- 日期： 12-14 08:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在破产程序中对生效判决确认的债权有异议应当通过第三人撤销权诉讼或审判监督程序予以纠正，未通过上诉程序纠正生效判决前管理人据此对债权进行确认并无不当——本案再审审查的主要问题为：在破产程序中，中弘公司管理人依据已生效的126号判决确认中建一局的债权是否存在错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第七条规定：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权”。本案中，126号判决认定了案涉工程欠款数额及建设工程优先受偿权范围，中弘公司管理人依据该生效判决确认中建一局对中弘公司享有的债权符合法律规定。中建投信托公司提起本案诉讼，实为对126号判决认定的事实不予认可，认为中弘公司管理人不应对案涉债权的性质和数额予以确认。但依据前述司法解释的规定，中建投信托公司的主张应当通过第三人撤销权诉讼或审判监督程序予以纠正，在未通过上述程序纠正该生效判决前，管理人据此对中建一局的债权进行确认并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-14 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】一审法院认为，金磊公司将工程违法转包给昌源公司，对外昌源公司以金磊公司项目部的名义与灵通电缆厂签订《采购合同》，使得灵通电缆厂产生信赖，符合挂靠的特征。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。金磊公司作为工程违法转包方，案涉买卖合同材料使用在案涉工程上，金磊公司是实际受益人。金磊公司与昌源公司虽约定，对外发生债务均由昌源公司承担，该约定不能对抗善意第三人。故金磊公司应对昌源公司欠款本息承担连带给付责任。
【裁判摘要2】二审法院认为：本案中，灵通电缆厂虽提供加盖有天津金磊建筑工程有限公司辰翔大厦项目部印章的《采购合同》，但纵观整个合同的履行、包括接收货物及付款、催款等环节以及昌源公司实际承包案涉工程的情况，本案买卖合同关系的买受方应为昌源公司。现有证据不足以证明案涉合同系灵通电缆厂与金磊公司所签订，或金磊公司知晓该项目部印章存在并授权昌源公司进行使用，故金磊公司并非买卖合同的相对方，灵通电缆厂要求金磊公司给付货款没有依据，本院不予支持。同时，根据另案查明的事实，金磊公司将案涉工程整体转包给昌源公司，双方之间系转包法律关系，现有证据不足以证明昌源公司与金磊公司构成挂靠关系，且挂靠关系并不能突破买卖合同的相对性，亦不能产生被挂靠方就买卖合同货款承担连带责任的法律后果，故一审法院判令金磊公司就案涉货款承担连带给付责任缺乏依据，本院予以纠正。
摘要2：【注解】挂靠关系不能突破买卖合同相对性，要求被挂靠方承担连带责任无依据。
- 日期： 12-19 09:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】当背靠背条款约定的前提条件因合同履行发生变更而不可能履行时承包人不能以背靠背条款的条件未成就为由拒绝向发包人结算工程款——关于“背靠背条款”的认定问题。首先，案涉金塔万晟公司与华东电力设计院公司于2012年12月签订的《总承包合同》约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程。还约定暂定合同总价为101000万元，其中：承包商负责的前期工作等费用按固定总价为2000万元……最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。从华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》有由业主方金塔万晟公司全部支付工程款后，华东电力设计院公司再向甘肃安装公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认甘肃安装公司完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定华东电力设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。华东电力设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定，向甘肃安装公司支付所欠35866674.74元工程款并无不当。故华东电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求，本院不予支持。
【裁判摘要２】从合同约定看，《基础和组件支架安装施工合同》确实有业主方全部支付工程款后再向甘肃安装公司支付工程款的约定，但一审法院认为，该约定因合同履行发生变更已不可能履行，理由如下：1.案涉项目为100MW，甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现；2.金塔万晟公司在本案诉讼中已被华东电力设计院公司申请破产，案涉工程款尚未被申报债权，金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款，合同约定的前提条件不能实现。另，双方签订了三份案涉施工合同，
摘要2：（续）只有《基础和组件支架安装施工合同》约定需业主支付承包款的前提条件。华东电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合同工程款，剩余工程欠款支付也不能全部根据《基础和组件支架安装施工合同》的约定确定支付条件。现案涉工程已交付使用，且已过保修期，华东电力设计院公司应当按照合同“验收款、质保金”的约定条款支付工程款。
【裁判摘要３】本案是否存在非法转包情形的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”2000年1月30日国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所指转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”本案中，金塔万晟公司于2013年9月20日向甘肃安装公司发出《通知》（金万电字[2013]第85号）载明：“……我公司决定对你承包合同的内容进行划片，并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工……我公司承诺，凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”。上述内容并不能表明案涉工程被转包的事实，不属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的情形。
- 日期： 12-21 11:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】双务合同中一方依法行使履行抗辩权的情况下，双方互负的对待给付不因某一方未提出诉讼或者仲裁申请以行使权利而消灭——诉讼时效制度意在促使权利人依法及时行使权利，故只有在权利人向义务人提出履行请求、义务人同意履行、权利人提起诉讼或者申请仲裁，或者与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的情形下，才导致诉讼时效中断进而重新开始计算诉讼时效。本案中，龙江公司在宝钢公司申请仲裁的案件中仅是提出抗辩，并未提出反请求，本不应发生诉讼时效中断的法律效果。但案涉《变更协议》《欠款协议》系双务合同，双方互负的对待给付具有牵连性，此种牵连性不仅体现为履行的牵连性，而且还体现为存续的牵连性，该牵连性决定了双务合同中双方均享有履行抗辩权。因而在一方依法行使履行抗辩权的情况下，基于此种牵连性，双方互负的对待给付不因某一方未以提出诉讼或申请仲裁等方式行使权利而消灭，否则将使对待给付沦为事实上的单方给付，使合同法专门针对双务合同规定的履行抗辩权失去其应有之意。就本案而言，自从签订《欠款协议》以来,龙江公司在履行案涉协议过程中，就始终以宝钢公司未履行相应义务为由拒绝支付价款，本质上是行使了双务合同项下的履行抗辩权，在仲裁裁决作出并生效前不存在诉讼时效起算的问题。至2017年4月16日仲裁裁决作出后，龙江公司的给付义务已经确定，不再存在对待给付的问题。故自仲裁裁决生效之日起，龙江公司请求宝钢公司承担案涉合同项下的违约损害赔偿之债才开始计算诉讼时效。龙江公司于2018年3月2日提起本案诉讼并未超出法定的诉讼时效期间，二审判决认定龙江公司部分诉讼请求超出时效错误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 01-07 09:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】生效刑事裁判仅认定被执行人犯罪事实未对涉案财物作出明确认定和处理，执行法院仅基于生效刑事裁判事实查明部分执行涉案财产，案外人有权通过执行程序救济——石家庄中院（2009）石刑初字第98号刑事判决在事实查明部分仅认定了彭××私自从中信银行石家庄分行保险柜中取出承兑汇票交给安××进行贴现，贴现所得款项供安××个人偿还借款或进行营利活动的事实；在证明彭××犯罪事实成立的证据部分，对安××关于将1685万元借给张某的证言，对张某关于向安××借款1658万元替东临公司偿还欠款的证言，对东临公司原法定代表人邓某关于张某从安××处借款约1600余万元替东临公司偿还欠款的证言，以及张某借安××1635.8万元的欠条，均予以认定。尽管上述关于彭××犯罪所涉赃款1600余万元流向的证言，可以作为认定彭××犯罪事实成立的证据链条中重要的环节，但以此证言认定该1600余万元经由张某替东临公司偿还外欠款这一事实的成立，还须银行转账凭证、公司会计凭证及其他书证等予以补强。本案现有证据尚不足以达到认定该1600余万元具体流向的程度。石家庄中院、河北高院在未查明该1600余万元赃款流向的情况下，即作出裁定驳回东临公司的异议请求和复议请求，属认定事实不清，证据不足。
摘要2：
- 日期： 02-18 10:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】认定承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为是否无效关键是否损害建筑工人利益——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”因此，认定承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为是否无效，关键看其是否损害建筑工人利益。案涉《在建工程抵押建筑商声明书》虽是承包人水安建设公司向发包人的债权人信宜达担保公司作出，并非直接向发包人龙腾置业公司作出，但其核心内容仍是水安建设公司处分了建设工程价款优先受偿权，对其效力判断仍应适用前述司法解释的规定。从目的上看，本案中水安建设公司放弃建设工程价款优先受偿权不具有损害建筑工人利益的非法目的。水安建设公司向信宜达担保公司承诺放弃建设工程价款优先受偿权，目的在于获取信宜达担保公司为案涉项目建设贷款提供担保，以保障项目建设获得必要的资金支持，而这对水安建设公司自身以及建筑工人均是有利的。从后果上看，水安建设公司的放弃行为也不会损害建筑工人利益。
摘要2：【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。
【解读１】信宜达担保公司一审诉讼请求：1.撤销民初248号判决主文中第二项内容[即，水安建设公司在龙腾置业公司欠付工程款范围内就案涉工程(安徽•金龙国际商贸港C、D区)的拍卖或变卖价款中享有优先受偿权]；2.撤销民终831号判决中的判决主文，即“驳回上诉，维持原判”；3.确认信宜达担保公司在212号调解书中约定的欠款范围内对安徽•金龙国际商贸港D区10某楼3-5层共计108套房产的拍卖或变卖价款中享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由水安建设公司、龙腾置业公司承担。
【解读２】民初248号判决判令：一、龙腾置业公司于判决生效之日起十五日内支付水安建设公司工程款48733386元及利息(××××)；二、水安建设公司在龙腾置业公司欠付工程款范围内就案涉工程(安徽•金龙国际商贸港C、D区)的拍卖或变卖价款享有优先受偿权；三、驳回水安建设公司的其他诉讼请求。
- 日期： 03-14 17:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】“有钱时再还”系对履行期限的约定不明，原告依法有权要求被告归还欠款——如何理解双方约定的“有钱时再还”的条款。若将“有钱时再还”看作是附条件的约定，则原告债权的实现完全依赖于被告的对外偿债能力，从而处于债务人控制之下，亦有悖于诚实信用和有效合同全面履行的原则。“有钱时再还”的核心意思是在于约定债务人在“有钱”后还款，约定的是“还款时间”，系对履行期限的约定。但“有钱时”的履行期限是一个不明确的时间概念，属于当事人对履行期限约定不明的情形。根据原《合同法》第61、62条规定，当事人就履行期限约定不明确，可协议补充；无法补充，并按合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，债务人以随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给予对方必要准备时间。综上，“有钱时再还”系对履行期限的约定，该约定不明，原告依法有权要求被告归还欠款。
摘要2：
- 日期： 04-07 09:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】虽然实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款——本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李××并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李××主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。再者，该条所规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不以合同无效为适用前提，古浪鑫淼公司与北京世纪源博公司签订的发包合同有效并不影响该条的适用。故原判决依据该二十六条的规定，判决由发包人古浪鑫淼公司承担案涉工程欠款的付款责任，并无不当。
【裁判摘要２】关于本案鉴定费用负担问题。案件鉴定费用的负担系人民法院依照《诉讼费用交纳办法》依职权作出的决定事项，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由，故本院不予审查。
摘要2：
摘要1：【载《最高人民法院公报》2021年第11期（总第301期）第23-25页】
【裁判摘要】生效仲裁裁决或人民法院判决已经驳回当事人的部分请求，当事人在执行过程中又以相同的请求和理由提出执行异议之诉的，属于重复诉讼，应当裁定驳回起诉。
【摘要】生效仲裁或者法院判决已经驳回当事人以混同为由要求股东承担连带责任的诉讼请求，当事人在执行程序中以相同的请求和理由追加股东为被执行人承担连带责任属于重复起诉——本案中，中铁物公司在提起本案诉讼前已经在仲裁程序中以润和公司是××轨道交通装备有限公司(简称轨道公司，2016年8月更名为中车山东公司)的全资子公司、两公司工作人员混同等为由，请求中车山东公司对润和公司的案涉债务承担连带责任，济南仲裁委作出(2016)济仲裁字第 0280号裁决书，认为从润和公司与轨道公司各自独立的法人性质看，润和公司虽系轨道公司独资设立，但两公司各自依法具有独立法人资格，依法独立对自己的民事行为享有权利、承担义务和责任，中铁物公司以两公司工作人员混同等为由，要求轨道公司共同承担欠款及利息、律师费、仲裁费等责任，缺少事实和法律依据，裁决对中铁物公司的上述请求不予支持。该仲裁裁决作出后，中铁物公司向人民法院申请执行。在执行过程中，中铁物公司申请追加中车山东公司为被执行人，对润和公司的债务承担连带清偿责任。一审法院裁定驳回中铁物公司的申请后，其提起本案执行异议之诉。虽然中铁物公司提出其提起本案执行异议之诉所依据的法律关系、救济程序、法律条文与其在仲裁案件中所依据的均不相同，本案不属于重复审理，但本院认为其主张不能成立。第一，从执行异议之诉的设立目的来看，该诉讼类型是在经过执行异议审查后，为了保障申请执行人的债权实现、被执行人的合法权益及第三人充分参与诉讼程序的权利而设立，当第三人与当事人间的纠纷已在其他仲裁或者诉讼程序中被实质性解决时，提起执行异议之诉即缺乏正当性。本案中，中铁物公司在执行程序中申请追加中车山东公司承担连带清偿责任的请求和理由与其在仲裁程序中提出的请求和理由具有一致性，其在仲裁庭已就上述请求作出裁决的情况下，仍然以申请追加被执行人的方式再次主张同样的请求，并在被驳回后提起执行异议之诉，不具有正当性。第二，从仲裁程序的救济途径来看，在仲裁庭裁决驳回中铁物公司关于中车山东公司对润和公司的案涉债务承担连带清偿责任的请求后，依据一裁终局规则，
摘要2：（续）除非该裁决被依法撤销，否则裁决结果具有法律效力，中铁物公司在执行程序中申请追加中车山东公司承担连带清偿责任的行为，其实质是对仲裁裁决结果不服并提出异议，这不符合仲裁程序的救济规则。第三，从或裁或审原则来看，尽管中铁物公司未在仲裁裁决作出后直接就同一纠纷提起诉讼，但由于其在执行异议、执行异议之诉中的请求与仲裁程序中的请求相同，如果人民法院再次予以审理，实质上属于重复审理，违反了或裁或审原则。因此，中铁物公司提起执行异议之诉在本质上属于重复诉讼，本案应当驳回中铁物公司的起诉。但考虑到原审法院驳回了中铁物公司的诉讼请求，尽管在处理结果上与驳回起诉不同，但也未对当事人的权益及仲裁裁决的效力产生实质性影响，故为减轻当事人讼累，节约司法资源，本案可驳回中铁物公司的再审申请。
- 日期： 05-12 08:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权自工程竣工之日计算，案涉工程于2014年1月21日竣工验收，地矿福清分公司2017年4月13日向法院诉请优先受偿权明显超过了六个月除斥期间。即使酌情考虑案涉工程款的实际支付进度，地矿福清分公司与鑫威公司于2014年9月16日确认工程价款，并于2014年10月30日达成《工程款还款协议书》，约定鑫威公司2017年3月30日前分五期支付工程款，同时明确约定“无论哪一期逾期支付，均视为鑫威公司违约，地矿福清分公司可立即要求鑫威公司一次性全额偿还全部所欠工程款及因欠款产生的违约金等款项”。鑫威公司并未按照还款协议约定归还第一期款项，二审法院以第一期款项到期之日作为地矿福清分公司行使建设工程优先受偿权的起算时间，并无不当。鑫威公司与地矿福清分公司之间建设工程施工合同纠纷案件二审已于2018年6月审结，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》于2019年2月1日施行，地矿福清分公司关于本案应适用该司法解释的主张，不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-14 08:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】关于泰正集团公司对欠付工程款是否应当承担连带支付责任的问题。根据已经查明的事实，泰正集团公司在《授权委托书》中明确，其与喜福实业公司为案涉工程项目所有权的共有人，同时授权喜福实业公司代为与中建南方公司签订施工合同。可见，泰正集团公司对其作为《承包合同》的相对方是明知并认可的。喜福实业公司在《承包合同》上的盖章行为具有双重意义，不仅是对其自身作为案涉工程发包方地位的确认，同时亦代表泰正集团公司作出相应的意思表示。《承包合同》对泰正集团公司具有法律约束力。而且，2009年8月15日，泰正集团公司和喜福实业公司共同作为发包人与中建南方公司签订《建设工程施工合同》，虽然该合同仅作为喜福实业公司和泰正集团公司报建用，但能够进一步佐证泰正集团公司对其发包人身份的认可。从合同实际履行情况看，在案涉工程开工报告和竣工验收意见书上，泰正集团公司均作为建设单位盖章确认。在实际施工过程中，有多份往来函件上均盖有泰正集团公司印章。可见，泰正集团公司亦实际参与了《承包合同》的履行。一审判决仅以泰正集团公司未在《承包合同》上盖章为由，认定泰正集团公司对案涉工程欠款不承担连带支付责任，存在错误，本院予以纠正。
【裁判摘要２】超过诉讼时效期间行使抵销权无法律依据——逾期竣工违约金的权利行使与具体确定违约责任大小系两个层次的问题，喜福实业公司主张，在建设工程领域，双方进行工程结算时才对各自违约行为进行统计，确定违约责任，因而逾期竣工违约金的诉讼时效期间应从双方结算之日起算。该主张无法律依据，本院不予支持。．．．．．．根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，债务相互抵销是合同权利义务终止的情形，与债务已经按照约定履行具有相同效力。诉讼时效届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩，当然也可以提出不同意抵销的抗辩，喜福实业公司主张即使反诉超过了诉讼时效期间，其也可以直接行使抵销权，无法律依据。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6193号
【摘要】原审已经查明，泰正公司在《授权委托书》中明确，其与喜福公司为涉案工程项目所有权的共有人、授权喜福公司代为与中建公司签订施工合同，对授权委托书签发之前受委托人以喜福公司名义与中建公司所为之一切民事行为法律效力予以认可。泰正公司和喜福公司共同作为发包人与中建公司签订《建设工程施工合同》，并在施工过程中的多份往来函件上盖章，涉案工程竣工验收意见书载明：“建设单位：重庆泰正（集团）有限公司、重庆喜福置业有限公司"。泰正公司申请再审主张其现不是涉案工程的所有人或共有人，并非合同相对方，不应承担连带责任，但不否认其曾系涉案工程共有人。原审依据查明事实，认定泰正公司实际参与了《承包合同》的履行、《承包合同》对泰正公司具有法律约束力不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。
- 日期： 05-14 14:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案涉《欠条》载明王×的签字紧随坡坡上公司、张×之后，同处于欠款人之下，且其在签字后也披露了个人身份信息，王×的签字形成于坡坡上公司、张×签章之后，应当是以欠款人身份对《欠条》内容予以确认。即王×、张×与龙源坡合作社一并构成债的加入。虽然王×辩称其签字仅是对账而用，但该《欠条》所载内容无法证实该陈述，而王×也未提交其他证据予以佐证。．．．．．．本案中，德业园公司诉请张×、王×承担的是连带担保责任，因其对自身法律关系性质及请求权基础的认知存在一定误解，但并不影响其要求张×、王×承担责任的实质性请求。原判决为减少当事人诉累及诉讼经济原则，认定王×及张×应共同向德业园公司承担案涉欠款及违约金，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-16 08:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认定：根据潘××、曾××、健泰公司三方之间签订的一系列协议及合同，围绕潘××持有的谷铭翠城公司10%股权及相关合同权利，本案存在三个法律关系：一是潘××与曾××之间的股权转让关系；二是曾××与健泰公司之间的合同权利转让关系；三是潘××与健泰公司之间的股权转让关系。在上述法律关系中，潘××系谷铭翠城公司10%股权的持有人及转让方，曾××系第一手受让方；后曾××将其享有的受让郑××及潘××持有的谷铭翠城公司60%股权的合同权利加价1200万元转让给健泰公司，曾××系合同权利转让方，健泰公司为合同权利受让方；健泰公司受让合同权利后，直接与潘××签订股权转让合同，并办理股权过户登记手续，系潘××所持谷铭翠城公司10%股权的真正受让方。二、关于股权转让款的支付主体问题。曾××仅将其享有的合同权利转让给健泰公司，未将合同义务一并转让给健泰公司，且曾××在2010年11月9日及2013年8月28日通过书面方式承认拖欠郑××、潘××股权转让款并承诺与健泰公司结清股权权益转让款后，一次性与郑××、潘××结清欠款，故曾××仍应按照其与潘××签订的《股权转让协议》及补充协议的约定，支付拖欠的款项。．．．．．．故健泰公司系谷铭翠城公司股权的真正受让方。如果健泰公司与潘××不存在股权转让合同关系，则健泰公司取得谷铭翠城公司10%股权欠缺法律及合同依据，故健泰公司的抗辩理由与事实不符，一审法院不予采纳。潘××主张健泰公司应与曾××共同向潘××承担支付股权转让款的义务，一审法院予以采信。
【裁判判摘要２】再审法院认定：《股权转让合同》中约定潘××将其股权转让给健泰公司的意思表示是真实的，并在该约定合法有效的前提下，登记机关才依法为健泰公司将相应的股权变更登记在其名下。此时健泰公司实际从潘××获得出让的股权，《股权转让合同》中有关股权转让的约定履行完毕，健泰公司因此与潘××间形成了因转让股权支付对价的债权债务关系，虽在该合同中约定的股权转让价款虚低，但应当按照在先与曾××约定的真实转让价格支付对价。．．．．．．鉴于上述客观事实和原因，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定和该法第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，本院认为，在健泰公司尚欠股权转让款未付的情形下，
摘要2：（续）潘××要求健泰公司承担曾××欠付的剩余股权转让款518.8万元的给付责任，符合案件事实情况，有事实和法律依据，本院予以支持。
- 日期： 06-03 18:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》载明：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”本案中，李×主张双方口头约定每月销售的次月3日内付款，但未得到恒祥公司认可，缺乏证据支持，本案不存在“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款”，且本案系由恒祥公司向李×出具对账单，由李×确认核对后签章，并非需方经供方同意出具欠款条，故本案不符合适用上述批复的条件，原审适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》认定本案恒祥公司的起诉未超过诉讼时效并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-12 15:32
- 作者：陈其象律师
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专属管辖
摘要1：【裁判摘要】电梯采购合同（含安装、检测）的性质是买卖合同而非建设工程施工合同——本案管辖争议的焦点问题是依据建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷确定管辖法院。建设工程施工合同纠纷，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行，因而按照不动产纠纷确定管辖。本案中，西奥公司与淦升公司签订电梯供货合同，约定淦升公司向西奥公司采购电梯，西奥公司负责供货、安装、检测等。西奥公司履行了相关义务后，因淦升公司拖欠款项产生纠纷。其中，西奥公司向淦升公司出售电梯系案涉合同的主要义务，安装、检测电梯系附随义务，故本案应当依据买卖合同纠纷确定管辖。
摘要2：
- 日期： 09-03 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）基础关系当事人通过出票日期留白的支票进行欠款清偿，其效果使原先确定的基础债务到期日转化为概括性的不确定到期日，并在持票人填写完整出票日期并为提示付款时再行确定，基础债权诉讼时效的起算点也应依此判定；（２）空白支票因出票日期补充记载而确定定，诉讼时效应当从支票退票时起算，而非以结算协议约定的付款之日作为诉讼时效起算点。
摘要2：
- 日期： 09-13 20:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】持票人被拒付后依据基础法律关系对直接前手享有的债权请求权不以持票人享有追索权为前提（债权请求权与追索权系两种互不冲突且互相独立的权利）——本案争议的焦点主要系案涉三张商业承兑汇票载明的15万元款项是否应在货款中予以扣除。本案中，铭泰公司基于其与彩合一公司之间的欠款关系向彩合一公司交付了商业承兑汇票，该票据交付系以清偿双方的债务为目的，汇票的交付并不当然表示原债权债务关系消灭，只有在彩合一公司得到相应付款时，方能认定原债务消灭。现由于付款人拒付的原因导致票据未能成功兑付，故彩合一公司基于双方的基础法律关系向铭泰公司主张付款请求权并无不当。至于铭泰公司所述由于彩合一公司未能及时向其行使追索权导致其丧失对前手的追索权问题，由于本案彩合一公司系基于基础法律关系提起的诉讼而并非行使的票据追索权，故铭泰公司的该抗辩理由不能成立，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 09-24 06:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《民法典》第６２８条规定在未约定付款时间情况下对买受人应付货款时间的规定，即该情况下出卖人可以向买受人主张货款的时间，而非要求出卖人必须在买受人收到标的物或提取标的物单证的同时主张货款，故买受人请求货款的诉讼时效亦不能理解为从上述时间节点起算——《中华人民共和国民法典》第六百二十八条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。该条款系在未约定付款时间情况下对买受人应付货款时间的规定，即该情况下出卖人可以向买受人主张货款的时间，而非要求出卖人必须在买受人收到标的物或提取标的物单证的同时主张货款，故买受人请求货款的诉讼时效亦不能理解为从上述时间节点起算。本案上诉人罗××与被上诉人杜××2013年4月发生买卖行为后，杜××于2013年12月13日向罗××出具了未约定还款方式及期限的欠条。根据最高人民法院1号《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示》答复函的意见，本案诉讼时效期间应从罗××向杜××主张权利时起算，罗××本案请求未超过诉讼时效。
摘要2：
- 日期： 09-29 09:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于本案是否超过诉讼时效的问题｜平煤集团于2008年8月8日最后一次以特快专递的方式向柳江造纸厂催收过欠款，并于2010年7月5日就本案纠纷向一审法院提起诉讼，后申请变更原告为中平能化公司，一审法院将此变更申请告知了柳江造纸厂和两面针纸业公司，并对变更资料进行了质证。虽然一审法院未准许平煤集团的变更申请，但该事实可以证明在平煤集团对柳江造纸厂和两面针纸业公司的诉讼过程中，中平能化公司亦参加主张过权利，可以产生诉讼时效中断的效力，中平能化公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2012)豫法民三终字第00138号
【摘要】权利主体被兼并，被兼并主体向义务人提出履行请求、提起诉讼所具有的诉讼时效中断效力应及于兼并主体——平煤集团于2010年7月5日就本案纠纷，以柳江造纸厂、两面针纸业公司为被告，向原审法院提起诉讼，后发现河南省人民政府已于2009年10月23日，批准同意中平能化公司吸收合并平煤集团并承接及继承了平煤集团的所有职工、资产、负债、权利、义务、业务，遂申请变更原告为中平能化公司，原审法院亦将此变更申请告知了柳江造纸厂和两面针纸业公司，并对变更资料等进行了质证。虽然原审法院未准许平煤集团的变更申请，以平煤集团不具备法人主体资格为由驳回平煤集团的起诉。但该事实可以证明在平煤集团对柳江造纸厂和两面针纸业公司的诉讼过程中，中平能化公司亦参加主张过权利，可以产生诉讼时效中断的效力，中平能化公司本次起诉并未超过诉讼时效。
- 日期： 09-29 12:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：询证具有诉讼时效中断效力——债权人在诉讼时效期间内向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，且《企业询证函》载明欠款金额，该《企业询证函》可以中断诉讼时效。
【注释１】询证函具有诉讼时效中断效力关键审查权利人是否有催收意思以及义务人是否同意履行义务——（１）《最高人民法院关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》表明，“可以表明该询证函既有贷款人追索欠款的意思表示，又体现了借款人对所欠债务的确认”因此诉讼时效中断；（２）从最高院的论述，法院审查询证函之重点，在于询证函是否体现权利人追索欠款及义务人确认债务的意思表示。
【注解２】超过诉讼时效后回复或发送询证函是否构成放弃诉讼时效抗辩权？——（１）诉讼时效届满后，只有义务人表示继续履行义务或实际履行的才引发诉讼时效抗辩权的放弃。（２）诉讼时效期间届满后义务人向权利人发送了询证函但注明“仅用于复核账目，不用于催款结算”，不足以构成新的还款承诺，不构成诉讼时效重新确认。——参考案例：广东省高级人民法院民事裁定书(2017)粤民申8553号；其他参考案例：湖北省高级人民法院民事判决书(2018)鄂民终1399号
摘要2：【注解１】（１）债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函的法律后果，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。——参考案例：重庆市高级人民法院民事判决书(2013)渝高法民终字第00331号；（２）如果债务人在诉讼时效届满后主动发出债务询证函的，应当认定债务人对原债务的重新确认，诉讼时效重新起算。——参考案例：天津市高级人民法院民事裁定书(2018)津民申1203号；（３）参考依据：《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[2003]民二他字第59号）
【注解２】债权人超过诉讼时效向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，不视为推定其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示，也不能视为债务人对原债权的重新确认，不能中断诉讼时效。——参考案例：贵州省安顺市中级人民法院民事判决书(2020)黔04民终1359号
【注释】询证函在债务证明效力上属于证明性书证，不具有直接证明所载内容的证据力，应由法院结合案件具体事实进行判断，对方当事人对于证明性书证所确认的内容有权直接提出异议，无需也不用行使撤销权——（１）债权人发出并经债务人确认的《企业询证函》，在有其他证据佐证，形成有效证据链条的情况下，可作为认定债权债务实际存在的证据；（２）债务人只有在《询证函》上盖章，没有其他证据补强，在债务人提出相反证据进行抗辩的情况下，债权人所主张的事实达不到我国民事诉讼要求的盖然性占优势证明标准，债权人据此所主张的债权便依据不足，此时负有举证责任当事人应承担举证不能的法律后果。
- 日期： 09-29 14:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债务人在债权人发出的《企业询证函》盖章则认定对债务的确认，结合律师函、催收欠款的证据可以认定中断诉讼时效——2012年11月5日，常德电子所在许继公司的《企业询证函》上盖章、第三人彭××在经办人处签名确认，确认截至2012年9月30日被告下欠原告货款1123885元。之后在2012年11月29日-2014年3月12日期间，被告常德电子所陆续支付了55万元的货款，故一审判决常德电子所支付许继公司573885元并无不当。彭××系常德电子所的工作人员，彭××向常德电子所出具的责任书及承诺书是其内部约定，故一审判决常德电子所承担案涉货款清偿责任并无不当。许继公司在一审提供的证人证言、2015年7月、2016年3月车票和住宿票、2017年12月14日的律师函、2017年12月视频资料等催要欠款的证据，相互印证，能够达到中断诉讼时效的证明力，故本案并未超过诉讼时效。
摘要2：
- 日期： 09-29 14:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】虽然询证函载明仅为复核账目之用并非催款结算，但可推定为其认可案涉债务的存在并有归还的意思表示——关于本案起诉是否超过诉讼时效问题。2012年至2017年8月期间，嘉德公司与鞋帽公司之间多次通过询证函互相征询复核案涉欠款数额，虽然询证函载明仅为复核账目之用，并非催款结算，但不论是嘉德公司主动向鞋帽公司声明尚存债务还是针对鞋帽公司的询证确认欠款金额的行为，均可推定为其认可案涉债务的存在并有归还的意思表示。现有证据表明，嘉德公司至迟于2017年8月6日再次向鞋帽公司询证欠款事宜，鞋帽公司亦予以反馈，故鞋帽公司主张债权的诉讼时效起算点应当自2017年8月重新计算，本案之诉并未超过三年诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，嘉德公司关于本案已过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 09-29 14:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人向债务人发出的《企业询证函》含欠款数额，且有要求债务人盖章回函的要求，应当认定债权人向债务人提出要求，可以中断诉讼时效——《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。"据此，当事人一方“提出要求"就会引起诉讼时效中断。“提出要求"解释上当然包括“提出确认债权"之类的意思表示，而不仅仅限于“提出履行要求"。如此，才符合法律规定的本意。因为，“提出确认债权"当然包括主张债权的意思，否则就没必要确认债权。本案中，九州通公司在三精公司《往来账项询证函》写明：截至12月31日我公司应付余额为156,450.74元，并签署日期2月25日。因该询证函载明欠款的截至日期系2013年12月31日，且2015年12月25日，九州通公司又在三精公司的另一份询证函上签字盖章。故九州通公司签署该份询证函的时间只能是2014年2月25日或2015年2月25日。该份询证函及2015年12月25日三精公司向九州通公司发出的《企业询证函》，虽然函件上注明“仅为复合账目之用，并非催款结算"，但发出载有欠款数额的函件，要求九州通公司盖章确认本身，就是债权人三精公司主张债权，否则就不能解释为什么债权人三精公司要求债务人九州通公司盖章确认其债权。案涉《往来账项询证函》及《企业询证函》应当认定为《民法通则》第一百四十条规定可以引起诉讼时效中断的“提出要求"的方式之一。由于案涉《往来账项询证函》、《企业询证函》系在本案诉讼时效期间内发出，九州通公司亦盖章确认，故应认定本案债权诉讼时效中断，其诉讼时效应自2014年2月25日或2015年2月25日及2015年12月25日重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百九十一条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。"《最高人民法院适用民法总则诉讼时效司法解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。"本案中，因三精公司于2015年12月25日向九州通公司发出《企业询证函》，其诉讼时效期间应自2015年12月25日至2018年12月24日。三精公司于2018年10月向法院提起诉讼，其请求未超过诉讼时效期间。
摘要2：
- 日期： 09-29 15:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】权利人多次通过传真方式向义务人发送询证函，而义务人确认后发回的行为可认定为“既有出借人追索欠款的意思表示，又体现了借款人对所欠债务的确认”诉讼时效中断——关于本案《询证函》是否构成诉讼时效中断及本案是否超过诉讼时效。根据原审查明，大晋公司自2010年12月16日至2014年1月16日期间通过传真的方式向对外公司发过多份《询证函》，对外公司确认了《询证函》的记载并在核对无误栏盖章后又传真回复给大晋公司。原审法院鉴于对外公司和大晋公司均对《询证函》中尚欠金额的内容予以确认并加盖公章的事实，参考最高人民法院《关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》（法民二[2001）016号）精神，认定该《询证函》既有出借人追索欠款的意思表示，又体现了借款人对所欠债务的确认，且该函是在借款诉讼时效期限内发出，该《询证函》构成本案《借款协议》诉讼时效的中断。原审法院这一认定具有事实和法律依据，并无不当。对外公司以大晋公司没有提交《询证函》原件而主张《询证函》不具真实性。但根据原审查明，本案《询证函》是以传真方式发送，大晋公司提交的《询证函》是传真件，符合客观实际。虽然对外公司提交了王××的证明材料，但该证明材料中并没有《询证函》不是以传真方式发送的表述，故对《询证函》的真实性不具有证明力。在没有证据证明本案《询证函》的内容和签章存在虚假的情况下，原审法院认定本案《询证函》的真实性并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-29 16:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院根据波澜公司和中船公司相互之间发出的《企业往来询证函》和《往来账款询证函》认定波澜公司与中船公司之间达成新的未约定履行期限的债权债务关系，波澜公司可随时向中船公司主张，其于2017年10月19日以诉讼的形式提出请求未超过诉讼时效期间。但本院注意到，在中船公司发往波澜公司的《企业往来询证函》中明确记载，发函原因为“进行财务报表审计”，目的为“仅为复核往来账款，并非催款结算”，且要求波澜公司将回函直接邮寄至履行审计职责的会计师事务所；在波澜公司发往中船公司的《往来账款询证函》中亦明确记载“为正确反映双方的往来账款金额”，“仅为核对往来账款，并非催款结算”，根据以上记载和意思表示，本院认为，该两份询证函仅为核对双方之前形成的资金往来，不构成新的债权债务关系，亦不构成主张权利的意思表示，一审判决仅依据函中表格所载欠款表述认定在双方之间形成新的债权债务关系依据不足，该事实认定错误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 10-04 15:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人变更新的投资方的申请未获批准不属于诉讼时效中止事由——《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条规定：“有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的‘其他障碍’，诉讼时效中止：（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”科朗曼公司主张自2010年初，其新的投资方申请变更审批被拒，至2011年4月2日，经商务部下文特批后完成审批和工商注册登记，科朗曼公司处于瘫痪状态，没有任何人可以代表公司行使民事权利，且不能行使权利的状况具有客观性，符合诉讼时效中止的相关法律规定。本院认为，对于“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”的理解应当具有上述司法解释规定的严重程度，即构成权利人的主体资格丧失或不确定，以及客观上的不能。经审查，科朗曼公司并不存在客观上不能主张其权利的情形，因为：1.从科朗曼公司举证来看，2010年1月科朗曼公司的股东会、董事会决议，新的投资方及新任管理层2010年1月形成决议，重组公司，解聘原公司董事及经理岑×，并令岑×全面移交公司印章、许可证件、业务资料等。证明在2010年1月科朗曼公司新的的股东会、董事会是可以行使权力的，对涉案磷酸欠款即使不便以诉讼方式主张权利，也可以以催收的方式主张。2.申请人的投资人先后委托无锡开炫律师事务所、北京大成律师事务所向武汉市商务局提交全套变更审批材料，向各级政府部门申诉，直至商务部。同理，申请人的投资人亦可委托律师向被申请人主张权利。3.科朗曼公司在再审申请书中所述新的投资方申请变更审批被拒等理由，均系科朗曼公司所发生的一系列内部事务，并不影响科朗曼公司对外向天辰公司主张权利，故不构成诉讼时效中止的法定事由，科朗曼公司就磷酸项目所涉工程款的请求已超过诉讼时效期间。
摘要2：
- 日期： 10-10 16:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】不当得利举证责任分配｜不仅请求权人需就其主张提供证据，被主张人亦需就其抗辩主张提供证据，人民法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定——根据法律规定，不当得利的构成要件为：一方获利，他方受损，一方受利与他方受损具有因果关系，获利无合法根据。在举证责任分配问题上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，郑×应就洪××取得其诉争8685503元款项构成不当得利的诉请请求提供证据。结合本案案情，认定洪××是否不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有合法依据。从举证责任角度分析，对得利没有合法依据的举证，系对消极事实的证明；权利主张人对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，得利被主张人对消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述司法解释规定精神，对于洪××取得诉争款项是否具有合法依据，不仅郑×需就其主张提供证据，洪××亦需就其抗辩主张提供证据，人民法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。具体到本案，在郑×提交了案涉8685503元真实的银行转账凭证并主张洪××不当得利后，洪××应当就不欠款项或双方存在合作关系等抗辩事由承担初步的举证责任。二审法院简单以不当得利主张人应当对给付欠缺原因的具体情形负举证责任为由，将举证责任完全分配给郑×，并以郑×没有提供其个人向洪叶珊支付款项缺失给付原因，双方公司之间存在着合作经营煤炭关系、个人资金往来与公司之间资金往来存在联系和混同为由，驳回了郑×的诉讼请求，属举证责任分配不当，适用法律错误，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 11-28 16:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】国用土地出让合同日千分之一违约金能否调整？｜法院不宜依职权调整《国有土地使用权出让合同》中约定1‰／日违约金标准——本案再审的争议焦点为：《变更协议》约定的日千分之一违约金是否应予调整。．．．．．．本案违约金所涉欠款既是地方财政收入来源，也是龙泉驿区规划局贯彻中央行政机关的行政意志，事关公共利益，人民法院应当谨慎调整行使违约金的裁量权。虽然《合同法》第一百一十四条规定,违约金过分高于损失的,当事人可以请求调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张违约金过高时,人民法院应以实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量，但是土地使用权出让合同带有一定的行政因素，相较于普通的民事合同具有其特殊性。况且，违约金兼具损失填补功能和惩罚功能，是否调整违约金还应考量具体合同类型及对方当事人的履行情况。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)第七条及《国有土地使用权出让收支管理办法》第三十四条均明确规定，在国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的,应当按日加收违约金额1‰的违约金。上述规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定,系针对国有土地交易市场做出的政策性规定,其目的不仅在于弥补损失,更在于通过发挥违约金的惩罚性功能加强土地市场调控,提高土地利用效率,保证国家及时取得土地收益并投入国家建设。故上述规定体现在土地出让合同中,不属于双方能够任意协商达成的条款,在不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形下,原则上不宜以私法判决的方式否定其效力,亦不宜依职权作出相应调整。本案中，承基公司作为房地产公司在签订《变更协议》时应对协议内容有明确清晰的认知，一旦签署，对双方均具有约束力，同时龙泉驿区规划局已依约完成了合同约定的土地出让义务。因此,对《变更协议》中违约金条款的约定,除非有充足且正当理由,一般不应予以调整。．．．．．． 综上所述，承基公司主张调减违约金事由不能成立，龙泉驿区规划局不存在违约，其主张按照每日1‰支付违约金的请求，符合国家相关规定及双方合同约定，依法应予支持。
摘要2：
- 日期： 12-01 05:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）约定 “本协议自甲乙双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效”，仅有双方公司加盖的公章，没有经双方法定代表人或委托代理人签字，不符合当事人约定的生效条件，且并未付诸实际履行，应当认定该协议尚未生效；（２）解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同不属于可以依法解除的对象；（３）原审认定未生效合同能否解除对当事人债权债务关系未产生实质影响再审法院驳回再审申请——关于二审判决认定案涉协议效力是否存在错误的问题。双方2014年3月7日签订的《协议书》第十二条约定，“本协议自甲乙双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效”。双方当事人明确约定了协议的生效条件是须经双方公司盖章并经法定代表人或委托代理人签字。该协议上仅有双方公司加盖的公章，没有经双方法定代表人或委托代理人签字，协议的签署不符合当事人约定的生效条件。而且在该协议盖章后，并未付诸实际履行。本院认为，在双方当事人没有依约履行协议签订程序，协议尚未达到当事人约定的发生法律效力条件的情况下，应当认定该协议尚未生效。解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同对各方当事人未产生法律效力，不具有相应拘束力，因而不属于可以依法解除的对象。二审判决认为解除合同不以合同生效为前提，系对法律规定的错误适用。在合同缔约程序尚未履行完毕的情况下，该合同内容无论是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，均不能发生法律效力。广鹏物资公司申请再审所持上述协议违法无效的理由虽不能成立，但二审判决解除未生效协议的做法确有不当。在双方当事人关于还款安排的协议未生效的情况下，广鹏物资公司与广鹏房地产公司之间的债权债务，应当仍按照原基础法律关系认定和解决。本案一审、二审判决虽然对上述未生效协议予以解除的做法存在错误，但是认定该协议未生效和解除该协议，对广鹏物资公司与广鹏房地产公司之间的债权债务关系并未产生实质影响。换言之，无论是按照二审判决解除该未生效的合同，还是按照合同未生效来认定诉争协议的效力，都将使双方当事人之间的债权债务关系回归到二审判决判令广鹏物资公司偿还广鹏房地产公司欠款及利息的结果上来。而且，二审判决并未按照诉争协议的内容认定广鹏物资公司应当偿还的欠款数额，而是根据双方之间款项的实际支付、偿还时间，最高按照年利率24%标准计算欠款利息，
摘要2：（续）支持了广鹏房地产公司的部分诉讼请求。因此，对本案进行再审不会对当事人之间权利义务的实质内容产生影响。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，“原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。”为减少当事人诉累，本院对广鹏物资公司的再审申请予以驳回。
- 日期： 12-03 07:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】第三人撤销之诉可以改变原审裁判、调解书内容——《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款规定：“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，北大荒公司的一审诉讼请求是：1、撤销山东省陵县（2011）陵商初字第372号民事判决和山东省德州市中级人民法院（2012）德中商终字第250号民事判决；2、确认与艳阳天公司签订的化肥供销合同合法有效，确认北大荒公司对自己购买的668吨磷酸一铵享有所有权；3、判令蓝星公司返还668吨磷酸一铵的价款2037400元；4、判令蓝星公司赔偿668吨磷酸一铵的价款2037400元的利息损失；5、判令艳阳天公司对北大荒公司的货款本息损失承担连带责任；6、本案诉讼费用由蓝星公司、艳阳天公司共同承担。可见，本案属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第一项规定的情形，人民法院应当改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分。蓝星公司主张本案为第三人撤销之诉，故不应对原审判决进行实体处理，显然与上述司法解释规定不符，因而不能成立。
【裁判摘要２】根据一、二审查明的事实，当陵县人民法院2011年9月17日查封涉案化肥后，9月26日北大荒公司即提出异议，并主张对涉案化肥的所有权。在山东省陵县人民法院驳回其请求后，北大荒公司又向山东省高级人民法院提起上诉。在上诉被驳回后，北大荒公司虽未申请加入山东省陵县人民法院（2011）陵商初字第372号案诉讼，但由于蓝星公司在北大荒公司提出异议并被最终驳回之前，在（2011）陵商初字第372号案中的诉讼请求一直是判令艳阳天公司返还欠款，而非直接指向涉案化肥的所有权，故北大荒公司无法作为第三人参与到诉讼当中。蓝星公司增加了确认涉案化肥的所有权的诉讼请求后，法院并未告知或者通知北大荒公司参于诉讼，北大荒公司无从得知蓝星公司变更了诉讼请求，故并不构成怠于行使权利。因此，北大荒公司未参与相应诉讼主张涉案化肥的所有权，应属“不能归责于本人的事由”，
摘要2：（续）二审判决认定山东省陵县人民法院（2011）陵商初字第372号和山东省德州市中级人民法院（2012）德中商终字第250号案件审理过程中未采取适当措施对北大荒公司的权利进行救济而程序违法，并无不当。
【裁判摘要３】（１）第二审程序裁定发回重审的处理并非对案件的实体审理，在一审法院对该案件作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员无需回避；（２）一审裁定驳回起诉，二审指令再审，可参照适用发回重审后再进入二审不需回避的规定——《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”其基本精神是对于已经参加过同一案件实体审理的审判人员，为了避免先入为主等原因从而对公正审理案件产生影响，其应当在该案的其他程序审判时予以回避，但由于第二审程序裁定发回重审的处理，并非对案件的实体审理，故在一审法院对该案件作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员无需回避。．．．．．．指令再审与发回重审在适用上的主要区别在于，在一审法院已经进行过审理，而二审法院认定应当由一审法院重新审的，适用发回重审；而在一审法院裁定驳回起诉时，由于该院实际上并没有对案件进行过审理，故二审法院裁定一审法院审理案件，当然就不存在发回一审法院重新审理的问题，而属于指令一审法院审理。但在实质上，两者的效果并无不同，均为由一审法院对该案进行审理；而且，二审法院作出发回重审或指令审理的裁定，在程序上均未对案件进行实体审理。因此，本案的情形，符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条但书规定的基本精神，可参照发回重审后再进入二审不需要回避的规定适用，左××作为合议庭组成人员参加本案二审，并不构成法律规定的依法应当回避的审判人员没有回避的情形。
【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2016)鲁民终1192号