- 日期： 02-17 10:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）根据《民事诉讼法司法解释》第５０８条第２款之规定，未取得执行依据（法律文书）的具有优先受偿权、担保物权的债权人有权直接申请参与分配主张优先受偿权；（２）执行分配方案异议之诉的审理范围应限于对执行分配方案的合法性审理，若异议理由成立，应撤销原执行分配方案，由执行部门另行作出新的分配方案；执行分配方案异议之诉不同于案外人执行异议之诉或者申请执行人执行异议之诉，与此相关的诉讼并不属于执行法院专属管辖，未取得生效的执行依据（法律文书）的具有优先受偿权和担保物权的债权人对应当及时向有管辖权的人民法院提起诉讼，以明确权利性质及权利范围，及时高效解决争议；（３）为避免给可能享有优先受偿权和担保物权的债权人造成损失，根据《民事诉讼法司法解释》第５１２条第３款规定，诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。
【注释１】（１）执行分配方案异议之诉审理范围应限于对执行分配方案的合法性审理；（２）执行分配方案异议之诉不审理优先受偿权、担保物权相关执行依据案件。
【注释２】执行分配方案异议之诉审查范围（对分配方案实体性异议而非程序性异议）——（１）对分配方案确定债权的申请执行时效的异议；（２）对执行财产享有优先权的债权人资格的异议；（３）对分配方案确定的债权清偿顺序的异议；（４）对分配方案确定的债权清偿比例和数额的异议；（５）对迟延履行金、债务利息的计算和受偿异议。
【注释３】分配方案异议之诉中被告只能提出抗辩而不能提起反诉。
摘要2：【注解１】分配方案异议之诉不解决执行依据错误问题。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再295号；最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3244号；浙江省高级人民法院民事裁定书(2021)浙民申4769号
【注解２】执行分配方案异议之诉提起的法定事由包括３种：（１）债权是否存在；（２）债权数额；（３）受偿顺序。——参考案例：浙江省高级人民法院民事裁定书(2021)浙民申4769号
摘要1：解读：（１）根据《民法典》第４０５条规定，抵押不破租赁原则必须具备抵押权设立前抵押财产已经出租＋并转移占有之要件；（２）相反，租赁合同签订时间在抵押权设立之后或者租赁合同签订在抵押权设立之前但租赁物转移占有在抵押权设立之后均不能对抗抵押权。
解析：（１）同一标的物上抵押权设立前，抵押财产已经出租并交付给承租人占有使用，因抵押权人实现抵押权导致标的物所有权变动的，原租赁关系不受影响，承租人有权继续占有并使用该标的物；（２）同一标的物上租赁关系于抵押权设立后形成，或者承租人未能举证证明在抵押权设立时其已合法占有使用标的物，抵押权人行使权利导致标的物权属变动的，承租人的租赁权则不能对抗该权利变动。
摘要2：【注解１】（１）原《担保法解释》第６５条、第６６条和《物权法》第１９０条均未明确抵押财产出租和转移占有关系；（２）《民法典》第４０５条规定：＂抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”明确抵押不破租赁必须具备抵押权设立前抵押财产已经出租＋并转移占有；否则租赁不破抵押权。
【注解２】转移占有租赁物在抵押权设立之后的租赁关系，即使租赁合同签订时间在前也不能对抗抵押权。
- 日期： 03-03 06:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——抵押权预告登记权利人的物权期待权在执行程序中应予以合理保护
【裁判书字号】江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终3494号民事判决书
摘要2：【案号】江苏省无锡市中级人民法院民事判决书(2019)苏02民终3494号
【摘要】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。在这里，以办理了预告登记为由提出案外人异议的主体，主要是该不动产物权的受让人；该不动产物权受让人既可以是房屋的买受人，也可以是其他不动产物权协议的权利人。预告登记期内，预告登记权利人的不动产物权期待权，虽然尚处于债权状态，但已经具备了对抗所有权人和第三人的物权效力，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案当中的预告登记权利人包括预告抵押登记权利人，在符合物权登记条件时，预告抵押登记权利人有权要求登记机关将预告抵押登记转为本抵押登记，条件成就时预告抵押权人可以基于进一步的本抵押登记享有抵押优先权。同时，对于预告抵押登记权利人在预告抵押登记转本抵押登记条件成就后，因预告抵押人原因超过三个月期限未办理本抵押登记的，不构成预告抵押登记失效。预告登记抵押权利人仍有权基于预告抵押登记享有对抗执行的权利。本案中，苏州建行于2014年6月1日对涉案房产设立了预抵押，而涉案房产预告登记权利人为李××、郭××，故苏州建行应系其他不动产物权协议的权利人，其银行获得了不动产物权期待权，已经具备了对抗所有权人和第三人的物权效力，且在预告登记期内苏州建行亦未有不利于该预告抵押登记转本抵押登记的行为，故一审法院认定苏州建行作为无过错的预告登记权利人基于其预抵押登记享有的物权请求权而主张就涉案房产拍卖款先于首封申请人中浦公司受偿，具有合理性，对其合理的物权请求权的转化利益应予保护并无不妥。
【解读】一审判决：一、确认苏州建行对涉案房产拍卖款的受偿顺位先于中浦公司。二、苏州建行对涉案房产拍卖款的受偿额不得作为中浦公司申请执行案的执行标的。二审判决：维持原判。
摘要1：解读：（１）《破产法规定二》第３条第１款规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产为债务人财产。”（２）设定担保物权财产为债务人财产。
解析：根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第７１条第２项、第３项、第４项之规定，（１）担保物权财产（含代位物）和优先权财产不属于破产财产；（２）但权利人放弃优先受偿权的财产或者优先偿付被担保债权剩余的部分属于破产财产。即：（１）担保物权财产（含代位物）以及优先权财产不属于破产财产；（２）权利人放弃优先受偿权财产或优先受偿权剩余部分属于破产财产。——与《破产法规定（二）》第３条第１款规定（“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产”）相冲突，应当以《破产法规定（二）》第３条为准，认定债务人已依法设定担保物权的特定财产。
摘要2：
- 日期： 03-10 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——抵押财产变价款分配之优先范围
【裁判要旨】抵押权的担保范围以当事人的约定为准，应及于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，但迟延履行法院生效法律文书产生的加倍债务利息不在优先受偿范围之列。若抵押合同中未约定债权人可优先受偿法院罚息，则在执行程序中应作一般债权予以分配。
【案号】一审：(2016)沪0115民初83390号；二审：(2018)沪01民终344号
摘要2：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书(2018)沪01民终344号
【摘要１】迟延履行期间的加倍债务利息不在抵押优先受偿范围内——迟延履行期间的加倍债务利息是法定的，其产生的基础是债务人不履行生效法律文书确定的金钱给付义务。作为法院主动实施的一种执行措施，具有惩戒和赔偿的性质，其目的在于督促被执行人及时履行义务，而不是弥补优先受偿权人的损失。故迟延履行期间的加倍债务利息不应当在抵押担保债权所确定的优先受偿的范围内。
【摘要２】二审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。应当指出，一般抵押权与最高额抵押权是两个不同的法律概念。民生银行作为拍卖不动产的第一顺位一般抵押权人，其优先受偿的范围，依法包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
摘要1：解读：（１）《民法典》第３８９条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”（２）在当事人未约定债权人可优先受偿法院罚息的情况下，迟延履行期间的加倍债务利息不在抵押权优先受偿范围内。
摘要2：
- 日期： 03-13 07:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：债务人已设定担保物权的特定财产为债务人财产（破产财产）。
摘要2：【注解１】根据《企业破产法》的规定，债务人财产应当包括已依法设定了担保权益或优先权的财产。
【注解２】《企业破产法》施行后应当以《企业破产法规定二》第２条之规定认定不属于债务人财产的范围——《最高人民法院关于上诉人杨文彬与被上诉人闽发证券有限责任公司房屋买卖合同纠纷中相关法律问题请示的答复》（［２０１４］民二他字第３号，２０１４年５月１３日）规定：“《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系针对《企业破产法(试行)》而作的司法解释，现《企业破产法(试行)》已被《企业破产法》替代，且《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条，根据《企业破产法》对非债务人财产的范围已经作出重新界定，在无其他规定情况下，应结合《企业破产法》及该条司法解释规定对债务人财产进行认定。”
摘要1：解读：（１）根据《民法典》第１１６条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”租赁物使用权并非法律规定的用益物权；（２）承租人请求法院确认其对租赁物在租赁期限内享有使用权，因违反物权法定原则不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-15 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7090号
【裁判摘要】离婚协议约定房屋归一方或子女所有具有生活保障功能能够排除普通债权执行——原审查明，2009年11月30日，邓××与李×签订的离婚协议书载明，案涉房屋归李××所有。离婚协议书中对案涉房屋的约定虽然不直接产生物权变动的法律效力，但案涉房屋作为邓××与李×原婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，双方在婚姻关系解除时约定案涉房屋归儿子李××所有，具有生活保障功能。李××享有将案涉房屋的所有权变更登记至其名下的请求权。2016年，顺德丰公司基于金钱债权请求查封案涉房屋。综合比较李××的请求权与顺德丰公司的金钱债权，李××的请求权具有特定指向性，且该权利早于顺德丰公司对邓××所形成的金钱债权，李××的请求权应当优于顺德丰公司的金钱债权受到保护。顺德丰公司主张邓××提交的离婚协议书无效，但未提交证据予以佐证，本院不予支持。顺德丰公司还主张本案应以本院(2017)最高法民申3915号民事裁定作为参考的主张，因该案与本案案情不同，其该项申请再审理由不能成立。本案不存在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，对于顺德丰公司提出本案不能比照执行该条法律规定的主张，亦不能成立。
摘要2：【裁判要旨】夫妻双方签订的离婚协议约定房屋归子女所有。该约定虽然不直接产生物权变动的法律效力，但该房屋作为夫妻二人原婚姻关系存续期间的共同财产，双方在婚姻关系解除时约定归子女所有，具有生活保障功能。子女享有将房屋所有权变更登记至其名下的请求权。此后，债权人基于对夫妻一方的金钱债权请求查封案涉房屋。综合比较子女的请求权与债权人的金钱债权，前者具有特定指向性，且该权利早于债权人对夫妻一方所形成的金钱债权，子女的请求权应当优于债权人的金钱债权受到保护，故其可排除强制知执行。
- 日期： 04-01 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书 (2016)最高法民终605号
【裁判摘要】（１）探矿权、采矿权抵押权自登记时设立；（２）矿业权抵押备案可视为矿业权抵押登记，矿业权抵押权自备案时设立——矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。根据《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称矿产资源法）、物权法等法律规定，矿产资源属于国家所有。国家在保留矿产资源所有权基础上，将矿产资源的勘查、开采以有偿使用的方式出让给具有相应资质的申请人，并向申请人颁发矿产资源勘查许可证或者开采许可证，获得许可证的申请人即享有相应矿区的探矿权或者采矿权。物权法第一百二十三条关于“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”的规定，明确了探矿权、采矿权作为用益物权的法律属性。但物权法并没有明确规定探矿权、采矿权系不动产，亦没有关于探矿权、采矿权抵押登记的明确规定，从而导致实践中对矿业权抵押问题的不同认识和差别化处理。国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发[2000]309号）第三条第一款规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。”《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十三条规定：“条例第十条第（一）项和本细则所称非增值税应税项目，是指提供非增值税应税劳务、转让无形资产、销售不动产和不动产在建工程。前款所称不动产是指不能移动或者移动后会引起性质、形状改变的财产，包括建筑物、构筑物和其他土地附着物…。”财政部、国家税务总局《关于固定资产进项税额抵扣问题的通知》（财税[2009]113号）规定：“《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十三条第二款所称建筑物，是指供人们在其内生产、生活和其他活动的房屋或者场所，……所称其他土地附着物，是指矿产资源及土地上生长的植物”。参照国家相关部委的上述规定以及社会对矿产资源的一般理解，矿产资源可视为土地附着物，矿业权适用不动产法律法规予以调整。因此，在法律、行政法规没有另外规定的情况下，上述部委的规章、规范性文件可以作为认定矿产资源及矿业权属性的重要参考。根据物权法第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
摘要2：（续）（一）建筑物和其他土地附着物；……”；第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，矿产资源作为土地附着物，探矿权、采矿权抵押应遵循登记生效主义原则，抵押权应自登记时设立。目前，矿业权抵押尚无法律明确规定的登记部门。国土资源主管部门作为矿产资源勘查许可证、采矿许可证的审批登记机关，基于国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》和《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发〔2011〕14号）等规范性文件的规定，为矿业权抵押办理备案手续。同时，也有省、自治区在本行政区域内制定的涉矿地方性法规中包含了矿业权抵押须办理登记或者备案的规定。鉴于不动产物权登记的主要功能和作用在于藉此获得对世的公示效力，就目前矿业权抵押备案的主要功能以及法律效果而言，备案与登记并无实质区别，抵押权人可藉此取得对抗他人的公示效力和优先受偿权。在法律、行政法规尚无明确矿业权抵押登记部门的情况下，国土资源主管部门依据部门规章或者地方性法规办理的矿业权抵押备案，可视为矿业权抵押登记，矿业权抵押权自登记或者备案时设立。就本案而言，案涉两份抵押合同约定用于抵押的采矿权，均没有在国土资源主管部门办理备案登记，一审法院据此认定两煤矿采矿权抵押权均未设立，并无不当。
- 日期： 06-08 15:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终56号
【裁判摘要】使用权并非法定的用益物权，也不具有以转移所有权为目的的物权期待权，不足以排除强制执行——杨××与云南金冠源房地产公司签订《停车位租赁合同》，获得案涉车位的租赁使用权，又与云南金冠源房地产公司在签订《商品房购销合同》的同时签订《溪谷雅苑储藏室使用权赠与协议》，获得案涉储藏室的赠与使用权。杨××、云南金冠源房地产公司对此不存在争议，执行法院亦未否认。但案涉车位、储藏室的使用权并非法定的用益物权，亦不同于以转移所有权为目的的物权期待权，而使用权与所有权的分离并不能阻碍所有权的变更，故杨××对案涉车位、储藏室的使用权不足以排除处置案涉车位、储藏室所有权的执行行为。
摘要2：【注解】获赠取得房屋使用权不同于租赁权，不同于转移所有权为目的的物权期待权，案外人不能以此为由阻止转移占有，亦无权排除执行。
- 日期： 06-17 06:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）案外人对执行标的使用权等用益物权可以提起案外人执行异议之诉；（２）执行裁定对使用权年限裁定有误，执行异议之诉裁判对实体权利义务关系进行处理相应地改变了执行裁定内容的情况下可不在裁判主义中判决停止执行行为。
摘要2：
- 日期： 07-03 06:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2016)苏01民终2727号
【裁判摘要１】管理人要求撤销破产企业的个别清偿行为管理人作为原告具有诉讼主体资格——破产法第二十五条第一款规定管理人履行以下职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。破产法司法解释（二）第九条规定：管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。在上述规定中，前者是管理人代表破产企业参加诉讼，是一般规定，后者是管理人提起撤销权诉讼，是特别规定，其特别性在于管理人与破产企业在诉讼中处于对立状态。如果此种情况下仍要求管理人必须以破产企业的名义提起诉讼，则会出现程序上的主体代表与实体上的诉请利益之间相互冲突的局面。本案系管理人要求撤销破产企业的个别清偿行为，根据特别规定优先适用于一般规定的原则，本案应适用破产法司法解释（二）第九条的规定，故三瀛公司管理人提起本案诉讼，具有诉讼主体资格。
【裁判摘要２】管理人无权请求撤销债务人以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿行为——首先，2013年8月6日三瀛公司向顾×转让案涉车辆属于个别消偿行为。破产法第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”该条确立了个别清偿撤销权制度，构成要件有三：1.清偿发生在破产案件法院受理前六个月内，即临界期为六个月；2.清偿的债务为已到期债务；3.清偿时债务人已具备破产条件。根据本案已查明的事实，2013年8月6日三瀛公司向顾×转让案涉车辆时，案涉债权已经到期，且三瀛公司已出现财务危机，亦在破产案件受理前六个月之内，故三瀛公司向顾×转让案涉车辆以抵销借款的行为符合上述三要件，属于个别清偿行为。其次，三瀛公司的上述个别清偿行为属于管理人有权撤销的除外情形。破产法第三十二条中的“但书”规定“个别清偿使债务人财产受益的除外”。破产撤销权的目的是为了防止破产财产的不当减少，如果清偿行为使破产财产受益的，则不应撤销。破产法司法解释（二）第十四规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。
摘要2：（续）但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”根据该条司法解释，债务人通过个别清偿剔除担保物权后，原担保财产的权利即获得清洁并可纳入破产财产清偿普通债权。只有当债务人付出的清偿债务的财产价值高于获得的已剔除担保物权的财产价值时，才会出现债务人的破产财产不当减少的结果，才有必要予以撤销。反之，撤销并无必要。本案中，三瀛公司以价值27.9万元的自有车辆为案涉30万元借款提供担保，借款到期后三瀛公司以该车辆充抵30万元债务，该清偿行为使三瀛公司财产获益，故本案三瀛公司的个别清偿行为属于可撤销的除外情形，不应撤销。况且，三瀛公司管理人在审核永润公司债权时已核减以车抵债的30万元，表明其已认可三赢公司以车抵债行为。最后，如果撤销三瀛公司以车抵债的行为，则会出现三瀛公司及其债权人利益受损的局面。
- 日期： 07-05 21:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2018)鄂民终640号
【裁判摘要１】原审判决将本案案由确定为一般取回权纠纷。本院认为，该案由的法律依据为《中华人民共和国企业破产法》第三十八条。该条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据该条的规定，一般取回权的权利基础为物权，尤其是所有权。本案鹏程公司诉讼请求的依据是合同，其权利基础是合同债权，不属于物权，故本案不属于一般取回权纠纷。本案系因宏昌公司管理人对鹏程公司申报的债权不予确认引发的诉讼，鹏程公司提交的证据5即宏昌公司债权审查报告能证明上述事实，鹏程公司诉讼请求的核心仍然是确认其对宏昌公司的债权，故本案属于普通破产债权确认纠纷。
【裁判摘要２】《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第5条规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。根据该条的规定，一审法院有权在开庭后根据查明的法律关系性质变更案由，其行为并未违反法定程序，鹏程公司的主张没有法律依据。
【裁判摘要３】《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，
摘要2：（续）应属于宏昌公司的债务人财产。此外，认定案涉房屋属于宏昌公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”案涉房屋尚未变更登记至鹏程公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于宏昌公司，应为宏昌公司的债务人财产。由于鹏程公司依据上述合同享有请求交付15套房屋的债权不属于消费类购房债权，此类债权对于其他普通债权不具有优先性，在破产重整程序中鹏程公司不能对案涉15套房屋优先受偿，现鹏程公司请求确认其享有案涉合同的购房债权实质上是确认其购房债权相比其他普通债权具有优先性，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要４】根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，湖北省咸宁市中级人民法院受理罗小峰对宏昌公司破产重整申请后，宏昌公司即不得对鹏程公司进行个别清偿，现鹏程公司请求宏昌公司按合同约定向交付15套商品房的行为性质为请求个别清偿，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。
【解读】鹏程公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认鹏程公司与宏昌公司签订的《协议书》及15份《商品房买卖合同》（合同编号分别为．．．．．．）合法有效，鹏程公司享有合同约定的购房债权。2.判令宏昌公司按上述合同约定条件交付鹏程公司15套房（××××××）。3.本案诉讼费用由宏昌公司、泰奥公司承担。
- 日期： 07-09 15:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2011)民申字第1081号
【裁判摘要】（１）权利人行使破产取回权的权利基础必须是其对取回权的标的物享有所有权或者其他物权；（２）追偿权系债权并非所有权或其他物权不能行使破产取回权——企业破产法第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”据此，在破产程序开始时，对于债务人占有的不属于债务人的财产，财产权利人可不依破产程序而直接向破产管理人主张取回。权利人行使破产取回权的权利基础必须是其对取回权的标的物享有所有权或者其他物权。．．．．．．另，北京市高级人民法院京高法函［2007］24号《关于协助保管天一证券有限责任公司涉及原告中国远大集团有限责任公司与被告中国银泰投资有限公司等相关案款的函》并非人民法院发生法律效力的裁判，不能发生免除银泰投资举证责任的效力，且该函所载明的“经核实，目前合同项下的此笔款项仍在本案各方当事人与天一证券的共管账户内由天一证券负责监管”的内容亦未被最高人民法院作出的该案终审判决即（2008）民二终字第22号民事判决所确认，银泰投资在本案诉讼过程中也没有进一步提交充分证据证明该定金仍封闭于天一证券账户中，故银泰投资依据北京市高级人民法院京高法函［2007］24号函认为涉案股权转让定金构成特定化货币的主张依据不足。因银泰投资承担对远大集团的赔偿责任后取得的向天一证券追偿的权利系债权，并非所有权或其他物权，其以行使破产取回权为由要求天一证券从一亿元股权转让定金及利息款中支付银泰投资49986330.63元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审、二审判决驳回其诉讼请求并无不当，银泰投资以其享有破产取回权为由认为一审、二审判决适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。
摘要2：中国银泰投资有限公司与天一证券有限责任公司破产取回权纠纷上诉案
【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2010)浙商终字第40号
【摘要】取回权是破产法上的一项特殊权利，其法理基础是民法上的物的返还请求权，即破产取回权是指权利人对其享有所有权的物的返还请求权，而不是债的返还请求权。因此只有所有权人或者其他物权人依照物的返还请求权，才能提出取回该财产的请求。本案银泰投资是否享有涉案1亿元股权转让定金的取回权存在重大争议，银泰投资上诉提出其享有该1亿元股权转让定金的取回权，主要理由是认为北京高院、最高法院的判决及北京高院的函件等生效的法律文书已经明确将本案取回权标的的所有权及取回权“设立、变更、转让”为银泰投资。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，一般认为能够直接引起物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决，给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，都不能直接引起物权变动。就本案而言，北京高院和最高法院的判决、函件等不属于形成判决，并不能直接引起物权变动，结合生效判决的具体内容虽明确从便于行使追偿权和诉讼经济原则出发，银泰投资在承担赔偿远大集团款项后，可以向天一证券进行追偿，但并未明确将远大集团享有的存放于天一证券帐户内的1亿元定金的所有权直接转移至银泰投资，银泰投资认为其依据北京高院和最高法院的生效判决取得了对1亿元股权转让定金的所有权和取回权依据不够充分，原判认定银泰投资虽依据北京高院和最高法院的生效判决取得了向天一证券进行追偿的权利，但该权利系债权，而非物权或所有权并无不当。
【解读】法院发出协助函不具有确权效力，破产债权人不能据此主张破产取回权——（１）法院向破产管理人出具的协助付款函载明，证券公司负责监管的１亿元股权转让定金不属于破产财产，在银泰投资向远大集团支付赔偿款后，银泰投资有权要求证券公司从负责监管的１亿元款项中支付相应款项。（２）法院出具的协助函并非形成判决， 不产生物权变动的效力，无法达到确权的效果，银泰投资无权主张破产取回权。
摘要1：解读：（１）法院协助函虽然载明债务人资金账户中款项并非破产财产，应向特定债权人支付，但法院协助函并非形成判决，不产生物权变动的效力，不具有确权效力；（２）债权人不能依据法院协助函主张破产取回权。
摘要2：
- 日期： 07-10 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省博兴县人民法院民事判决书(2019)鲁1625民初453号
【裁判摘要１】钢结构车间属于不动产——关于涉案钢结构车间属于不动产还是动产的属性问题。《物权法》第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"《担保法》第九十二条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”由以上规定，可知，不动产是指依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物；动产是不动产之外的物，是指在性质上能够移动，并且移动不损害其经济价值的物。动产与不动产概念的区别主要表现在：第一，是否可以移动。动产通常可以移动，而不动产则不能移动。第二，移动是否在经济上合理。房屋等土地附着物也可能是能够移动的，但一旦移动耗资巨大，而动产通常可以移动，即使是沉重的机器设备，也可以移动，且较之于不动产其移动损耗不大。第三，是否附着土地。不动产除土地之外，其他财产如房屋、林木等都是附着于土地的，通常在空间上不可移动，若发生移动影响它的经济价值。而动产通常并不附着于土地。本案钢结构车间属于地上定着物，附着于土地，以其所搭建架构形成的空间发挥效用，在空间上不可随便移动，一旦移动将损毁降低其作为车间的价值，故应当属于不动产。同时，钢结构作为车间的搭建材料，钢结构本身也具有一定的价值属性，拆除钢结构车间后，对钢结构按质量变卖实现经济价值，但所获价款并非钢结构车间的价值。综上，涉案钢结构车间首先应属于不动产，在变换形态，即钢结构车间拆除后，剩余的钢结构才属于动产。
【裁判摘要２】钢结构车间设定抵押权应当到房屋管理部门进行不动产抵押登记，登记在前的动产抵押登记不能优先于不动产抵押登记受偿——关于涉案长城山东分公司的不动产抵押权与华伟公司的动产抵押权之间的优先权顺位问题。《物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，
摘要2：（续）应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由以上规定可知，抵押权如何设定的依据在于抵押物的属性，对于不动产抵押应依照《物权法》第一百八十七条规定办理，对于动产抵押应依照《物权法》第一百八十八条规定办理。涉案三个钢结构车间中，3号彩涂钢结构车间、3号镀锌钢结构车间于2011年4月25日办理不动产登记，为本案20××19号房产中的两个车间；3号镀铝锌硅车间于2013年10月14日办理不动产登记，为本案20××82号房产。工行博兴支行于2014年2月19日办理20××82号房产的不动产抵押登记，于2014年7月11日办理20××19号房产的不动产抵押登记，依据的是不动产权属登记，其公示效力较高，对抵押物属性及权属情况，尽到了必要的审查义务；博兴农商行于2014年6月6日办理涉案三个车间的动产抵押时，对车间的属性判断错误，对抵押财产登记情况未尽到必要的审查义务，其享有的动产抵押权优先权顺位，应后于工行博兴支行的不动产抵押权。综上，恒达公司破产管理人未考虑钢结构车间的属性特点，依据《物权法》第一百九十九条规定的登记先后顺序，确定抵押权的优先受偿顺位，属于适用法律错误，应当予以更正。
- 日期： 07-27 08:36
- 作者：陈其象律师
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共有物分割
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1158号
【裁判摘要１】关于本案管辖权转移是否妥当的问题｜本案系柳某公司向南宁中院起诉富业公司、国宾美景养生酒店合同纠纷一案，南宁中院立案受理后确定案号为(2016)桂01民初695号。后南宁中院认为，本案与广西高院受理的(2017)桂民初22号案件基于相同的法律关系，且当事人诉讼请求之间具有因果关系，实为本诉与反诉关系，遂报请广西高院审理本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。因此，本案管辖权由南宁中院转移到广西高院，于法有据。柳某公司上诉主张本案管辖权转移程序违法，理据不足，本院不予支持。
【裁判摘要２】民事案件案由系为便于审判管理与司法统计而对诉争法律关系性质作出的归纳与总结，故应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，则按诉争法律关系并列确定案由。本案中，柳某公司的诸项诉讼请求涉及多个法律关系，应当并列确定案由。柳某公司在其一审起诉状中针对第2、3、4、5、7项诉讼请求提出的理由是富业公司存在违约行为，应承担相应的违约责任，而柳某公司在其上诉状中又提出，针对第4、5、7项诉讼请求变更理由为基于物权的损害赔偿请求权。本院认为，物权损害赔偿请求权行使的前提条件是存在侵害物权的行为，而根据本案和广西高院(2017)桂民初22号案件中查明的事实，柳某公司与富业公司合作经营信托大厦，并委托富业公司对大厦进行经营管理。故富业公司经营管理信托大厦，符合双方合同约定，事实依据充分。同时，柳某公司亦有权依据双方的合作经营信托大厦的相关约定，请求富业公司支付经营收益。因此，柳某公司关于其第4、5、7项诉讼请求为物权损害赔偿请求权的主张，理据不足。人民法院经审理发现当事人主张的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，应根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质变更案由。故本院根据当事人诉讼请求和理由结合庭审查明的事实，变更本案案由为所有权确认纠纷、共有物分割纠纷、返还原物纠纷、合同纠纷。
摘要2：【裁判摘要３】柳某公司与富业公司通过破产拍卖程序竞得信托大厦，并非基于债务人广西信托投资公司转移标的物所有权的意思表示，而是基于破产制度的相关法律规定，人民法院对信托大厦拍卖结果作出拍卖成交裁定符合《物权法》第二十八条的规定，富业公司与柳某公司自该裁定生效之日，即2011年8月30日取得信托大厦所有权。．．．．．．南宁中院(2004)南市民破字第4-78号民事裁定系柳某公司取得物权的依据而非确权依据，南宁中院(2012)南市民二初字第8号民事判决以及227号民事判决均未对柳某公司享有的所有权作出确权判决，故柳某公司在本案中请求确认其对信托大厦享有30%所有权，依法应予支持。
【裁判摘要４】共有物不具备实物分割条件，当事人坚持不申请折价或者变价分割，对实物分割请求不予支持——原审法院综合考虑通过裁判进行实物分割有违当事人意愿，亦会减损信托大厦的整体使用价值，柳某公司并未变更其诉讼请求等，作出对柳某公司进行实物分割的主张不予支持的处理意见，并无不当，本院予以维持。承前所述，因信托大厦目前尚不具备实物分割条件，柳某公司请求返还原物的对象并不确定，原审法院对此不予支持，并无不当。柳某公司可待相应条件成就后，依法另行主张权利。
- 日期： 09-03 09:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2017)鄂民终301号
【裁判摘要】借用他人资质开发房地产的借用人对房产不享有所有权，不能排除强制执行——《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案，全××主张包括涉案房产在内的盛帝大厦系其挂靠金马公司，以金马公司名义开发建设，开发资金全部由其投入，建成后的所有权、销售权及产生的利润归其所有，并举证证明全××与金马公司确实存在挂靠、借用资质关系，但是，涉案房产仍登记在金马公司名下，并未变更登记。全××以挂靠金马公司和系项目实际开发人为由主张涉案房产归其所有没有法律依据。．．．．．．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，当事人提供证据证明出现不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形，其请求确认其为真实权利人应当支持。本案中，全××与金马公司签订协议，约定全××挂靠金马公司，借用金马公司名义开发盛帝大厦，建成后的盛帝大厦所有权归全国富所有。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理”的规定，包括涉案房产在内的盛帝大厦对应的土地使用权证办理在金马公司名下，只有金马公司才有权申请登记，全××无权申请登记。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十条、第六十五条和《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第三十五条的有关规定，全××作为个人，并不具有开发房地产的权利能力，
摘要2：（续）全××挂靠金马公司，借用金马公司名义开发盛帝大厦，违反了上述法律、行政法规的规定。根据《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”的规定，物权的取得应当是合法的。全××挂靠金马公司、借用金马公司名义开发盛帝大厦，并不是符合法律规定的建造行为，全××并不能通过建造盛帝大厦，从而原始取得包含涉案房产在内的盛帝大厦所有权。故本案并不存在不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形，嘉弘达公司有关一审法院认定包括涉案房产在内的盛帝大厦属于全××所有不当的上诉理由成立。综上，全××对涉案房产不享有所有权。由于全××对涉案房产不享有所有权，故全××以其系涉案房产实际所有人为由排除强制执行的请求也不能成立。
- 日期： 09-04 15:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省赣州地区（市）中级人民法院民事判决书(2016)赣07民终717号
【裁判摘要】《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案中，根据双方协议的交接程序及上诉人二审提交的证据，可以认定上诉人与叶振正已完成了系争山林的交接手续，即上诉人在司法查封前已实际占有系争林权。．．．．．．叶××与郭××于2014年3月2日签订林权转让合同，双方于同日办理了林权交接手续，并签订了林权交接协议，同日，叶××还向全南县林业局出具了过户申请书，郭××支付了全部对价，并实际占有使用了林地，即上诉人在法院查封之前已经支付全部款项并实际占有使用该林权，被上诉人亦无法提供充分的证据证明上诉人在购买系争山林的过程中存在明显过错或者恶意串通，因此上诉人所主张的异议事实成立，其请求应当予以支持。．．．．．．土地承包经营权这一用益物权的取得时间是合同生效时间，而不是进行登记的时间，登记并不是取得该用益物权的必备条件，仅在当事人有要求时才进行登记，而且登记仅是一种对土地承包经营权的确认，而并不是对土地承包经营权的确权。同理，作为土地承包经营权范畴的林权证过户，并不是林权交付的必备要件，林权交付在受让人实际占有使用林地时就已完成，林权证过户登记仅是对林权转让的确认，而不是确权。房屋是登记生效原则，而土地承包经营权是登记对抗原则，未进行土地承包经营权过户登记的法律后果，并不是受让人尚未取得林权，而仅是不能对抗善意第三人。本案中，案涉林权登记在叶××名下，但叶××除了将案涉林权转让给郭××之外，并没有再转让给其他第三人，不存在交易行为中的善意第三人。而法院的司法查封措施是一种公权力行使，并不是一种合同交易，不属于善意第三人范畴。司法查封应当查封被申请人或被执行人的财产。司法查封导致的后果，仅是不能变更登记，导致林业登记部门无法对郭××的林权进行登记确认，但不能由此认定叶××仍然享有该案涉林权。
摘要2：【注解】（１）案外人只要取得土地承包经营权就可以排除一般债权的强制执行；（２）本案判决引用《查扣冻结规定》第１７条规定（物权期待权）并不准确。
- 日期： 09-10 10:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1972号
【裁判摘要１】（１）《执行异议和复议规定》确立了以形式审查为主，实质审查为辅的原则；（２）《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款可以作为执行异议之诉案件审理的参照——在我国现行民事法律的程序设计中，执行异议是执行异议之诉的前置程序，二者相互衔接。前者属于强制执行过程中的救济程序，后者属于民事诉讼的实体审理程序。《执行异议和复议规定》适用于执行异议和复议程序，基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量，该规定确立了以形式审查为主，实质审查为辅的原则。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准本应有不同，但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能，故《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉案件审理的参照。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条即属于实质审查条款，可以作为本案执行异议之诉审理的参照。
【裁判摘要２】房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第２８条，也可以选择适用第２９条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第２９条的规定——根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，
摘要2：（续）也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。
【裁判摘要３】《建设工程优先受偿权批复》失效后，适用《执行异议和复议》第２９条规定——2002年施行的《建设工程优先受偿权批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款内容之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决仅适用《建设工程优先受偿权批复》进行裁判，属适用法律不当。
- 日期： 09-24 09:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再141号
【裁判摘要】采矿权虽然是依据行政许可产生的权利，但对矿产品的开采利用本身是一种用益物权，属于物权范畴。在采矿权经初始设定即行政许可登记之后的权利利用上，实践中存在名义权利与实际权利分离的情形。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”当名义权利人和实际权利人就采矿权的归属发生争议时，通过执行异议之诉请求确认实际权利人，符合民事诉讼的制度目的。需要明确的是，人民法院在执行异议之诉中确认的是采矿权的实际权利状态而不是采矿权的行政许可，不具有直接产生许可登记的效力。人民法院确认采矿权的实际权利人后，实际权利人能否取得采矿权，仍然需要取决于其是否符合行政管理法规关于采矿权许可登记的其他条件。本案中，根据前述查明的事实可以认定，下甲介煤矿是案涉采矿权的实际权利人。理由如下：首先，案涉采矿权变更到甲盛龙公司名下，系根据贵州省煤矿企业兼并重组政策要求进行的，并非下甲介煤矿的真实意思表示。．．．．．．其次，甲盛龙公司认可下甲介煤矿是案涉采矿权的实际权利人。．．．．．．再次，当地行政主管部门认可下甲介煤矿与甲盛龙公司的兼并重组并未完成，并就产权退出补偿事宜进行过调解。．．．．．．最后，甲盛龙公司未对案涉煤矿进行实际经营。．．．．．．综上，案涉采矿权系根据贵州省煤矿企业兼并重组政策要求，形式上变更登记至甲盛龙公司名下，甲盛龙公司并未进行实际经营和收益，应当认定下甲介煤矿系案涉采矿权的实际权利人。．．．．．．下甲介煤矿作为案涉采矿权的实际权利人，对案涉采矿权享有的民事权益，足以排除本案强制执行。理由如下：一方面，本案不存在实际权利人需要让位优先权利的情形。．．．．．．另一方面，张××向甲盛龙公司提供借款时，案涉采矿权未登记在甲盛龙公司名下。．．．．．．张××向甲盛龙公司提供借款并未受到案涉采矿权的影响。此外，．．．．．．张××对于甲盛龙公司与下甲介煤矿之间的兼并重组交易、转让款支付情况以及下甲介煤矿属于实际权利人应当是知晓的。二审判决认为，“采矿权系经行政审批许可取得的开采矿产资源的特许权利，不同于一般物权。
摘要2：（续）下甲介煤矿与甲盛龙公司之间关于双方就该矿采矿权系挂靠关系、下甲介煤矿仍然系案涉煤矿实际采矿权人的主张，于法无据，不能否定行政主管机关对甲盛龙公司依法颁发的采矿许可证。”二审判决实际上是严格按照行政许可登记来确认案涉采矿权的权利人。这涉及到采矿权行政许可登记的公信效力。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。所谓公信效力，是指登记的采矿权权利人在法律上推定为真正的权利人。对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的采矿权相同的法律效果，这是为保护依据登记内容进行交易的第三人的信赖利益，但在登记权利人和利害关系人之间，不适用公示公信的推定效力。本案中，张××对贵州省煤矿企业兼并重组政策是知晓的，而且经授权代甲盛龙公司行使作为收购煤矿出资人享有的所有权利，张××事实上对于案涉采矿权登记在甲盛龙公司名下系根据兼并重组政策要求而进行且甲盛龙公司仅支付100万元定金应当知晓。在这种情况下，张××并非对下甲介煤矿与甲盛龙公司之间的兼并重组交易或者说对下甲介煤矿系案涉采矿权的实际权利人毫不知情的第三人。因此，案涉采矿权登记在甲盛龙公司名下，对于张××来说，不产生信赖利益保护的问题。综上，下甲介煤矿对案涉采矿权享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。本案应当判决不得执行案涉采矿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第一款规定，“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。”本判决生效后，黔南州中院(2019)黔27执异54号执行裁定书即失效，无需本院在判项中撤销该裁定。
- 日期： 10-23 09:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1590号
【裁判摘要１】《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。"二审法院参照该规定，结合案件事实认定贺×的行为符合以上情形。现交行陕西分行申请再审认为，二审法院认定的上述基本事实缺乏证据证明。对此，本院评析如下：（一）关于贺×是否已在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同的问题。交行陕西分行提出，根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产"的规定，贺×和瑞麟公司签订的《商品房买卖合同》无效。本院认为，《物权法》该条款规定的“不得转让"针对的是抵押的不动产的“过户行为"，“不得转让"即不得过户。该条款并非针对抵押的不动产转让合同的效力，不构成影响合同效力的强制性规定。故交行陕西分行提出的该理由，不能成立。根据二审法院查明的事实，2014年8月6日，贺×与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定贺×购买瑞麟君府南区10号楼2单元1层20103号房屋，合同价款为55万元。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2015年1月27日，西安中院依据生效的债权文书《公证书》及《执行证书》作出（2014）西中执证字第00059-6号执行裁定，查封了案涉房屋。根据上述事实应当认定，贺×与瑞麟公司在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同。（二）关于贺×所购商品房是否用于居住且其名下是否无其他用于居住的房屋的问题。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条第二项中规定的“用于居住"，其标准是政府规划主管部门规划批准的该房屋的使用性质。经查，贺×所购房屋性质为居住用房。故交行陕西分行提出的贺×无法证明案涉房屋已交付、已居住、已占有使用等理由，均不能否定贺×所购房屋是居住用房。关于贺×名下是否还有其他房屋的问题。西安房管局出具的《财产查询反馈信息表》显示，贺×名下未登记其他房屋。交行陕西分行认为，贺×仅能证明其在陕西省内无其他用于居住的房屋，
摘要2：（续）而不能证明其在全国范围内再无其他用于居住的房屋，贺×亦未提供证据证明其配偶、子女名下均无其他用于居住的房屋。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条第二项中规定的“无其他用于居住的房屋"，系买受人在被执行房屋所在地名下无其他用于居住的房屋，而不是在全国范围内无其他用于居住的房屋。二审法院已查明贺×在陕西省无其他房产，故认定贺×名下无其他用于居住的房屋，并无不当。交行陕西分行再审申请提出，该条规定的“其名下"无其他用于居住的房屋，不仅包括购房者本人，还应包括购房者的配偶、子女名下也都没有其他用于居住的房屋。该理由没有法律依据，本院不予支持。（三）关于贺×已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。．．．．．．故一、二审判决认定贺×支付的购房款已超过合同约定总价款的百分之五十并无不当。
【裁判摘要２】《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”。换言之，申请执行人对执行标的享有优先受偿权的，其对抗案外人的执行异议不是绝对的，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条即为第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，因为它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。据此，在贺×的行为符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在案涉商品房上设定有抵押权，贺×也享有足以排除强制执行的民事权利。本案中，贺×已承担相应举证责任，提供的证据足以证明其符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，二审法院参照适用该规定，根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，认定贺×享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律正确。
- 日期： 10-23 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3779号
【裁判摘要】所有权证被撤销，善意取得抵押权的抵押权人有权申请执行抵押物，所有权人无权排除执行——根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”海龙投资公司与奥达面业公司于2010年11月16日达成抵押协议并办理抵押登记时，案涉房产登记于奥达面业公司名下。不动产权属登记具有权利推定效力和公示公信力，虽然其后安徽省蚌埠市中级人民法院（2012)蚌行终字第00060号行政判决撤销了奥达面业公司的房屋所有权证,海龙投资公司取得案涉房屋抵押权在先，因此二审判决认定海龙投资公司善意取得的案涉房屋抵押权可以有效抗辩利军机械公司的所有权，并准许执行本案的执行标的，适用法律并无不当。至于利军机械公司的损失，在案涉房屋被抵押权人行使优先受偿权后，可以根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款的规定，向之前的无权处分人请求赔偿。
摘要2：安徽海龙投资有限公司、五河县利军机械制造有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书
【案号】安徽省高级人民法院民事判决书(2017)皖民终542号
【摘要１】一审法院认为：涉案房屋现行的合法所有权人系利军机械公司，由于所有权属于绝对性民事权利，具有支配性和排他性，利军机械公司基于其享有的所有权，足以排除法院对涉案房屋的强制执行。海龙投资公司对涉案房屋享有的抵押权虽然亦属于物权范畴，但由于该抵押权并非涉案房屋所有权人利军机械公司依其意思表示所设定，故不能构成对利军机械公司享有的房屋所有权的限制。此外，根据民法的基本理论，抵押权的效力主要是优先受偿效力，其优先性表现为两个方面：一是优先于普通债权的效力；二是优先于特定条件下设立的他物权的效力。与作为自物权的所有权相比，抵押权并不具有优先性。而且，基于涉案房屋所有权和抵押权形成的时间先后判断，利军机械公司享有的房屋所有权登记于2008年7月15日，而海龙投资公司享有的房屋抵押权登记于2010年11月17日，在两种物权发生冲突的情况下，该抵押权也不能对同一物上先前登记形成的所有权构成约束。故海龙投资公司就涉案房屋享有的抵押权不足以对抗利军机械公司享有的房屋所有权，海龙投资公司要求许可执行涉案房屋的诉讼请求不能成立。判决：驳回海龙投资公司的诉讼请求。
【摘要２】二审法院认为：依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。由此可见，申请执行人海龙投资公司参照适用所有权的善意取得制度取得的案涉房屋抵押权可以有效抗辩案涉房屋原所有权人利军机械公司的请求权。案外人利军机械公司就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应准许执行本案的执行标的。
- 日期： 10-25 07:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2021)闽民终1043号
【裁判摘要】《物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”；确立了同一财产上租赁权与抵押权并存时，两者的关系根据设定的先后，具有不同的对抗效力。租赁权源于租赁合同，作为一种特殊债权，受到了物权化的特殊保护。基于租赁合同，承租人主要享有两种权利：一是依据租赁合同，请求出租人按照约定的标准交付租赁物的权利；二是占有租赁物后，对于租赁物占有使用的权利。前者属纯粹债权性的权利，适用债权的相对性及平等原则；后一种权利因具备“占有”这一公示性表征，则会产生物权化与特殊保护之问题，亦为真正意义上之租赁权。即，对租赁权的物权化特殊保护与其具有“占有”这一物权公示状态密不可分，亦因此，实质性租赁权的成立以占有为条件，判断租赁权产生对抗性的时间起点亦为占有时；此亦符合确立“所有权变动不破租赁”原则，以避免由于出租人处分租赁物的行为危及承租人基本的生存权或居住权之制度本意。于不动产执行之时，在先设立的租赁权得以对抗抵押权，承租人须同时满足以下条件：一是于抵押权设立前成立真实有效的租赁合同关系；二是承租人实际占有使用该不动产；承租人有权在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产。具体言，就租赁权与抵押权的对抗效力，承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约履行支付租金的合同义务，并实际占有使用租赁物的，可以认定成立在先租赁权；在此情形下，租赁权之物权化保护规则得以适用。．．．．．．(一)旌展贸易公司与佳宇电机厂是否成立真实有效的租赁合同关系．．．．．．．书面合同作为当事人之间达成一致合意之载体，于依法成立时对合同双方产生拘束力及履行效力，但于认定合同双方之间的合同关系或者合同当事人所享有合同项下之权益，得以对抗合同之外权利或其他法律关系时，除审查是否签订真实的书面合同外，还应综合考量该合同是否进行了备案或公证、是否实际履行了合同项下义务、是否基于合同义务之履行产生一定的对外公示状态等合同履行事实，以评判当事人之间是否真实形成足以产生外部对抗效力的合同关系。．．．．．．(二)旌展贸易公司是否实际占有使用案涉厂房｜租赁权就性质而言属债权而非物权。
摘要2：（续）合同法上之“所有权变动不破租赁”，突破合同相对性之一般规则，赋予承租人特殊的权益保护，故亦称之为租赁权之物权化。债权之物权化保护，应具有一定形式的权利外观作为公示方式；合法有效的公示，方能产生对抗买受人的效力。因此，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，应当提交证据证明其于所主张的租赁期内实际占有使用该不动产。同时，基于租赁权得以对抗其他一般债权之本质，在于保护承租人对承租物实际利用之自由和利益，故上述“占有使用”，通常认为应是承租人实质意义上的实际占有使用；这是由于，如果离开承租人对租赁物具有直接支配、控制的物权化权利外观和内涵，则很难产生优于普通债权之特别效果。．．．．．．综上所述，旌展贸易公司提交的证据不足以证明其享有足以排除强制执行的租赁权，其请求确认带租拍卖、中止要求其腾房、停水停电等强制措施的执行异议，不能成立。
- 日期： 12-10 12:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）借用资质参与土地竞拍、开发不能排除强制执行；（２）《物权法司法解释一》第二条适用范围有限，仅适用于继承未能及时办理过户等极少数特殊情形，本案情形不适用该条规定，否则，会对物权稳定性造成巨大冲击——本院认为，一、二审及再审证据不足以证明邓×对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：一、《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”2014年9月10日，中宝公司向灵宝市财政局缴纳竞拍保证金430万元，同年9月15日，中宝公司与灵宝市国土资源局签署案涉土地挂牌出让成交确认书，2014年10月9日，中宝公司向灵宝市财政局缴纳了竞拍土地余款20万元，同日，中宝公司缴纳了契税18万元。2014年10月24日，灵宝市人民政府颁发案涉宗地建设用地批准书，2015年3月9日，灵宝市住房和城乡建设局颁发案涉宗地建设用地规划许可证，载明用地单位为中宝公司，2015年5月21日，灵宝市人民政府颁发灵国用（2015）第27号国有土地使用证，土地使用证载明土地使用权人为中宝公司。依据上述法律规定及查明事实，可以确认案涉土地的土地使用权人为中宝公司，而不是邓×。二、中宝公司出具的《证明》载明：2014年9月15日下午16时，在灵宝市地产交易中心实施的国有建设用地使用权挂牌出让中，我公司购买的位于灵宝市环城桥东南角00-24-180号宗地的国有建设用地使用权，（宗地面积为4492平方米，拍卖地价为450万元）。现特此证明该块土地的拍买出资人为邓×，邓×是该宗地拍卖后的所有人。本院认为，现有证据不足以证明邓×与中宝公司上述往来款项具体性质，即不足以证明邓×系实际出资人和实际权利人，即使中宝公司出具的《证明》的内容是真实的，也只是说明邓×借用中宝公司的资质进行案涉土地的竞拍与开发的情形是存在的，该事实对邓×与中宝公司之间的利益分配具有效力，但不能改变中宝公司为案涉土地使用权人的对世权效力。同理，再审审查中，邓×作为新证据提交的三份材料内容即使是真实的，也只能证明邓×为规避法律借中宝公司之名办理土地使用权证，而不能据此确定邓×为土地使用权人。即不能产生物权变动效果，不能动摇物权登记公示效力的稳定性。
摘要2：（续）三、《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”该条例第五条规定：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件:（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”邓×作为个人，不具有从事房地产开发业务的资质，对此事实，邓×是明知的。如其借用中宝公司资质开发房地产的事实存在，那么灵宝市人民政府颁发的国有土地使用证载明土地使用权人为中宝公司，就是邓×与中宝公司都认可的真实权利状态。本案中，二审判决以案涉登记簿上的登记为依据，认定案涉土地使用权人为中宝公司，即为实质性审查。而《物权法司法解释一》第二条适用范围有限，仅适用于继承未能及时办理过户等极少数特殊情形，本案情形不适用该条规定，否则，会对物权稳定性造成巨大冲击。本案并不存在《物权法司法解释一》第二条的情形，故邓×认为适用《物权法司法解释一》第二条的规定，应确认其享有土地使用权的理由不能成立。四、《物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”邓×借用中宝公司资质的行为违反了法律和行政法规的相关规定。因此邓×再审称借用第三人中宝公司名义拍得案涉土地，并未损害国家、集体、他人的合法权益是错误的。《中华人民共和国民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。"本案中，邓×明知其行为违法，依然选择规避相关法律及行政法规的规定，借用中宝公司资质对案涉土地进行开发，对此，邓×应承担其所实施的违法行为不受法律保护的风险。
- 日期： 12-16 09:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】抵押权人同意抵押人转让抵押不动产，买受人对未能办理过户登记不存在过错，有权排除执行——案涉抵押不动产销售引发的抵押权人优先受偿权与买受人物权期待权的权利冲突是执行异议之诉的一种典型形态。房地产开发中常因开发建设资金不足而需利用建设用地及在建工程抵押融资，在具备销售条件后又需销售以回笼资金偿还融资款，这时就需要抵押权人适度变更担保权利的实现形式。如果各方当事人都严格按照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定进行交易操作，则是对各方当事人均无风险的交易活动。但是，如果开发商不诚信，将不动产虚假、低价销售或转移销售资金，则会危及抵押权人的权利实现，从而引发抵押权人和买受人之间的权利冲突。为解决此类矛盾纠纷，最高人民法院出台了相关司法解释。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”一般而言，案外人就执行标的提出的异议，常因申请执行人享有担保物权等优先受偿权而得不到支持，但该司法解释第二十八条、第二十九条也分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形,其中第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”符合该条规定的四个条件的不动产买受人的物权期待权，即可对抗享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行。诉争房屋为不动产,赵××、王×作为买受人的权利能否排除东方资产重庆公司作为抵押权人的强制执行,需要从四个方面进行考察。首先，关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。．．．．．其次，关于是否在查封之前已合法占有的问题。．．．．．．第三，关于价款支付问题。价款是否全部支付是买受人能否享有足以排除强制执行的物权期待权最核心的问题。如果买受人将款项通过银行转账支付到被执行人名下账户，则付款事实没有争议，争议点在于款项用途是否为不动产买卖合同项下的款项，买受人主张系诉争不动
摘要2：（续）产买卖合同项下款项,应承担相应的举证责任；如果买受人将款项通过银行转账支付到第三人名下账户，则买受人应提交当时的证据证明该款项支付的是诉争不动产买卖合同项下价款，由于涉及第三人的实体权利，常需第三人通过到庭作证等方式参与诉讼以便查明认定相关事实；如果买受人以收款收据而主张现金交付的，则买受人应当就交付时间、地点、接受人情况及其经济能力、财产变动情况等充分举证，供人民法院综合判断。．．．．．．第四，关于未办理过户登记原因问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由于抵押登记具有公示公信效力，对于已有抵押登记的不动产买卖，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权，是认定未办理过户登记非因买受人自身原因的两种情形。如未经抵押权人同意，除非买受人代为清偿债务以消灭抵押权，否则抵押权人对不动产上的抵押登记不负有涂销义务。但是,如抵押权人同意转让抵押财产，转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的义务主体是抵押人，而非买受人，抵押人未将转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的，仍应承担相应的担保责任；此时,抵押权人对不动产上的抵押登记负有涂销义务,除非抵押权人与买受人有约定或抵押权人有为买受人所知晓的相关声明。本案中，抵押权人东方资产重庆公司已向房管部门出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，抵押人中坤锦绣地产公司亦将其作为诉争房屋买卖合同的附件，赵××、王×对于诉争房屋的买卖产生合理信赖。虽东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司签订《监管协议》对销售回款进行监管，但该协议并不为诉争房屋买受人赵××、王×支付款项前所知晓，监管账户亦未在赵××、王×与中坤锦绣地产公司的买卖合同中约定为付款账号，中坤锦绣地产公司未将转让价款提存或清偿东方资产重庆公司债务，系中坤锦绣地产公司违反合同约定而严重失信，但也是东方资产重庆公司应当承担的合同风险，赵××、王×对款项支付亦无过错。因此，赵××、王×作为买受人，在购买诉争房屋过程中已尽到相应的注意义务，诉争房屋未能办理过户登记并非赵××、王×的原因。
- 日期： 01-02 08:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】在我国现有民事法律的程序设计中，执行异议是执行异议之诉的前置程序，二者是相互衔接的。前者属于强制执行过程中的救济程序，后者属于民事诉讼的实体审理程序。《执行异议和复议规定》适用于执行异议和复议程序，基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量，该规定确立了以形式审查为主的同时，还规定了实质审查为辅的部分条款。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准本应有不同，但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能，故《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉案件审理的参照。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条即属于实质审查条款，可以作为本案执行异议之诉审理的参照。
【裁判摘要２】根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，黄××作为购房者，其对抗的是恒冠公司的建设工程价款优先受偿权，故本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断黄××对案涉商品房是否享有排除强制执行的民事权益。2002年施行的《建设工程优先受偿权批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受
摘要2：（续）偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释就买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决仅适用该批复进行裁判，属适用法律不当。
【裁判摘要３】（１）另外备案登记房屋不产生物权变动效力，备案登记房屋不能认定名下有其他用于居住房屋；（２）另购房系原有住房不能满足居住要求仍属于购房消费者——本案证据能够证明，黄××购买案涉商品房系用于居住，其目的属于满足家庭生活的合理消费。虽然黄××名下备案登记了一套房屋，但备案登记并不产生物权变动的效力，在备案登记的房屋未依法过户至黄××名下，且恒冠公司亦未能提供证据证实黄××目前在该房屋居住生活的情形下，不能据此认定黄××名下有其他用于居住的房屋。对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。本案根据已查明的事实，可以认定黄××购买案涉商品房是用于居住的改善型消费之需，并非用于商业性投资。恒冠公司认为黄××购买案涉商品房属于商业投资，黄××对该商品房享有的民事权益不能优先于恒冠公司享有的建设工程价款优先受偿权，无事实和法律依据，不能成立。
- 日期： 01-10 10:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）目前《执行异议和复议规定》第２８条能否适用以物抵债裁判尺度不尽统一；（２）以房抵债协议系以消灭金钱债务为目的，无论其是新债清偿还是债务更新，与买卖合同在债的性质以及对其他债权人合法利益的保护上均存在不同。加之以物抵债产生的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，故在执行异议之诉中不宜简单适用《执行异议和复议规定》第２８条的规定，轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人——本案苏华公司对案涉房屋不享有建设工程价款优先受偿权及其他担保物权，在王××不属于商品房消费者的情况下，一审法院参照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，审查王××的权利能否对抗苏华公司的一般金钱债权。但王××对案涉房屋系通过以物抵债方式取得，目前《执行异议和复议规定》第二十八条能否适用以物抵债，裁判尺度不尽统一。在参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条的情况下，该条明确规定，金钱债权执行中，买受人权利能够排除执行须同时符合四个方面的条件：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，王××与鸿基米兰开发公司签订的《商品房买卖合同》未记载签订时间，该合同内容及其他证据也无法佐证在案涉房屋被查封前签订了前述合同。对于是否在查封前合法占有案涉房屋的问题，一般而言合法占有是指因交付而对案涉房屋具有事实上管领和支配的状态，案涉抵账协议作为诺成合同，签订协议行为以及卓越伟业公司同意将案涉房屋登记给王××的意思表示，仅表明王××取得对案涉房屋的债权，不必然证明其已实际控制和支配案涉房屋。王××提交的法院查封前支付热费的凭证，系由具有利害关系的鸿基米兰热力公司开具。王××虽提交其以鸿基米兰热力公司所欠工程款抵顶众合物业公司2014年至2017年物业费的《抵账协议》及附件，以佐证其在查封前实际占有案涉房屋，但该协议及物业费清单标注日期均系2022年，其亦未提供证据证明鸿基米兰热力公司与众合物业公司间存在债权债务关系，就该抵顶真实性及查封前已占有案涉房屋无法形成完整证据链条。王××提交的其他案外人购买王××顶账房的相关证据与本案亦不具有关联性，
摘要2：（续）而其他用以证明实际占有的证据均出具于法院查封之后。故此，现有证据不足以证明王××在查封前合法占有案涉房屋，一审法院认定王××的主张不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，进而对其关于享有排除强制执行民事权益的主张不予支持，并无不当。况且，案涉履行期满后双方达成的以房抵债协议，系以消灭金钱债务为目的，无论其是新债清偿还是债务更新，与买卖合同在债的性质以及对其他债权人合法利益的保护上均存在不同。加之以物抵债产生的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，故在执行异议之诉中不宜简单适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人。
- 日期： 01-15 08:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——履行保证义务的保证人无权向其他未履行保证义务的保证人追偿
【裁判要旨】同一债务设立多个保证人，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。履行保证义务的保证人只能向债务人进行追偿，无权向其他未履行保证义务的保证人追偿。但保证人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
【裁判摘要】根据新法优于旧法的原理，《担保法》及其司法解释中有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《物权法》产生冲突不再适用；但各方当事人之间另有约定的除外——关于担保人之间是否能够相互追偿的问题，我国法律规定经历了一个演变的过程。1995年出台的《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。该条文对两人以上保证（即相同性质的共同担保）作出释义，即在无约定之情形下，赋予承担保证责任的保证人享有对债务人的追偿权以及要求其他保证人承担相应份额的权利。2000年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。对此，最高院又赋予承担了担保责任的担保人享有选择追偿债务人或其他担保人的权利。2007年出台生效的《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。可以看出，《物权法》赋予了混合担保中担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的权利，
摘要2：（续）至于担保人能否向其他担保责任人追偿问题，《物权法》并未作明确规定，而对于相同性质的担保人之间的相互追偿问题，《物权法》其实并未做出规定。根据新法优于旧法的原理，《担保法》及其司法解释中，有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《物权法》产生冲突，故不再适用。但，各方当事人之间另有约定的除外。故本案中，华商公司在承担担保义务后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保方追偿。理由如下：第一，从理论上讲，各反担保人之间无合同关系，要求其为债务人提供担保外，另为其他担保人亦提供担保，不符合法理。本案中，华商公司、赵恒、徐喆等各方反担保人分别出具反担保协议及承诺函，各协议独立，并无各反担保方之间可相互追偿的相关约定，故华商公司承担担保责任后，可向其他担保方追偿缺乏合同依据及理论基础；第二，违反诉讼经济原则。债务人是最终偿债义务人。在存在多个担保方时，如允许担保方承担担保责任后可相互追偿，可能导致多个相互追偿的诉讼程序发生，最终亦导致更多向债务人的追偿的诉讼。故从诉讼经济原则考虑，不应允许担保人之间享有追偿权；第三，如上所述，若有多个追偿权案件发生，在存在多个担保方，特别是在保证与担保物权并存的情况下，在确定追偿份额上缺乏可操作性；第四，基于公平原则考虑。各担保方在设立担保时，对于承担担保责任后只能向债务人进行追偿的规定明确、具体。若允许各担保方在没有约定相互追偿的情况可以相互追偿，则降低了担保人在设立担保方可以预见的风险。综上，华商公司已经履行担保义务，其可向债务人安迈公司求偿，但其不享有对包括赵×、徐×在内的其他反担保方的追偿权，故其要求向赵×、徐×追偿的本金及利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。