值，学术期刊公司涉案侵权行为的性质和影响范围、主观过错程度等因素，酌情确定经济损失的赔偿数额，系属合理，本院予以确认。
摘要2：
- 日期： 12-16 06:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】买卖双方关于“货到未付款的，货款单价增加×元”的约定是否属于违约金条款？｜“每日每吨加收3.5元”的约定应属双方对债务人不履行债务时，对违约产生的损失赔偿额计算方法的约定——关于“每日每吨加收3.5元”的性质是否属违约金、应否对其进行调整的问题。经查，秦南商贸公司与中交航务公司签订的《钢材购销合同》第十条结算方式及期限(2)约定，货到工地后付款，如未付，则从当日起每天每吨加收3.5元计算，直至付清为止。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。依据以上内容，“每日每吨加收3.5元”的约定应属双方对债务人不履行债务时，对违约产生的损失赔偿额计算方法的约定。秦南商贸公司虽认为该条款属于附条件的对钢材结算价格的变更，但并不否认该条款具有担保债权履行、补偿守约方损失的功能，原审认定该条款属违约金条款并无不当。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合本案，秦南商贸公司并未提供相应证据证明其实际损失，原审根据公平原则和诚实信用原则，认定秦南商贸公司的实际损失与逾期付款的资金占用利息损失相当，并据此对2016年2月之后的违约金数额予以调整，即以欠款总额为基数按年利率6%计算，有事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 12-16 07:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】迟延付款费用的性质应认定为逾期付款的违约金——关于迟延付款费用的性质。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，名仕公司与中建三公司在供货合同中约定了延期付款时应支付加价款的内容，付款约定书中则载明为迟延付款费用。约定该内容的目的是在中建三公司违约时以支付一定款项的方式弥补名仕公司受损的利益，以补偿为主，兼具一定的惩罚性，符合法律关于违约金的规定，故迟延付款费用的性质应认定为逾期付款的违约金。名仕公司主张该款项为其实际损失，但未提供相应的证据证明因违约行为所造成的损失情况，该项主张依法不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-17 10:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】鉴于涉案作品包括词曲两部分，具有可分性，词曲作者可以分别对其享有的著作权部分主张权利。本案中，曲作者唐×、吕×并未提出诉讼主张，且如上所述，《××之歌》未侵害众得公司享有歌词部分的著作权，因此，众得公司提出一审判决程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
【案号】北京市海淀区人民法院民事判决书(2018)京0108民初34914号
【摘要】部分合作作者未经其他合作作者允许不得以自己名义单独起诉他人创作部分以及合作作品整体著作权——著作权法第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有；没有参加创作的人，不能成为合作作者；合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。根据上述法律规定，合作作品是指两个以上的作者经过共同创作所形成的作品。要构成合作作品，通常认为应包括以下成立条件，一是合作作者具有共同的创作愿望，即两个以上作者在创作时意识到自己是在与他人共同创作一部作品，如果有分工、协作，则每个参与者均知晓分工创作的目的是将各自创作的部分整合为一个整体；二是合作作者具有创作行为，即合作作者为贯彻合作创作的意图，有意识的调整各自的创作风格和习惯，以达到整体的和谐，并对作品的完成作出了实质性贡献。．．．．．．根据著作权的相关规定，合作作品分为可以分割使用的合作作品和不可分割使用的合作作品。经上文分析，已经确认《××之歌》整体是合作作品，其中的词和曲谱部分又可以分别作为文字作品和音乐作品（即能够演奏的不带词的作品）单独使用，故《××之歌》为可分割使用的合作作品。……同时，由于《××之歌》为可分割使用的合作作品，故乔×对其创作的词部分、唐×对其创作的曲谱部分单独享有著作权。众得公司依据《授权书》，依法取得了《××之歌》词作品改编权的专有使用权，以及《××之歌》共有权利中改编权的专有使用权，有权以自己的名义对侵害词作品改编权的行为单独提起诉讼，亦有权与曲作者或经曲作者依法授权的主体作为共同原告，对侵害《××之歌》整体改编权的行为提起诉讼。．．．．．．根据上述比对结果，本院认为，首先，涉案广告中的四句内容较之《××之歌》中的相应唱词，除仅有“啊"字这一不具有独创性的语气助词外，歌词部分既不相同也不相似，未使用歌词部分具有独创性的基本表达，表达的思想感情与主题亦完全不同，
摘要2：（续）故未侵害众得公司就歌词部分享有的改编权。其次，涉案广告中的四句内容较之《牡丹之歌》中的相应唱词，曲谱相同，使用了《××之歌》曲谱部分具有独创性的表达，容易使人在听到涉案广告中的歌曲时联想到《××之歌》，上述使用方式涉及《牡丹之歌》曲作品和歌曲整体的改编权问题。但本案中，众得公司仅从词作者处获得相应授权，未获得曲作者的相应授权，无法以自己的名义单独主张曲作品及歌曲整体的相关权利；若众得公司欲主张歌曲整体的著作权，应与曲作者或曲作品著作权的继受主体作为共同原告提起诉讼。另外，从诉讼后果方面，本院考虑到，如果允许词作品的权利人可以以自己的名义就歌曲整体来主张权利并获得支持，法院将考虑被控侵权作品仅使用曲谱而未使用歌词这一使用方式造成的损害后果，将相应经济损失赔偿判决由词作品的权利人获得，这就意味着曲作品的权利人失去了对上述行为再行起诉的请求权依据，只能通过与词作品的权利人去协调获得补偿，这将变相剥夺了曲作品权利人的诉权，与现行著作权法框架下关于音乐作品、合作作品的基本原则相违背。综上，本院认为，众得公司以自己名义主张涉案广告侵害了《××之歌》整体的改编权，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
- 日期： 12-26 22:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】投标保证保险性质属于投标保证金——1.本案讼争的投标保证保险的性质。《中华人民共和国保险法》第九十五条第（二）项规定，财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。本案投标人畅跃公司向保险人汇友保险社投保的是投标保证保险，故本案应为保证保险合同纠纷，《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【（2006）民二他字第43号】指出，保证保险合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示，保证保险合同的性质上仍然应属于保险合同，纵观汇友保险社所提供的《汇友相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，汇友保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定，而不适用担保法关于保证担保的规定。2.汇友保险社应承担的责任形式问题。首先，《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条约定，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标建设工程投标的过程中，发生以下列明的保险事故，被保险人可向保险人提出索赔，保险人依据本保险合同的约定，在保险金额内承担损失赔偿责任，该条款第（二）项为投保人与其他投标人相互串通投标。可见投标保证保险合同以保险的形式替代了投标保证金的作用。其次，参照《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。可见，投标保证金具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则的特征，法律性质应为立约定金。因此，投标保证保险替代投标保证金这一功能，在投标人违反了招投标合同的约定及上述招投标法律法规的规定时，应当由保险人以保险责任替代承担上述的定金保证责任，否则与投标保证保险这一新保险险种设定初衷相违背。因此，本案中，畅跃公司按连发公司《招标文件》中的规定，向连发公司以汇友保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标，表明其愿接受《招标文件》各项规定的约束，是真实的意思表示，其行为合法、有效。
摘要2：（续）由于发生了《招标文件》约定的保险事由，保险人应当承担保险责任，保险责任并不以投保人即投标人的履行招投标合同义务为前提，保险人不具有先诉抗辩权，汇友保险社主张应先由投标人承担支付投标保证金为保险赔付前置条件的理由不能成立，畅跃公司因以投标保证保险合同的方式缴纳了投标保证金，已经履行了招投标合同的该部分合同义务，无需再行承担支付投标保证金的义务，至于汇友保险社承担保险责任后能否向畅跃公司追偿，属于另一法律关系，本案不予处理。另外，投标保证保险与投标保证金的法律性质相同，均适用定金罚则的规定，本案投标保证金符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%"的规定，其主张应当调整违约金的理由亦不能成立。