- 日期： 12-21 10:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二建公司对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题｜《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可在建设工程价款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉整体工程于2014年4月1日竣工，但双方当事人一直未就整体工程款的结算达成一致意见。在二建公司主张的工程款债权尚未确定的情况下，金桂公司应当给付的工程款数额亦无法确定。本案中，二建公司并无超过法定期限主张工程价款优先受偿权的情形。
摘要2：【解读１】2009年8月14日，金桂公司与二建公司签署《会议纪要》，决定工程进度款的支付、工程验收、工程结算均按单位工程进行；工程进度款按月支付各单位工程已完成工程量的80%，各单位工程验收合格及结算后28天内支付到该单位工程已完成工程量的95%，余5%一年内支付完毕。
【解读２】本案双方在起诉前一直存在双方结算的事实（详见一审查明事实：“（八）关于双方对工程造价结算的事实“）
- 日期： 12-21 20:08
- 作者：陈其象律师
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作品
摘要1：解读：司法实践中将实用艺术作品作为美术作品予以保护——（１）实用艺术作品兼具实用性和艺术性，可以同时获得《专利法》《商标法》《著作权法》的保护；（２）《著作权法》保护实用艺术作品并非保护其实用功能，而是保护实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分。
摘要2：【注解】专利失效后不影响其作为著作权的保护对象进行保护｜在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护。——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏知民终字第00037号
- 日期： 12-21 20:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护——涉案专利图片系将菊花花叶变形组合而成，具有独创性，构成我国著作权法意义上的美术作品。．．．．．．至于专利图案与美术作品的关系，显然不可一概而论，但可以确定的是，申请外观设计专利的图案如果符合我国著作权法规定的作品的构成要件，当然可以获得我国著作权法的保护，对此我国著作权法或者专利法均无例外规定。．．．．．．如果在同一客体上存在多种民事权利，每一种民事权利及其相应的义务应当由相应的法律分别进行规制和调整。以涉案图案为例，不论涉案外观设计专利权是否在法定保护期内，如果未经特普丽公司许可将该图案用作某产品（服务）的广告宣传，该行为显然侵害了特普丽公司的著作权，特普丽公司可以依据著作权法主张侵权者承担相应的民事责任。如果因为该图案已被授予外观设计专利权而对其著作权不予保护，则意味着这两种民事权利相互排斥、不能并存，这既无法律依据，也必然阻碍作品这种智力成果的使用及传播，与著作权法的根本宗旨相悖，也不符合社会公众的根本利益。就本案而言，在涉案专利权失效之前，特普丽公司基于涉案图案取得的著作权和外观设计专利权分别受到我国著作权法和专利法的保护，其他人如果实施了侵权行为，特普丽公司有权依照著作权法或者专利法追究其民事责任。．．．．．．专利权终止后，权利客体进入公有领域，公众可以自由使用，这一规则应该主要适用于我国专利法规定的发明专利和实用新型专利，因为这两种专利权的客体都是供工业应用的技术方案，一般不属于文学、艺术或科学作品，不会获得专利权之外的其他民事权利，故在其专利权终止后，成为公众可以自由使用的公共资源。而在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护。
摘要2：
- 日期： 12-22 14:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】委托人未事前同意或事后追认，特别授权的律师代签协议放弃部分款项须赔偿——律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。本案中，泽×所指派的律师袁××在赵×案件和赵×案件执行过程中以姜×的名义签订执行和解协议，基于袁××是特别授权，就外部相对人而言，执行和解协议对姜×发生法律效力，但并不影响姜×在代理人存在不当行为时对内享有向代理人索赔的权利。袁××在执行和解协议中放弃部分款项，现并无证据证明得到了姜×的事前同意或事后追认，故一、二审判决将放弃款项数额认定为损失判令泽×所承担赔偿责任，并无不当。
摘要2：【案号】江苏省镇江市中级人民法院民事判决书(2019)苏11民终3734号
【摘要】《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款规定“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国律师法》（2012修正）第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”。．．．．．．．上述赵×１、赵×２两案执行中，泽×所指派律师袁××代理姜×参与执行和解，在泽×所没有证据证明征得案件当事人姜×同意的情况下，对执行案件标的数额作出较大减让，致使案件当事人姜×的利益明显受损。因此，原审法院认定泽×所应当向姜×承担赔偿责任并无不当。泽×所上诉主张其指派的律师袁××代理姜×系特别授权，在执行和解中，无需征得当事人同意的问题，本院认为，姜×特别授权泽×所律师袁××代理案件，袁××有权在案件执行中对相关执行事项行使特别授权代理权，但是，在该委托代理关系中，袁××行使代理权不当，造成姜×损失的，应当向姜×承担赔偿责任。
- 日期： 12-25 08:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】成立于民法典施行前的合同约定履行持续至民法典施行后，争议发生在民法典实施前应适用当时法律、司法解释规定——本案为技术开发合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条的规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案中，合作协议及转让协议均成立于民法典施行前，协议约定履行持续至民法典施行后，但履行合同争议于民法典施行前亦已发生，应适用当时的法律、司法解释的规定，故本案适用《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)及相关法律、司法解释的规定。
【裁判摘要２】（１）不安抗辩权是抗辩权而非请求权；（２）行使不安抗辩权的前提是有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力；（３）在行使不安抗辩权后，应及时通知对方当事人，在对方当事人既未提供担保，也不能证明自己的履行能力的情况下，行使不安抗辩权的当事人方有权解除合同——首先，不安抗辩权是先履行债务一方当事人对抗另一方当事人请求权的抗辩权，并非请求权。．．．．．．即转让协议各方对于处理专利侵权相关问题已达成一致意见。此后至2018年涉案项目取得《药物临床试验批件》前，景峰公司未就专利侵权问题再向纳尼亚公司提出异议，而至此时，本案所涉阶段开发费用300万元付款条件尚未成就，纳尼亚公司尚不享有付款请求权，故景峰公司亦不享有不安抗辩权。其次，行使不安抗辩权的前提是有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力。．．．．．．由上可知，景峰公司未能提供确切证据证明纳尼亚公司因存在专利侵权问题而丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其主张享有不安抗辩权的前提条件尚未成立，对其该项主张，本院不予支持。再次，即使依景峰公司主张，其享有不安抗辩权，根据前述合同法规定，在行使不安抗辩权后，应及时通知对方当事人，在对方当事人既未提供担保，也不能证明自己的履行能力的情况下，行使不安抗辩权的当事人方有权解除合同。本案中，如前所述，景峰公司在2016年9月签订转让协议至2018年6月取得《药物临床试验批件》期间，未提供证据证明曾就专利侵权问题向纳尼亚公司提出异议。此后，在纳尼亚公司请求其支付300万元阶段开发费用时，
摘要2：（续）景峰公司亦未以专利侵权问题提出抗辩，并在2018年8月23日向纳尼亚公司发送的《合同沟通函》中作出以其他项目款项抵顶涉案合同款的意思表示，故其未及时通知纳尼亚公司，且未要求纳尼亚公司提供担保，缺乏行使不安抗辩权的构成要件，景峰公司现以行使不安抗辩权为由拒付款项，并主张解除合同、返还已付款项，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
- 日期： 12-25 09:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【法律问题】诉中申请财产保全有无错误的判断
【裁判观点】民事诉讼法第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据民事诉讼的性质特点与基本原则，是否错误的判断要素大体指向恰当的市场主体审慎、基本的商业伦理道德，以及公平的市场竞争秩序。在侵害专利权纠纷案件中，因专利权效力稳定性和权利边界清晰性弱于普通物权、技术事实查明较为复杂、侵权判断专业性较强等特点，对申请财产保全有无错误的判断应注意此类纠纷区别于一般民事侵权纠纷的较高特殊性，需结合案件具体事实予以分析。具体到实用新型专利侵权纠纷中的财产保全申请，需着重考察的判断因素应聚焦于专利效力本身的稳定性，以审查申请行为是否符合审慎原则，进而判定申请财产保全有无民事诉讼法第一百零五条项下的“错误”。
摘要2：【裁判摘要１】生效文书作出后未及时申请解除保全构成保全错误——首先，关于提出保全申请时专利权人的审慎程度。涉案专利为实用新型，专利行政部门在授权程序中仅予形式审查，并不进行实质审查，司法实践中实用新型专利的效力稳定性相对较弱。动一公司本应在申请冻结朗辉公司银行存款前及时向专利行政主管部门申请出具专利权评价报告，并向法院提交该报告以证明其专利效力稳定性。但动一公司却在冻结200万元银行存款后才提出前述申请，其申请时点有不妥之处。其次，关于采取保全措施后涉案专利的效力稳定性。根据2017年6月30日国家知识产权局作出的专利权评价报告，涉案专利的全部权利要求1-4均不符合授予专利权条件。虽然该评价报告本身未否定涉案专利效力，但该报告进一步印证了涉案专利效力缺乏稳定性。再者，关于专利权人知晓涉案专利效力稳定性程度后的行为。动一公司在获取该评价报告后本应根据诚信原则及时进行信息披露并申请法院解除对银行存款的冻结，但动一公司直至本案二审程序终结后才申请解除，该长期不作为进一步违反了前述审慎原则，其行为具有明显可责性。最后，关于涉案专利的最终效力。动一公司在关联诉讼中主张保护的全部权利要求均被无效，该最终行政决定再一次印证了涉案专利效力的稳定性存在较大瑕疵，也因此反映出动一公司申请冻结朗辉公司银行账户的行为有失审慎。综上四点，动一公司申请冻结朗辉公司200万银行存款且未及时申请解除的行为违反了前述审慎原则，应被视为民事诉讼法第一百零五条项下的“申请错误”。
【裁判摘要２】保全银行存款错误的损失为贷款利息减去活期利息之差额——在该款项被冻结期间，朗辉公司必须支出的全部贷款利息减去被冻结款项活期利息之差额即属朗辉公司的净损失。在冻结银行存款的财产保全申请依法被认定为错误申请的情形下，该损失应当由错误申请人动一公司承担。
- 日期： 12-25 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】公司法定代表人的任免、股东的变更均为内部自治事项，原则上应通过公司自治程序完成，法院应审慎介入公司内部治理事务，只有权利存在救济的必要且无其他途径予以救济时，司法才有必要予以适当干预——第一，《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。公司法定代表人的任免、股东的变更均为内部自治事项，原则上应通过公司自治程序完成，法院应审慎介入公司内部治理事务，只有权利存在救济的必要且无其他途径予以救济时，司法才有必要予以适当干预。本案中，伊××未举证证明都宏公司因经营管理需要变更法定代表人的必要性，伊××作为都宏公司的法定代表人，且系都宏公司持股比例100%的股东，可以通过公司内部自治程序或公司解散后的清算等程序实现其权利救济，现阶段不属于必须由法院判决涤除方能获得救济的情形。第二，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，对债权人有信赖利益，法定代表人的涤除，既要平衡各方利益，也要有利于对公司债权人权益的保护。伊××作为都宏公司的股东、执行董事，系对外公示的都宏公司法定代表人，伊××主张其仅系都宏公司挂名登记的法定代表人，但直至都宏公司被法院强制执行、伊××作为法定代表人被采取相应限制措施后，伊××才诉请进行法定代表人涤除，现阶段涤除伊××法定代表人身份不利于对公司债权人权益的保护。
摘要2：
- 日期： 12-25 10:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）原法定代表人不能通过公司股东会决议完成其法定代表人身份的涤除，原法定代表人诉请涤除登记属于人民法院受理民事诉讼的范围；（２）可以通过公司解散后的清算等程序实现其权利救济，现阶段不属于必须由法院判决涤除方能获得救济的情形——其一，《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。公司法定代表人的任免、股东的变更均为内部自治事项，原则上应通过公司自治程序完成。但是，国奥乡村公司两股东失去人合的基础，无法形成有效的股东会决议，周英×不能通过公司股东会决议完成其法定代表人身份的涤除。若人民法院不予受理周×的起诉,则周×因此所承受的法律风险将持续存在。故,周×对国奥乡村公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求具有诉的利益,该纠纷系平等主体之间的民事争议,属于人民法院受理民事诉讼的范围。对聚宝氧公司关于驳回周×起诉的上诉主张，本院不予支持。但法院应审慎介入公司内部治理事务，只有权利存在救济的必要且无其他途径予以救济时，司法才有必要予以适当干预。其二，首先，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，对债权人有信赖利益，法定代表人的涤除，既要平衡各方利益，也要有利于对公司债权人权益的保护。．．．．．．其次，国奥乡村公司已被法院判令解散不再经营，缺乏因经营管理需要变更法定代表人的必要性。．．．．．．因此，综合各方权益，现阶段涤除周×法定代表人身份依据不足，亦不利于公司债权人权益的保护。其三，法定代表人的涤除，还应考量是否存在其他救济途径。人民法院受理强制清算申请并指定清算组后，法定代表人的相应职权由清算组行使。公司清算结束后，清算组注销公司登记，公司终止，周×法定代表人的身份自然涤除。周×可以通过公司解散后的清算等程序实现其权利救济，现阶段不属于必须由法院判决涤除方能获得救济的情形。因此，周×关于变更登记的诉讼请求依据不足，应予驳回。
摘要2：
- 日期： 12-25 10:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】法定代表人离职请求涤除变更登记不予支持——本案的争议焦点在于钱××在玖创公司的相关职务是否因其离职而解除；钱××要求玖创公司办理涤除及变更法定代表人登记的诉请能否得到支持。首先，钱××在玖创公司的董事、董事长、法定代表人身份系依据玖创公司章程由股东大会、董事会选举并经依法登记而取得，故其要求解除上述身份，亦应遵循公司章程的规定。根据玖创公司章程第二十七条的规定，玖创公司的法定代表人由董事长担任，因此，钱××不再担任玖创公司法定代表人的前提是其不再担任该公司的董事长。而玖创公司的董事长系由董事会从董事中选举产生，关于董事的任职资格公司章程虽未作详细规定，但从章程第十条的规定不难理解，董事的任职人员并不限定于公司员工范围内。同时，玖创公司章程第十七条规定，公司设董事会，其成员为8人，任期三年，由股东大会选举产生；董事任期届满，可以连任；董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。由此，钱××从玖创公司离职或者其董事任期届满，均不构成其董事职务乃至董事长职务的当然解除。基于公司法定代表人由董事长担任的规定，在钱××的董事长职务未解除的情况下，其仍须继续担任法定代表人职务。因此，钱××要求法院确认其自2018年1月18日(即从玖创公司离职的时间)起不再担任玖创公司董事、法定代表人、董事长职务的诉讼请求，缺乏法律依据和章程依据，本院难以支持。其次，根据《公司登记管理条例》的相关规定，法定代表人属于公司登记的必备事项，不能在外观登记上出现空缺或者待定状态。在公司尚未推选新的法定代表人之前，法院迳行判决涤除现任法定代表人，则必然会产生新任法定代表人人选确定这一未决事项，而该事项并不属于可以通过法院或登记机关指任所能解决的事项，法定代表人的变更或者人选的确定，属于公司法人内部治理事项，仍须公司意思机关的决策而定。曾某并非玖创公司董事会选举的董事长，钱××要求法院判令将玖创公司的法定代表人变更登记为曾某，有违公司自治的原则，本院难以支持。因此，在公司未明确继后法定代表人人选的情况下，法院判决涤除现任法定代表人的登记事项，将会面临执行上的障碍，基于以上因素考虑，本院对钱××要求玖创公司办理涤除其作为玖创公司法定代表人的登记的诉请亦不予支持。
摘要2：（续）最后，需要指出的是，法定代表人作为公司意志的实现者，对外代表公司行使职权，对内全面负责公司的经营管理，并将公司投资者的意志在公司中贯彻执行，故在公司治理和经营中发挥着至关重要的作用。钱××已从玖创公司离职多年，实际上无法有效履职，这对于公司的正常经营和治理有害而无利，从两次股东大会和董事会的记录内容亦可看出，法定代表人无法履职已对公司的正常经营以及股东诉求的实现造成了一定的影响，故公司股东应当尽快选举出新的董事，并进而由董事会选举出董事长以担任法定代表人，公司股东之间的矛盾不应成为法定代表人变更的阻却事由。
- 日期： 12-26 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）劳动者要求在离职证明中写明其劳动合同期限确有依据；（２）公司应在离职证明即解除劳动合同证明中写明劳动者工作岗位经历；（３）离职证明不得添注离职原因等信息（公司在离职证明中写明离职原因未违反法律禁止性规定，亦难以认定该内容对劳动者产生不利影响，但在劳动者有异议情况下公司宜不写入相关内容为妥）——《劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、解除或者终止的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。本案中，欧图公司在余×离职后虽向其出具交付了离职证明即解除劳动合同证明，但余×对该证明内容持有异议，主张欧图公司未在离职证明中写明劳动合同期限、所写工作岗位有误且所使用英文未经翻译、对其实际入职时间所述不当、附加写入一项非法定的缺乏事实依据之内容，不符合法律规定。本院对此分析如下：关于劳动合同期限，依据已查明事实，余×于2014年3月28日方首次与欧图公司签订无固定期限劳动合同，双方自2014年4月1日起建立劳动关系，在此之前余×系通过外服公司派遣至欧图公司工作，对照《劳动合同法实施条例》第二十四条有关解除或终止劳动合同证明应写明内容之规定，余×要求在离职证明中写明其劳动合同期限，确有依据。关于工作岗位，欧图公司就余×原所处质量控制主管岗位已撤销、余×的职位变更为高级质量控制员之主张提供了2020年6月18日董事会决议、2020年7月29日电子邮件等证据予以佐证，余×虽对此持有异议，但依据2020年9月7日余×申请仲裁提出恢复劳动合同约定的原岗位之请求、仲裁委员会经审查决定对该请求不予受理等事实以及余×有关其在恢复劳动关系后的工作内容存在变化之自述，实难认定余×自2020年8月3日起仍从事质量控制主管工作。余×主张其工作岗位未发生变化，始终为质量控制主管，要求欧图公司仅按照劳动合同所约定工作岗位出具离职证明，缺乏事实依据。但需要指出的是，从《劳动合同法实施条例》第二十四条对解除、终止劳动合同证明法定内容之设置看，相关证明除证明劳动者与用人单位劳动关系之终结外，亦有证明劳动者工作经历、专业技能之功用。虽然余×在双方劳动合同解除时未从事质量控制主管岗位工作，但从余×在欧图公司处的工作经历看，其长期担任质量控制主管，在2021年12月31日离职前调岗至高级质量控制员岗位仅一年余，
摘要2：（续）如欧图公司仅在离职证明中列明余×离职前工作岗位，显难以全面反映余×的实际工作经验、岗位工作能力。同时，欧图公司本系中华人民共和国境内企业，我国通用文字亦为规范汉字，在余×持有异议的情况下，欧图公司仅以英文名称列明余雷岗位，亦有不妥。故，就本案实际情况而言，欧图公司应在离职证明即解除劳动合同证明中以规范汉字写明余×包括质量控制主管在内的工作岗位经历。关于余×在欧图公司处的入职时间，依据余雷所述的2000年10月1日前后之工作单位及在案证据，实难认定余×所称的1995年8月1日至2000年9月30日工作经历属于离职证明应写明的本单位工作年限范畴，故对余×该异议，本院不予采纳。关于余×对离职证明中所载“由于业务整合的原因经公司决定停止部门所有业务”之异议，欧图公司在离职证明中写明离职原因未违反法律禁止性规定，亦难以认定该内容对余×产生不利影响，但结合解除或终止劳动合同证明的实际用途以及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第15条有关用人单位出具的终止、解除劳动合同证明书“应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作”“如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因”之规定，在余×有异议情况下，欧图公司宜不写入相关内容为妥。
【解读１】余×向一审法院起诉请求：1.欧图公司向余×出具符合法律规定的离职证明；2.欧图公司向余×支付延误出具符合法律规定的离职证明对余雷重新就业权益的损害赔偿，赔偿金额从离职当日起至出具符合法律规定的离职证明履行日每月33,000元。
【解读２】二审判决公司于本判决生效之日起十日内向余×出具符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的离职证明(解除劳动合同证明)；
- 日期： 12-26 16:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——参与“掰手腕”受伤的自甘风险认定及其责任承担
【裁判摘要】首先，“掰手腕”活动是一种较为常见的文体活动，该活动本身具有一定的风险性，不为法律所禁止也不违背社会公序良俗。其次，曾某是在曾某某第二次邀请下参加了“掰手腕”活动，未有相应证据证明曾某某存在强迫曾某参加活动的情况发生。最后，曾某与曾某某均系成年人，在本案中并未有证据反映曾某某对曾某损害的发生存在故意或重大过失。综上，曾某在知晓“掰手腕”活动可能存在风险的情况下，自愿参加活动，一审认定曾某某不承担责任并无不当。关于某发型店是否应承担赔偿责任的问题。“掰手腕”活动是一种较为常见的文体活动，不为法律所禁止也不违背社会公序良俗，某发型店没有禁止的义务，因此不应承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 12-26 22:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】投标保证保险性质属于投标保证金——1.本案讼争的投标保证保险的性质。《中华人民共和国保险法》第九十五条第（二）项规定，财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。本案投标人畅跃公司向保险人汇友保险社投保的是投标保证保险，故本案应为保证保险合同纠纷，《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【（2006）民二他字第43号】指出，保证保险合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示，保证保险合同的性质上仍然应属于保险合同，纵观汇友保险社所提供的《汇友相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，汇友保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定，而不适用担保法关于保证担保的规定。2.汇友保险社应承担的责任形式问题。首先，《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条约定，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标建设工程投标的过程中，发生以下列明的保险事故，被保险人可向保险人提出索赔，保险人依据本保险合同的约定，在保险金额内承担损失赔偿责任，该条款第（二）项为投保人与其他投标人相互串通投标。可见投标保证保险合同以保险的形式替代了投标保证金的作用。其次，参照《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。可见，投标保证金具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则的特征，法律性质应为立约定金。因此，投标保证保险替代投标保证金这一功能，在投标人违反了招投标合同的约定及上述招投标法律法规的规定时，应当由保险人以保险责任替代承担上述的定金保证责任，否则与投标保证保险这一新保险险种设定初衷相违背。因此，本案中，畅跃公司按连发公司《招标文件》中的规定，向连发公司以汇友保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标，表明其愿接受《招标文件》各项规定的约束，是真实的意思表示，其行为合法、有效。
摘要2：（续）由于发生了《招标文件》约定的保险事由，保险人应当承担保险责任，保险责任并不以投保人即投标人的履行招投标合同义务为前提，保险人不具有先诉抗辩权，汇友保险社主张应先由投标人承担支付投标保证金为保险赔付前置条件的理由不能成立，畅跃公司因以投标保证保险合同的方式缴纳了投标保证金，已经履行了招投标合同的该部分合同义务，无需再行承担支付投标保证金的义务，至于汇友保险社承担保险责任后能否向畅跃公司追偿，属于另一法律关系，本案不予处理。另外，投标保证保险与投标保证金的法律性质相同，均适用定金罚则的规定，本案投标保证金符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%"的规定，其主张应当调整违约金的理由亦不能成立。
- 日期： 12-26 23:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原告辽宁×××××装备制造有限公司参与被告××纸业（××××）有限公司建设项目的投标，并按《招标文件》的要求向被告××纸业（××××）有限公司交纳投标保证金90万元，在确定未能中标后，被告××纸业（××××）有限公司应向未中标的原告辽宁×××××装备制造有限公司退还投标保证金90万元。就投标保证金的退还时间，《招标文件》约定应于签订合同后30日内无息退还，但该约定违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后五日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，应视为无效，被告国泰纸业（唐山曹妃甸）××纸业（××××）有限公司应于与中标方签订合同后五日内（即2014年10月1日前）向原告辽宁××××装备制造有限公司退还投标保证金及银行同期存款利息。原告辽宁×××××装备制造有限公司未要求该期间的利息，属于其自行放弃权利；被告××纸业（××××）有限公司未能在该期间内返还投标保证金，应自2014年10月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告辽宁×××××装备制造有限公司支付利息。
摘要2：
- 日期： 12-27 09:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于物业服务资质证书问题。物业服务企业资质证书并非物业服务合同有效的必要条件，且根据《国务院关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事顶的决定》(国发﹝2017﹞7号)，取消的事项目录中包括物业服务企业一级及以下资质认定。《住房城乡建设部办公厅关于做好取消物业服务企业资质核定相关工作的通知》(建办房﹝2017﹞75号)第一条规定，各地不再受理物业服务企业资质核定申请和资质变更、更换、补证申请，不得以任何方式要求将原核定的物业服务企业资质作为承接物业管理业务的条件。因此，蒋××、梁××以××公司不具备物业服务资质为由拒付物业费，亦无依据。
摘要2：
- 日期： 12-27 21:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以合法形式掩盖非法目的的招投标中介合同无效——原判认定天勤公司与信雅达公司签订的《合作协议书》为居间合同并无不当，双方当事人对此亦无异议。从合同内容看，双方签订协议的目的是天勤公司使用其人脉等关系进行活动，在招标方××宝鸡第二发电厂与投标方信雅达公司之间建立联系，为信雅达公司在投标中获取优势，确保招投标双方签订承包合同，为此天勤公司履行合同后可获得一定的经济效益。天勤公司主张其已履行合同并要求依法判令信雅达公司支付咨询费等相关费用，但天勤公司未向法庭提交证明其已履行合同及为履行合同所花费的咨询服务劳务等相关费用的证据。同时，本案所涉宝鸡二电项目是××宝鸡第二发电厂以招投标方式进行发包、属于公开招标的项目。《中华人民共和国招投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第三十八条第二款规定：“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。”根据上述规定，公开招标过程中，除招投标正常程序外，并不允许招标人与投标人进行私下接触、串通等行为。天勤公司与信雅达公司签订的《合作协议书》中关于天勤公司向信雅达公司提供投标方××宝鸡第二发电厂2×600mw项目决策人信息、负责运作与该项目业主及决策方的关系，以确保中标等内容，与《中华人民共和国招投标法》的相关规定不符，也与招投标活动应遵循的“公开、公平、公正”原则相悖，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-27 21:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】投标文件创建标识码或制作机器码相同，视为其串通投标——《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。基于串通投标行为隐蔽性强，法律对于具有特定客观外在表现形式的行为采用法律拟制的技术，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2019修订)第四十条规定：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；(五)不同投标人的投标文件相互混装；(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。具体到本案，森×经营部的相关行为应视为与其他投标人相互串通投标，理由如下：《招标文件》第三卷评标办法明确规定不同投标人的投标文件创建标识码或制作机器码相同，视为其串通投标。华润集团守正网开评标系统截图显示，森×经营部于2020年12月3日8:03投标，昊×公司于2020年12月3日8:31投标，森×经营部与昊×公司的投标文件制作机器码相同。庭审中森×经营部亦认可与昊×公司用同一台电脑安装的软件制作投标。一审证人冯某陈述森×经营部投完标之后，昊×公司借用其电脑投标，但开标系统截图显示森×经营部提交营业执照是昊×公司的营业执照。且森×经营部和昊×公司投标人基本情况表中胡××是森×经营部的投标联系人，同时也是昊×公司的技术负责人。故森×经营部与昊×公司在投标文件制作地址、参与人员、材料混装等方面均存在令人产生合理怀疑的内容，其行为不仅符合前述实施条例中不同投标人的投标文件交由同一单位制作、不同投标人的投标文件相互混装的构成要件，亦符合案涉《招标文件》规定视为串通投标的情形。
摘要2：
- 日期： 12-28 08:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商铺能否对抗建设工程价款优先受偿权？｜（１）购房消费者享有比建设工程价款优先受偿权更优权利；（２）商铺目的是投资而非用于居住，不足以对抗承包人享有的建设工程价款优先受偿权，不能适用《执行异议和复议规定》第29条规定——建设工程价款优先受偿权类似于留置权人的优先受偿权，基于承包人是工程的实际施工人，其对发包人享有的工程价款已物化到了工程本身，故对于工程享有的优先权优于抵押权和其他债权。纳建公司是因工程款纠纷提起诉讼，在诉讼中申请对涉案商铺进行查封才导致的本案执行异议之诉，原审中纳建公司已在工程价款优先受偿权的有效请求期限内提起诉讼，并经生效判决确认对案涉商铺折价或拍卖价款享有优先受偿权。原判未注意到该事实将纳建公司申请执行的债权作为普通的金钱债权予以审查，错误适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分价款的消费者应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受到消费者权益保护法的保护。消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，才能称为上述批复中的消费者，才享有比建设工程价款优先受偿权更优的权利。徐×购买的是商铺，目的是投资，并非用于居住，其享有的权利并不足以对抗纳建公司享有的建设工程价款优先受偿权,因此，本案也不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。
摘要2：
- 日期： 12-28 09:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】双方前期均积极履约，后期因分歧导致无法继续履约应认定均未违约且无权要求对方承担违约责任——根据本案查明的事实，双方在签订本案合同前，已就涉案软件具备的相关开发事项进行了磋商，并在协商一致的基础上签订了涉案合同，就开发功能模块、款项支付方式、交付与验收、违约责任等相关合同条款进行了约定。．．．．．．前期双方合作较好，为实现合同目的共同做了许多工作。但到2018年9月底10月初，双方围绕涉案软件二次开发的需求和成本控制产生争议，蜂群公司作为委托方进一步明晰了需求，而自然一度公司考量到要完成蜂群公司的需求，将比双方签订的涉案合同及附件所确定的二次开发的内容增加大量的研发成本，双方也曾通过书面函件等的方式进行了沟通，但未达成一致意见，由此导致涉案合同无法继续履行，双方也无法完成后续的测试和验收工作。综观整个合同的履行过程，双方前期均投入大量的人力物力积极履行涉案合同，不存在一方有意怠于履行合同的情形。后期因双方在明晰二次开发需求基础上，无法就增加的成本达成一致意见导致涉案合同无法继续履行，该结果无法完全归咎于合同任何一方。故原审法院认定双方在履行涉案合同时均不存在违约，难言不当，双方均无权要求对方承担违约责任。因双方二审中对解除涉案合同均不持异议，故对于在合同履行过程中双方均已支出的财产部分，应由双方共同分担。关于分摊比例，应综合考虑涉案合同约定、实际履行情况、涉案软件性质及双方的成本投入等因素予以认定。
摘要2：
- 日期： 12-28 20:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以他人名义投标的中标无效｜本案中投保人虽然是装备公司，但是购标、投标、签约、履约实际由成套公司工作人员办理，购买、交付设备等买卖合同主义务均由成套公司完成，据此认定装备公司存在为他人代为投标和履行的弄虚作假行为——本案再审的争议焦点是污水治理公司与环境装备公司签订的《建设工程设备采购合同》是否有效。根据本案查明的事实，首先，在环境装备公司投标过程中，阀安龙公司职员郭××作为联系人在《购标书登记表》上签名购买招标文件；在环境装备公司提交的投标文件第1页“投标书”中，环境装备公司写明“我方广东省环境工程装备总公司作为投标人正式授权郭××、销售经理代表我方进行有关本投标的一切事宜”。其次，在环境装备公司中标后，环境装备公司于2010年2月8日授权郭××领取《中标通知书》，授权书中仍写明郭××是环境装备公司销售经理；环境装备公司于2010年2月8日收到《中标通知书》，次日即出具《委托书》给阀安龙公司，将其中标的广州市猎德污水处理系统四期厂区工程第二批设备采购第一包矩形沉淀池刮泥机及附属设备项目，委托阀安龙公司代为采购和签订采购合同并办理验货手续；阀安龙公司以自己的名义分别于2010年3月5日、2010年3月10日和宝利金公司、无锡通用公司签订了采购合同，同年4月7日阀安龙公司向无锡通用公司支付了预付金174万元；阀安龙公司职员陈××多次出席相关会议，与污水治理公司协商交货时间等。以上事实表明，环境装备公司在投标过程中隐瞒了郭××是阀安龙公司职员的身份，授权郭××以销售经理的身份代表环境装备公司进行有关投标的一切事宜，中标后又立即出具《委托书》将其中标项目委托阀安龙公司履行，且未将委托情况向污水治理公司说明，该名为委托的行为明显违背污水治理公司确定环境装备公司为中标人的招标目的。原二审判决认为“只要环境装备公司向污水治理公司交付的是约定供应商的设备，那么无论由谁去购买该批设备都不会损害污水治理公司的利益，也不会改变这些设备的性能，对合同履行并无实质影响”不当，应予纠正。环境装备公司在再审中称阀安龙公司也具备投标人资格，无需借用其名义进行投标。是否具备投标人资格与是否能成为中标人是两个问题，在均具有投标人资格的投标人之间，也存在实力、资信等方面的差异，环境装备公司该辩称理据不足。环境装备公司在一审中辩称委托阀安龙公司代签合同、代办验货，
摘要2：（续）仅是从商业的角度降低采购价格和由阀安龙公司人员提供纯劳务的活动。环境装备公司一方面称其需向阀安龙公司支付相关报酬，案涉工程设备的实际制造商宝利金公司和无锡通用公司知道其与阀安龙公司存在委托关系，一方面又称委托阀安龙公司可从商业角度降低采购价格，其辩称缺乏合理性。综上所述，根据环境装备公司在投标过程中的行为与中标后的行为，原一审判决认为环境装备公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定认定环境装备公司与污水治理公司签订的《建设工程设备采购合同》无效有事实依据和法律依据，应予维持。
- 日期： 12-28 21:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】弄虚作假骗取中标无效合同亦无效——本案系中晶公司与众恒公司之间的招标投标买卖合同关系，中晶公司为买受人（招标人），众恒公司为出卖人（中标人）。众恒公司不具备中晶公司《招标文件》中对投标人资格条件的规定，违背诚实信用的原则，在其《投标文件》中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假，骗取中标，该中标应为无效。双方签订的《采购合同》是基于中标而签订的，众恒公司违反我国《招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定，弄虚作假，骗取中标，故该《采购合同》无效。中晶公司要求确认合同无效，判令众恒公司返还设备款298万元，理由正当，应予支持。中晶公司变更诉讼请求并对其他经济损失依法保留追偿的权利，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合法律规定，应予准许。
摘要2：
- 日期： 12-30 13:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】组建评标委员会不合法导致评标结果无效｜（１）教育局学生校服采购招标属于依法必须进行招标的项目；（２）招标代理机构没有在监督员现场监督情况下随机抽取评标专家的行为违反规定，评标无效——根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标的规定，本案中，金城江区教育局招标的项目为金城江区学生校服采购，涉及广大中小学学生的安全，依法属于必须招标的项目。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第一款：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。”及该条例第八十二条：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”的规定，本案中，采购项目为必须依法招标项目，盛元华公司没有在监督员现场监督情况下随机抽取评标专家的行为违反上述条例规定，该次评标无效，基于无效评标而发给匹克公司的《中标通知书》也属无效。因此，匹克公司请求确认《中标通知书》有效的理由不成立，本院不予支持。
摘要2：【解读】匹克公司的一审诉讼请求为：1、确认匹克公司于2014年11月18日取得广西河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新招标的第一入围供应商中标合法有效，请责令金城江区教育局履行《中标通知书》的承诺与匹克公司按照招标文件和中标文件订立校服供货合同；2、本案诉讼费由金城江区教育局承担。
- 日期： 12-30 21:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）招标人因无评标标准而终止第一次招标活动系其在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措，不能认为将一个招标投标活动演变为两个阶段；（２）第二次招标活动已经完全取代了第一次招标活动，是一次新的招标活动，二次招标活动是各自独立存在的——东莞东港洪公司主张海南港航公司与海南远通公司在本案中存在如下串通投标不正当竞争行为：其一为海南港航公司将一个招投标活动违法演变为两个阶段。对此，本院认为海南港航公司因无评标标准而终止第一次招标活动系其在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措，不能认为是海南港航公司将一个招标投标活动演变为两个阶段。理由是根据《招标投标法》第十九条第一款“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”的规定，“评标标准”作为招标文件的实质性要求，是招标文件的重要组成部分，在招标活动中是不可或缺的。若招标文件并无评标标准，则无法通过可操作性的方式评选出中标候选人，无法达到招标的目的。通过比对海南港航公司先后发布的《邀标通知书》和《邀请函》两份招标文件，不难发现《邀请函》设置更为明确、详细、合理，更具操作性和保密性，如《邀请函》设定了评标标准，组成了评标小组，对招标活动有异议不再由海南港航公司生产业务部负责解释而是由海南港航公司评标小组解释以及现场递交材料和现场开标等，以上内容的设置应当认为是海南港航公司在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措。其二为海南港航公司在终止第一次招标活动后未退还东莞东港洪公司投标材料，反而将其密封的投标材料拆封，将其标底泄露给海南远通公司，从而使海南远通公司中标。对此，本院认为海南港航公司的第一次招标活动的确存在诸多瑕疵，如缺乏详细的评标标准，未能组成评标委员会，但海南港航公司在发现上述瑕疵后，已经及时终止了第一次招标活动。在此之后，海南港航公司对招标文件进行了完善，形成了新的《邀请函》并向各投标人发布，各投标人也以自身的实际行动响应第二次招标活动，故本院认为第二次招标活动已经完全取代了第一次招标活动，是一次新的招标活动，二次招标活动是各自独立存在的。根据《招标投标法》第二十八条第一款“招标人收到投标文件后，应当签收保存，
摘要2：（续）不得开启”和第三十六条第一款“开标时，由投标人或者推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。”的规定，投标文件在送达给招标人时和开标前应当是密封的，故海南港航公司在庭审中关于东莞东港洪公司递交的投标文件并未密封的陈述不能成立，此亦是海南港航公司第一次招标活动瑕疵所在。但是该瑕疵的存在是否就能据此认定海南港航公司将东莞东港洪公司的标底泄露给海南远通公司，从而认定在第二次招标活动中海南港航公司与海南远通公司存在串通投标不正当竞争行为，本院认为应从以下方面加以判断，．．．．．．应当指出的是，虽然海南港航公司二次招标活动均是独立的招投标，其第一次招标活动过程中存在的瑕疵不能影响第二次招标的结果，但从规范整个招标、投标市场的角度出发，本院认为包括海南港航公司在内的招标人、投标人，应本着诚实信用的原则，尊重公认的商业道德，不断规范自身行为，以真正构建起公平健康的市场竞争秩序。
- 日期： 12-30 22:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）以0元投标是非常明显的以低于成本的报价竞标；（２）0元中标违反法律法规的规定，中标无效——招投标活动应符合《中华人民共和国招标投标法》以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。在本案中，原告三和劳务队以0元投标，是非常明显的以低于成本的报价竞标。对此投标，评标委员会应当根据法规的规定予以否决。综上，本院认为，原告三和劳务队的0元中标违反法律法规的规定，是无效的。中标行为无效，三和劳务队即不属于中标人，其不同意签订合同的行为不属于违反招标文件的约定，故被告大葛村经济合作社要求没收其投标保证金的主张，缺乏依据。综上，本院认为，投保保证金是对中标人中标后未按约签订合同的行为所提供的担保，但原告三和劳务队中标行为无效，故其要求退还保证金100000元的请求，合理有据，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 12-31 07:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】招标文件载明工程量按“外立面投影面积计算”，投标文件和中标合同载明按“可见投影面积计算”，在文字上有所不同，但在理解上应为一致，应按招标文件实施——招标文件是招标、投标和中标后签订工程承包合同的有效依据，对招投标双方具有同等的约束力，不遵守招标文件规定的内容和格式编制的投标文本，可视为废标。在2011年6月17日涉案工程招标文件中规定，本合同价格作为工程量清单报价一次性包干，除合同规定可以调整外，结算时均不得调整；穿孔不锈钢板、玻璃幕墙按外立面投影面积计算。并规定了投标人在质疑期内可对招标文件及其评标办法中存在含糊不清、相互矛盾、多种含义以上歧视性不公正条款或违法违规等内容时，可向招标人书面反映。杭政储出（2008）40号地块商业办公用房幕墙工程工程量清单上载明“本工程工程量按外立面投影面积计算，投标单位需自行考虑折边量、损耗量，统一考虑在综合单价内”。在之后亚厦幕墙公司向蓝顿置业公司出具的承诺书中承诺幕墙工程结算时玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板幕墙工程量均按照可见投影面积计算。双方签订的两份《幕墙工程施工合同》中均约定了幕墙工程结算时，玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板、玻璃肋幕墙工程量均按照可见投影面积计算。而招投标文件是订立工程承包合同的依据，承发包方不能订立背离合同实质性内容的其他协议。从以上可见，工程量清单范围内的报价除合同约定可以调整外，不作调整，对于幕墙工程量的计算虽然在招标文件中表述为“按外立面投影面积”，在承诺书及合同中表述为“按可见投影面积计算”，在文字上有所不同，但在理解上应为一致，否则招标文件与合同内容在工程量的计算上有了实质性的不同，违反招投标的规定和双方的真实意思表示。无证据证明亚厦幕墙公司在出具承诺书和签订合同时对此计算方法存有异议，即使存在异议，也应当在质疑期内对相关内容提出异议，否则应按招标文件实施。且在工程量清单上也明确了投标单位需自行考虑折边量、损耗量，统一考虑在综合单价内。故亚厦幕墙公司认为折边面积工程量存在漏算，要求予以增加的诉讼请求本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-31 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：定标（确定中标人、决标）是指招标人依据评标结果最终确定中标人或者评标委员会根据授权直接确定中标人的行为。
【注释１】（１）招标人行使定标权——定标是招标人确定中标人的意思表示（承诺）；（２）评标委员会直接确定中标人必须有招标人的授权——未经招标人授权评标人直接确定中标人和发出中标通知书无效，招标人有权不签订中标合同。
【注释２】（１）《评标委员会和评标方法暂行规定》第４０条规定“评标和定标应当在投标有效期内完成。”（２）招标人超过投标有效期（承诺期限）定标的，投标人可以接受招标人作出的中标通知（中标承诺有效），也可以拒绝接受中标通知（投标要约自动失效）。
摘要2：【注解】《招标投标法》第６４条的赋予招标人从其他投标人中重新确定中标人或者依法重新招标选择权。——参考案例：江苏省盐城市中级人民法院民事判决书(2014)盐商终字第0320号
- 日期： 01-01 09:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《招标投标法》赋予招标人从其他投标人中重新确定中标人或者依法重新招标选择权——《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第一款规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。本案中林达公司在投标过程中提供虚假材料，骗取中标，其中标行为依法无效，远东公司已取消其中标资格。至于林达公司被取消中标资格后，排名第二的康源公司是否就当然为候选中标人，根据远东公司的招标文件中约定的定标原则，规定由评标委员会推荐标明顺序的第1名为中标候选人。若确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人，签订物业服务合同。从该招标文件看，中标候选人仅为一人，且规定当中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人，并没有规定当中标候选人被取消中标资格后，招标人必须依序确定其他中标人。因此当林达公司被取消中标资格后，远东公司重新招标并没有违反招标文件的规定。此外，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十四条的规定，中标无效的，应当依照招标投标法规定的中标条件从其他投标人中重新确定中标人或者依照招标投标法重新进行招标，招标投标法赋予了招标人选择权，招标人既可以从其他投标人中重新确定中标人，也可以依法重新招标，现远东公司选择重新招标，并未违反招标投标法的规定。因此林达公司被取消中标资格后，远东公司重新进行招标的行为并不违法，康源公司认为远东公司应当确定其为中标人并与其签订物业服务合同，并据此要求远东公司赔偿其损失并无事实与法律上的依据，依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-01 14:17
- 作者：陈其象律师
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中标合同
摘要1：解读：（１）招标文件有而合同没有的内容——应以招标文件中有关内容为准；（２）招标文件没有而合同有的内容或者合同与招标文件都有但不一致的内容——如果该内容严重违背招标文件应为无效；没有违背招标文件则应以合同内容为准。
摘要2：【注解】招标文件和中标合同均未约定但投标文件有约定的内容，以投标文件约定为准。——参考案例：甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书(2014)嘉民二终字第4号
- 日期： 01-01 15:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】中标候选人有正当理由主动放弃中标资格不承担责任——招投标是引入平等竞争机制，应用技术、经济的方法，择优选定中标人确认交易的市场行为。《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。在招标投标活动中，招标公告和投标邀请书是要约邀请，投标人递交投标文件构成要约，招标人评标、推荐和确定中标人是为择优选择要约人，招标人发出中标通知书即为作出承诺，中标通知书到达投标人时合同成立。被告路港公司因自然灾害造成主要设备严重损坏，无力承担黄石高速公路2012年养护部分路段路面微裂缝治理工程，在预中标公示期间向原告石黄管理处发出不便中标的说明函，该行为属要约的撤销。后，原告石黄管理处与第二中标候选人安徽××路桥有限责任公司签署《合同协议书》，该行为应视为原告石黄管理处对被告路港公司要约撤销的同意。被告路港公司要约撤销具有客观理由，本案不适用《中华人民共和国合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定。原告石黄管理处主张在扣除投标保证金后的中标差价损失7839047.87元由被告路港公司承担，没有法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-03 20:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】通过质疑商业诋毁竞争对手构成不正当竞争行为——根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，亿湾特公司在《对采用单一来源采购行为的异议书》中针对第六十研究所的商业信誉、商品声誉作了如下负面的、贬低性描述：．．．．．．亿湾特公司虽然提供了一些证据或者证据线索，但是不足以证明其所描述的上述事实存在。对于违法情形的存在，任何公民、法人、其他组织均有权进行投诉、举报、申诉、控告、检举等，并受法律保护。但是，在没有确实充分证据的情况下，亿湾特公司异议书中的上述描述贬损了第六十研究所的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁，应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。因此，亿湾特公司关于其《对采用单一来源采购行为的异议书》描述的情形均为事实的主张，因无相关证据予以支持，本院不予采纳。此外，亿湾特公司还提出其仅向苏信公司提出异议，不存在“散布”、“客观上会造成公众的误导”的要件，也未导致第六十研究所的损失，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，无论是捏造还是散布虚假事实，只要客观上损害了竞争对手的商业信誉都可以构成商业诋毁行为。至于是否会造成相关公众的误导并不是商业诋毁行为的构成要件。本案中，亿湾特公司在向苏信公司提交的异议书中对于第六十研究所的描述缺乏确实有效证据，属于捏造事实，且客观上导致苏信公司因此取消了第六十研究所单一来源供应商资格及第六十研究所为澄清相关事实和重新参加投标增加了费用支出，给第六十研究所造成了损害，依法应当承担赔偿损失等民事责任。亿湾特公司关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-03 21:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】超过投诉期限的投诉无效——关于投诉期限，根据《招投标法实施条例》第六十条的规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉，就条例第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。因而，对评标结果的投诉期限为异议答复期加10日。关于异议答复期，根据《招投标法实施条例》第五十四条的规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。该期限设置是规范招标人异议答复，促使招投标争议及时、有效解决，维护招投标秩序的确定性规范，《招投标法实施条例》以及其他法律、法规没有异议答复期延长、中断等相关规定，故而3天异议答复期应为法规确定的固定期间，《招投标法实施条例》第六十条规定的不计算在投诉期限内的异议答复期间，亦应为3天，答复期满即发生相应法律后果。投标人对招标人在3日答复期内作出的答复不接受的，应当在答复作出后的10日内向主管行政部门投诉；对招标人在3日答复期内未作出答复的，应当在答复期满后的10日内向主管行政部门投诉，此亦与商务部原《实施办法》关于异议答复的规定精神相一致。在本案中，菲鲁瓦公司2013年6月28日的异议系在公示期内提出的有效异议，招标机构应该在3日内，即2013年7月1日前作出答复。“我们正在核实贵公司提出的异议问题，将尽快做出异议处理”的意见，是招标网异议答复栏内的内容，投标人如果认可该答复内容是有效答复但对其结果不认可的，应当在该答复作出之日起10日内向主管行政部门投诉；投标人如果认为该答复没有实质内容，属于无效答复或者视同没有作出答复的，应当在答复期满之日（2013年7月1日）起10日内向主管部门投诉。因而，对于2013年6月28日异议的投诉期，根据保护原告诉讼权利的原则，依据相关法律法规，最长应截止至2013年7月11日止，同时，考虑到招标机构曾于7月30日书面答复菲鲁瓦公司，即使按照该时间计算期限，菲鲁瓦公司最迟应也在2013年7月30日招标机构书面答复菲鲁瓦公司所提异议不成立后的10日内向有关行政监督部门投诉。菲鲁瓦公司没有及时行使投诉权，而是继续与招标机构反复沟通，最终导致其投诉超过法定期限。综上，
摘要2：（续）菲鲁瓦公司2014年4月28日提出的投诉，已经超过投诉期限。