- 日期： 05-17 16:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2018)京民辖终29号
【裁判摘要】有追索权的保理合同纠纷中保理合同、基础合同和担保合同应当合并审理，并按照保理合同约定协议管辖条款确定管辖法院——保理合同是指保理商与应收账款债权人之间签订的，以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务合同。按照有无追索权，保理合同可分为有追索权保理合同和无追索权保理合同。其中，有追索权保理合同是指在应收账款到期无法从基础合同债务人处收回时，保理商可以向保理合同债务人（基础合同债权人）反转让应收账款、要求保理合同债务人回购应收账款或归还融资的保理合同。在有追索权保理合同纠纷中，因保理商对保理合同债务人享有追索权，故其可选择一并起诉保理合同债务人及基础合同债务人。本案中，中汇信通公司（甲方）与山东恒丰公司（乙方）签订《保理合同》（有追索权）第十三条约定：“在甲方受让的应收账款因任何原因不能收回时，甲方有权向乙方进行追索，乙方应无条件向甲方支付保理融资款、保理费、账户管理费等全部应付款项。”第十四条第一款约定：“甲方在本合同项下任何权利未充分受偿时，可向乙方的采购商及担保人分别行使追偿权。”因此，本案为有追索权保理合同纠纷，保理商中汇信通公司可以保理合同债务人山东恒丰公司、基础合同债务人兖州煤业公司及保理合同保证人柴×、狄××为共同被告，一并向人民法院提起诉讼。有追索权保理合同协议管辖条款确定管辖——本案中，涉案《保理合同》（有追索权）第二十四条约定：“凡因本合同履行引起的或与本合同相关的一切争议纠纷，双方应协商解决。协商不成的，双方同意由合同签订地（北京市朝阳区）有管辖权人民法院管辖。”上述协议管辖条款系当事人真实意思表示，亦不违反民事诉讼法相关强制性规定，应属合法有效，本案应据此确定管辖法院。因本案合同签订地位于北京市朝阳区，故本案属于一审法院地域管辖范围。
摘要2：【摘要】关于兖州煤业公司主张诉争《煤炭买卖合同》《应收账款通知书》回执的公章真实性问题，因本案是依据《保理合同》确定案件管辖权，故兖州煤业公司上述关于公章真实性的主张不影响本案管辖权的认定，不构成一审法院对本案享有管辖权的有效抗辩，一审法院不予采信。兖州煤业公司可待本案进入实体程序处理后提出，由人民法院予以审查。
- 日期： 05-23 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2015)三中民(商)初字第15703号
【裁判摘要】债权人伪造债权转让通知保理商可向其行使追索权——保理合同是指债权人与保理商之间签订的，约定将现在或者将来的、基于债权人与债务人订立的销售商品、提供服务、出租资产等基础合同所产生的应收账款债权转让给保理商，由保理商向债权人提供集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务合同；是以债权转让为基础的一种综合性金融服务方式。……本案系有追索权的保理业务，诉争《保理合同》第十三条约定，在甲方受让的应收账款因任何原因不能收回时，甲方有权向乙方进行追索，乙方应当无条件向甲方支付保理融资款、保理费、账户管理费等全部应付款项。本案中，基于恒丰电力公司向中汇信通公司转让其对兖州煤业公司享有的应收账款，中汇信通公司与恒丰电力公司之间签定诉争《保理合同》，现中汇信通公司已经按照约定支付了保理融资款项100000000元，履行了其应当发放保理融资款的合同义务。但根据已查明的事实，截至目前，《保理合同》中约定的兖州煤业公司应支付的应收账款尚未支付，且依据北京天平司法鉴定中心作出的《鉴定文书》，涉案《保理合同》项下约定的应收账款对应的《应收账款转让通知书回执》上加盖的“兖州煤业公司煤炭合同章（四）”和“王××”签字与样本均不一致，兖州煤业公司亦不认可其欠付恒丰电力公司货款。故中汇信通公司依据《保理合同》及《应收账款转让通知书回执》受让的兖州煤业公司应收账款实际并不能收回。中汇信通公司有权依据诉争《保理合同》第十三条约定向恒丰电力公司主张追索权。依据上述约定，恒丰电力公司应支付的款项包括保理融资款、保理费、账户管理费等全部款项。
摘要2：【摘要】关于恒丰电力公司辩称，中汇信通公司并非金融机构，本案应当按照民间借贷进行认定，中汇信通公司主张的利息、手续费、罚息总额应当不超过民间借贷法律关系当中年利率24%的法定标准一节，本院认为，首先，如前文所述，本案系中汇信通公司基于其与恒丰电力公司之间签订的《保理合同》提起的合同纠纷案件，而汇信通公司系经有关主管部门批准可以开展保理业务的商业保理公司，故其有权从事相关保理业务；保理业务是以债权转让为基础的一种综合性金融服务方式，其存在基础合同及保理合同两个合同关系,一般涉及债权人(供应商)、债务人(购买方)和保理商三方主体；故所涉法律关系与出借人和借款人之间形成的民间借贷法律关系具有显著区别。恒丰电力公司辩称本案应按照民间借贷法律关系审理的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，本案中，依据中汇信通公司所主张的保理融资费、罚息和违约金相加之总额并未违反国家相关规定，且即便按照恒丰电力公司之辩解意见，上述相加之总额亦未超过法定利率标准，故恒丰电力公司的该项辩解意见亦不能成立，本院不予支持。
【注解】（１）债权转让通知的回执单的印章是虚假；（２）北京三中院认为，保理合同的追索条款明确约定在保理商因任何原因无法获得清偿时，有权向债权人行使保理追索权。本案中，保理商因回执单上印章虚假无法向债务人主张权利，再向债权人主张保理融资款的追索权有合同依据。
- 日期： 05-28 11:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2016)川民再35号
【裁判摘要】本案中当事人的诉讼请求为返还投资款和分配合伙利润，但合伙并未进行清算，从目前的证据来看，合伙对外还享有债权，但对外的债务情况并不清楚，在合伙未进行清算的情况下，判决投资款返还和利润分配均不妥当。
摘要2：严某某、黄某某合伙协议纠纷二审民事判决书
【案号】四川省成都市中级人民法院民事判决书 (2017)川01民终11178号
【摘要】关于双方合伙终止后，是否还存在利润以及是否还存在合伙财产未予分配的问题。本院认为，首先，根据前述分析，一审判决对于双方的投入本金、收回本金、投入本金利息计算并无不当，结合《鉴定报告》载明的案涉项目总金额以及扣除的管理费、材料费、人工费、杨××借款本息等，一审法院认定案涉项目结余43050元，并无不当，本院予以确认。
- 日期： 06-08 16:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2018)最高法民申3551号
【裁判摘要】不能证明租赁关系真实性不能排除强制执行——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。根据该规定，承租人在一定条件下可以主张不动产租赁权异议。首先，承租人王×虽然提交了于2003年6月25日其与许××以达尔曼公司的名义签订的《房屋租赁协议》并将上述房屋租于王×使用，但一审法院法官于2010年1月11日与达尔曼公司常务副总、董秘、出纳、会计等工作人员谈话时，该公司工作人员表示未曾见过涉案《房屋租赁协议》，查阅公司档案并不存在该份协议，也未收到过王×缴纳的50万元租金，公司固定资产中也无该两套涉案房产。两者存在矛盾，无法确定《房屋租赁协议》的真实性。其次，虽然王×主张房屋租金(含物业管理费)每年5万元，租期20年，第一次一次性支付10年租金50万元，后10年每五年支付一次。但在案涉房屋租赁期为20年，被执行人达尔曼公司未到庭参与诉讼的情况下，王×未能按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条关于“向房地产管理部门登记备案"之规定，提供房屋租赁备案登记或公证的相关材料，原判决对案涉《房屋租赁协议》的真实性未予认定并无不当。最后，案涉当事人均未能对争议房屋款项及所有权提交完整的证据链条，原判决对王×关于案涉房屋所有权为达尔曼公司的主张未予采信，亦无不当。综上，王×举示的证据不足以证明其与达尔曼公司就案涉房屋形成租赁关系，亦不能阻却法院对案涉房屋的强制执行。
摘要2：
- 日期： 06-19 07:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院行政判决书(2015)苏行终字第00508号
【裁判摘要】财务费用中的利息支出，（１）凡能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明的，允许据实扣除，但最高不能超过按商业银行同类同期贷款利率计算的金额；（２）凡不能按转让房地产项目计算分摊或不能提供金融机构证明的，房地产开发费用在按“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的10％以内计算扣除。——上诉人大山公司2009年至2013年支付泗洪宏源公有资产管理有限公司利息2608617元，支付苏中实业有限公司利息36905500元，两项合计39514117元，系向非金融机构借款利息，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第七条第（三）项：“开发土地和新建房及配套设施的费用（以下简称房地产开发费用），是指与房地产开发项目有关的销售费用、管理费用、财务费用。财务费用中的利息支出，凡能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明的，允许据实扣除，但最高不能超过按商业银行同类同期贷款利率计算的金额，其他房地产开发费用，按本条（一）、（二）项规定计算的金额之和的5％以内计算扣除。凡不能按转让房地产项目计算分摊利息支出或不能提供金融机构证明的，房地产开发费用按本条（一）、（二）项规定计算的金额之和的10％以内计算扣除。”以及《国家税务总局关于土地增值税清算有关问题的通知》（国税函（2010）220号）及《江苏地税1号公告》的规定：财务费用中的利息支出，凡能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明的，允许据实扣除，但最高不能超过按商业银行同类同期贷款利率计算的金额。其他房地产开发费用，在按照“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的5%计算扣除；凡不能按转让房地产项目计算分摊利息支出或不能提供金融机构证明的，房地产开发费用在按“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的10%计算扣除。被上诉人宿迁地税稽查局在被诉的税务处理决定中将房地产开发费用按“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的10%计算扣除，符合上述法律规范的规定。这种计算扣除，并非上诉人所说的“调减”。
摘要2：
- 日期： 07-09 14:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省台州市中级人民法院民事判决书(2020)浙10民终22号
【裁判摘要】对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，不具有特定化资金不能行使取回权——案系一般取回权纠纷，一般取回权的基础来源于民法规定的物上请求权，其发生的依据只能是物权关系，而非债权关系，因此对物享有所有权是权利人行使取回权的前提。本案中，上诉人胡××主张取回的标的物为货币，由于货币作为一般等价物的特殊属性，通常情况下，货币的占有者即为所有者，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，这种特定化不仅仅能从款项性质、合同约定来判断，而且必须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同。讼争的70万元质量保修金系工程款的一部分，基于上诉人胡×８与被上诉人金耀公司的挂靠关系，涉讼工程款先由发包人普陀山佛教协会汇入被上诉人金耀公司账户，待扣除管理费用后再转汇至上诉人胡××账户，而上诉人胡××未能举证证明其在前期已支付完毕全部管理费，故该笔质量保修金存在工程款和管理费混同的可能，未能特定化的货币就不具有物的所有权判断指征，上诉人基于所有权主张取回缺乏事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-10 10:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省济南市中级人民法院民事判决书(2018)鲁01民初1154号
【裁判摘要】迟延履行期间的加倍债务利息属于破产债权，若被约定在担保范围内应当优先受偿——《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定：“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（三）破产宣告后的债务利息；（四）债权人参加破产程序所支出的费用；（五）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（六）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（七）超过诉讼时效的债权；（八）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记”。该规定第（二）项所指的不属于破产债权的债权是破产案件受理日之后所产生的利息或滞纳金，而破产案件受理日之前所产生的利息或滞纳金，仍应属于破产债权。本案中，厦门象屿公司依据《最高人民法院关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的答复》的规定所主张债权的截止日期系《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的发布之日即2009年9月30日。该日期早于2017年10月25日即山东省济南市中级人民法院受理济南医购站破产清算案的日期。故济南医购站在上述期间内因怠于履行生效判决义务而产生的迟延履行利息应属于破产债权。而且，《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》规定：“税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，人民法院应依法受理。依照企业破产法、税收征收管理法的有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定处理。”虽然上述批复所指向的债权内容与本案所涉债权内容不同，但明确了对于债权所产生的利息或滞纳金可计算至破产案件受理日。故破产案件受理之前所产生的滞纳金等债权应当作为破产债权予以确认。综上，济南医购站辩称，本案所涉债权不属于破产债权的主张，不符合法律规定，本院不予采信。
摘要2：（续）《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”济南医购站怠于履行已经发生法律效力的济南市槐荫区人民法院（2005）槐民初字第897号民事判决书所确定的义务，所产生的迟延履行债务期间所产生的利息，系基于主债权所产生的从义务。根据上述法律规定，济南医购站所抵押的财产担保的范围亦应及于此部分债权。综上所述，厦门象屿公司要求确认对济南医购站所欠迟延履行债务期间所产生的利息2311073元，系有特定财产担保的破产债权，并就该2311073元有特定财产担保的债权对拍卖、变卖济南医购站提供抵押的坐落于济南市市中区纬二路29号房产的所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
- 日期： 07-28 08:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终983号
【裁判摘要】通过内部承包形式达到借用资质目的的实际施工人有权参照《建工解释》第４３条规定向发包人主张工程款——本案中，永存建筑公司与冷×、蒋××、黄×签订的《项目管理目标责任书》约定，由冷×、蒋××和黄×采取包工包料的承包方式对涪江二桥景观工程进行建设，永存建筑公司按工程项目结算造价的0.5%收取管理费。前述约定的实质是冷×、蒋××和黄×通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，依据《建工解释》第一条第二项规定，应当认定《项目管理目标责任书》无效。永存建筑公司对冷×、蒋××、黄×实际完成了《BT合同》约定的工程项目没有异议，冷×、蒋××和黄×为案涉工程的实际施工人。《建工解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照上述规定，合川城投公司应当在欠付工程价款范围内对冷×、蒋××和黄×承担责任。合川城投公司关于冷×、蒋××和黄×起诉合川城投公司没有法律依据、应当向永存建筑公司主张权利的理由不能成立。案涉《BT合同》尽管有关于投融资的内容，但不能改变该合同系建设工程施工合同的根本属性，合川城投公司关于本案案由错误的上诉理由亦不能成立。
摘要2：
- 日期： 07-28 08:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5511号
【裁判摘要】关于贵州八建收取管理费的问题。根据本案事实，贵州八建就案涉工程的施工，成立了项目部并委派管理人员对工程施工进行管理并进行工程款的支付及结算等。据此，原审判决基于陈明与贵州八建达成的《C栋工程款结算清单》中关于贵州八建按总工程款的4%收取管理费的约定，在本案工程款中扣减贵州八建按约收取的管理费，并无不当。
摘要2：
- 日期： 08-25 08:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6481号
【裁判摘要】借用资质（挂靠）的实际施工人不能依据《建工解释（一）》第４３条规定主张权利，但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利——第一，关于单××提起本案诉讼是否主体适格。根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单××以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单××与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单××履行，单××承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单××系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单××作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。第二，关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。案涉《建设工程施工合同》为没有资质的实际施工人单××借用有资质的建筑施工企业鑫源公司的资质参与招投标，并以鑫源公司名义与管委会签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《建设工程施工合同》为无效合同。．．．．．．第四，关于鑫源公司是否应向单××返还工程款问题。管委会累计给付工程款510万元，其中单××实际收到工程款285万元，鑫源公司实际收到工程款225万元。管委会基于《建设工程施工合同》，将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则，鑫源公司应将其中属于单××施工部分的款项及时支付给单××本。单××自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此，鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后，鑫源公司应将剩余工程款返还给单××。
摘要2：
- 日期： 09-10 06:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书(2016)宁民终268号
【裁判摘要】借用资质的挂靠人作为案涉工程的实际施工人对被挂靠人在发包人的到期债权享有优先受偿的权利——挂靠，是指无相应资质的单位和个人，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义承揽工程的行为。内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。本案中，从上诉人李×与华润景观公司签订的两份协议来看，华润景观公司仅向李×收取管理费或是分配利润，没有提取社会保险，由此，能够确认李×及其雇佣人员与华润景观公司之间不存在管理和被管理的劳动关系，且华润景观公司也没有派员直接参与工程施工，故李×应属于借用华润景观公司资质，挂靠华润景观公司名义施工。李×在宁东环保局工程中已实际投入各项人力、物力等费用，且涉案工程已经过结算审核，因此李×作为宁东环保局工程的实际施工人对华润景观公司在宁东环保局的到期债权享有优先受偿的权利。上诉人认为李×与华润景观公司之间是内部承包合同关系，不享有优先受偿权的理由，无事实与法律依据，依法不能成立。
摘要2：
- 日期： 09-23 11:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省福州市中级人民法院民事判决书(2021)闽01民终8876号
【裁判摘要】（１）被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务；（２）发包人对挂靠人无约定和法定付款义务；（３）挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款；（４）若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。——一审法院认定张××与协胜公司之间系挂靠关系，二者之间的挂靠协议无效，并已就此充分说理，本院均认同，理由不再赘述。……现有证据不能证明恒兴公司在与协胜公司签订案涉建设工程施工合同时，对协胜公司与张××之间借用资质的挂靠关系是知悉的，故恒兴公司的合同相对人仍然是协胜公司，恒兴公司和协胜公司之间的建设工程施工合同，合法有效。．．．．．．第一，关于协胜公司是否有付款义务问题。首先，参照协胜公司与张××之约定，协胜公司应将收到恒兴公司款项及时转付张××。其次，就“在恒兴公司未向协胜公司付款的情况下，张××是否有权要求协胜公司向其支付工程款”的问题，本院注意到以下几点：一则，如前所述，张××与协胜公司之间系借用资质的挂靠关系，而非转包关系，张××在借用资质时即与协胜公司商定协胜公司仅需转付工程款，而不负有在未收到恒兴公司工程款情况下，向张××垫付工程款的义务，该工程最终盈亏风险均由张××自担。故此种转付约定，并非协胜公司为转嫁风险形成，一审就此相应论述，与在案证据相悖，本院予以指正。．．．．．．综上，本案中协胜公司对张××不负有法定或约定的垫付工程款义务，协胜公司应当将其收取的款项扣除税费和管理费后向张××支付。第二关于恒兴公司对张××是否有付款义务的问题。如前所述，恒兴公司合同相对方为协胜公司，其应当依约向协胜公司支付工程款。．．．．．．现张××撤场至今已四年有余，协胜公司、张××施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司亦在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张××支付未付工程款，在此情况下，为避免各方讼累，本院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款，直接向张××支付。
摘要2：
- 日期： 09-24 05:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，真实的工程内部承包行为合法有效；（２）名为内部承包实为违法分包、非法转包或者挂靠施工应认定为无效。
摘要2：【注解１】建设工程内部承包（内包）是指承包人承接工程后将工程交由其内部的生产职能部门、分支机构或者职工负责完成的一种经营活动（如项目部承包、分公司承包等）。
【注解２】项目经理内包承包合同是指施工企业与企业内部职工之间签订承包协议，约定许可内部职工完成一定工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，并向施工企业缴纳一定比例的管理费或一定数额承包费等。
- 日期： 09-24 08:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再141号
【裁判摘要】名为工程内部承包实为非法转包合同无效——2002年8月12日，东方开发公司通过招投标方式与东方建筑公司签订《建设工程施工合同》，将欧洲新城二期G区住宅及地下车库发包给东方建筑公司，该协议系双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，应为合法有效。随后，杨××及其项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》，是东方建筑公司将从东方开发公司承包的涉案工程交给杨××项目部实际施工，并以东方建筑公司的名义使用该公司资质对外施工，东方建筑公司不履行施工义务，只收取工程造价的10%（含营业税3.4%）的管理费。东方建筑公司提供的证据不足以证明其与杨××之间存在劳动关系，杨××项目部系为了涉案工程临时设立的组织。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。杨××项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。
摘要2：
- 日期： 10-01 13:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1004号
【裁判摘要】“因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利”排除适用条款有效——两江房地产公司应否赔偿巨杉园林公司工程管理费损失。案涉《建设工程施工合同》第4条约定，合同价款为闭口包干价1460万元，其包括的项目中含有管理费等可预见及不可预见的费用。《建设工程施工合同》第6.6条约定，因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利；本工程因发包人原因停建，在发包人书面通知承包人后，所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。根据前述约定，即使本案存在因两江房地产公司原因导致的工期延误的事实，在双方未达成赔付损失协议的情况下，巨杉园林公司向两江房地产公司主张工程管理费损失缺乏合同约定。巨杉园林公司申请再审主张其请求为两江房地产公司未按期移交施工场地导致工期延误损失，而并非工程停缓建所造成停工费、窝工费，合同依据及法律依据不足，不应予以支持。巨杉园林公司申请再审主张《建设工程施工合同》6.6条为格式条款和违反《合同法》规定而无效。本院认为，格式条款系指一方当事人事先制定好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款，其签约对象具有广泛性和不特定性，一方面巨杉园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款，另一方面双方当事人为平等民事主体，巨杉园林公司为专业公司，应该具有签约时商业风险判断能力，其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。另外，《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨杉园林公司该项主张法律依据不足，不予支持。
摘要2：
- 日期： 11-24 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】一、建设工程施工合同纠纷案件专属管辖的范围应如何理解？二、建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定？三、未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？四、签订中标通知书后未正式签订建设工程施工合同时合同是否成立？五、发包人未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证时如何认定合同效力？六、发包人与承包人之间的承包合同无效是否必然导致分包合同也无效？七、如何确定“黑白合同”中作为结算依据的合同？八、当事人已达成结算协议后又以合同无效反悔应如何处理？九、发包人可否参照无效合同约定要求支付工程款？十、建设工程施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，当事人无法举证证明实际损失的情况下，可否参照合同的约定计算损失？十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？十二、合同均无效情形中总包合同与转包、违法分包合同关于工程款的差额应如何处理。十三、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，一方以审计、财政评审结论不真实、客观要求重新鉴定如何处理？审计部门明确表示无法审计或拖延审计如何处理？十四、借款预支工程款应如何处理？十五、以房抵债协议在结算中应如何处理？十六、发包方以承包方未开具发票拒绝支付工程款应如何处理？十七、建设工程施工合同无效，欠付工程款的逾期利息应如何认定？十八、发包人认为建设工程主体结构质量不合格，要求司法鉴定的，应达到何种证明程度？十九、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十七条装饰装修工程承包人主张优先权应具备的折价或者拍卖条件？二十、建设工程价款债权转让，建设工程价款优先受偿权是否随之转让？二十一、行使优先受偿权的方式应如何认定？二十二、建设工程价款优先受偿权可否通过调解确认？二十三、挂靠人直接起诉发包人应如何处理？二十四、层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？二十五、发包人应否承担工伤赔偿责任？二十六、合法分包的情况下，完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可否直接起诉发包人？二十七、约定的罚款条款的性质应如何认定？二十八、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》出台后措辞方面有何需要注意的问题？
摘要2：
- 日期： 12-04 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2020)甘民终221号
【裁判摘要】在施工挂靠之外的其他领域法院并没有从被挂靠单位名下账户资金是否特定化角度来认定挂靠人能否排除执行，而是直接适用《执行异议和复议规定》第２５条第１款第３项的规定根据银行存款的账户名称判断权利人——杨××与兴达石化公司签订了挂靠协议，明确约定了杨××借用兴达石化公司的银行账户，双方也存在利益核算、管理费收取等挂靠事实，兴达石化公司也认可案涉账户已借给杨××使用，其中的资金为杨××所有，故可以认定杨××挂靠兴达石化公司并借用了兴达石化公司账户进行经营的事实，因此，杨××依据挂靠协议和借用账户的事实对案涉账户中的资金享有一定的权益，但是，杨××享有的权益不足以排除孟××对案涉账户依法申请法院强制执行，原因有三：第一，杨××与兴达石化公司签订挂靠协议并借用兴达石化公司的账户经营，这属于内部法律关系，孟××以对兴达石化公司享有债权为由申请法院强制执行案涉账户，这属于外部法律关系，案涉账户的户名毕竟是兴达石化公司，账户名称具有一定的公示效力，杨××不能以其与兴达石化公司的内部法律关系对抗孟××与兴达石化公司的外部法律关系；第二，杨××借用兴达石化公司的账户经营本身违反相关法律规定，法律禁止借用他人银行账户进行经营的一个重要原因就是该行为会导致金融秩序混乱，存在较大风险，容易产生纠纷，本案恰恰是因杨××借用兴达石化公司账户进行经营出现的风险和纠纷，法院判决具有一定社会导向作用，若杨××对案涉账户资金享有足以排除强制执行的权利，相当于杨××将违法行为导致的风险转嫁出去，会助长借用账户经营的违法行为；第三，执行异议之诉中如何判断银行账户内资金的归属，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第三项已有明确规定，即通过银行账户户名进行判断，故杨××的主张并没有法律依据。综上，杨××对案涉账户资金享有的权益不足以排除孟祖焱的强制执行，至于杨××权益可通过另诉或其他方式解决。
摘要2：
- 日期： 12-11 20:23
- 作者：陈其象律师
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建工
摘要1：福建高院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022.9）
【目录】（一）建设工程施工合同的界定1.如何判断建设工程合同？2.如何认定建设工程？（二）合同效力及合同相对性3.如何认定挂靠？4.在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？5.在挂靠情况下，如何认定合同的相对人？6.在挂靠情况下，如何认定发包人明知？7.如何认定以分公司名义挂靠？8.如何认定以项目部印章对外签订合同的效力？9.如何认定加盖材料收讫章、资料专用章的法律效力？10.如何认定委托代建的发包人？11.建设工程价款债权是否可以转让？12.建设工程施工合同被认定无效后，合同中约定的“管理费”是否支持？13.建设工程施工合同无效，建设工程价款支付条件和各类违约金是否可以参照合同约定适用？14.实际施工人和承包人都向发包人主张建设工程价款并都获得支持的情况下，如何协调两个债权之间的关系？（三）建设工程价款优先受偿权15.在发包人明知挂靠情况下，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？16.消防工程价款是否享有优先受偿权？17.建设工程价款优先受偿权的“合理期限”如何认定？18.建设工程价款优先受偿权的起算点如何确定？19.建设工程价款优先受偿权如何行使？20. 建设工程价款优先受偿权能否转让？21.承包人在执行程序中能否主张建设工程价款优先受偿权？（四）建设工程价款结算22.实际施工人是否可以直接与发包人结算工程价款？23.建设工程施工合同对签证人员、签证时间及签证形式有明确约定，但是实际履行与合同约定不符的，如何认定签证的效力？24. 发包人能否以承包人未交付发票为由抗辩工程价款履行义务？25.建设工程施工合同无效，承包人是否有权主张欠付建设工程价款的利息？26.长期未作出财政评审结论或财政评审结论违背合同约定的当事人申请司法鉴定是否准许？27.承包人主张进度款是否准许？（五）建设工程质量异议28.建设工程已经通过验收，诉讼中发包人申请工程质量鉴定的，是否支持？29.建设工程未经验收，发包人擅自使用的，是否可以认为质量符合合同约定？30.作为被告的发包人提出工程质量异议的，属于抗辩还是应当反诉？31.缺陷责任期与保修期如何区分？32.在建设工程存在质量瑕疵的情况下，承包人愿意修复，而发包人不愿意由承包人修复,并主张修复费用，应如何处理？33.工程未完工，合同解除后保修期如何计算？
摘要2：（续）（六）违约责任的认定34.发包人逾期支付建设工程价款与承包人停（窝）工之间的因果关系如何认定？35.商品房工程承包人逾期完工，造成发包人赔偿购房人逾期交房违约金的，发包人能否向承包人主张赔偿？36.发包人欠付工程价款的，承包人是否有权拒绝交付工程？（七）建设工程施工合同纠纷鉴定问题37.建设工程施工合同纠纷的鉴定意见如何进行审查？38.任意压缩合理工期如何认定，能否申请鉴定工期？39.申请鉴定事项无法鉴定的应如何处理？（八）实际施工人权益问题40.“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,是否包括建设工程价款的利息或违约责任？41.多层转包、多层违法分包、挂靠后再转包、再分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？42.承包人已经与发包人结算完毕并领取了工程款，实际施工人再向发包人主张遗漏结算的工程款是否成立？（九）诉讼程序问题43.个人合伙作为实际施工人时，部分合伙人能否单独以实际施工人身份起诉？44.建设工程价款优先受偿权是否可以调解？45.建设工程施工合同纠纷，银行以承包人放弃建设工程价款优先受偿权为由申请加入诉讼是否准予？
- 日期： 12-13 07:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要１】实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查——（１）投标保证金的缴纳主体和资金来源；（２）实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；（３）实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；（３）实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；（４）是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。
【摘要２】以下情况一般认定为挂靠——（1）假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的；（2）挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的；（3）工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的；（4）从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠人实际出资，以自己的名义或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。
摘要2：
- 日期： 01-01 13:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】该司法解释第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，关于案涉《认购书》是否属于合法有效书面买卖合同的问题。麦雅公司于2010年1月13日取得案涉商铺所在楼盘的房屋预售许可证，张××与麦雅公司于2011年1月19日签订了案涉09号商铺的《认购书》，萧越雄与陈权胜于2011年10月19日签订了案涉10号等5套商铺的《认购书》，后将10号商铺赠与张××。一审法院于2013年4月9日作出（2013）惠中法立保字第4号裁定预查封案涉房产。一审法院于2014年8月15日在查封房产上张贴了公告，于2015年5月6日作出（2014）惠中法执字第282号之四执行裁定，预查封了案涉65套房产，预查封期限为三年。从时间来看，案涉09、10号商铺的《认购书》签订时间均先于人民法院查封。从内容来看，《认购书》中载明了当事人名称、商品房基本情况、价款及付款方式等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且麦雅公司已经按照约定收受购房款，原判决认定其为合法有效的书面买卖合同，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。华建公司、华建惠州分公司关于《认购书》性质上是以房抵债协议，不是商品房买卖合同的再审申请理由不能成立。其次，关于张××是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产的问题。原判决根据张××提交的证据认定其在查封前已交纳案涉房产管理费及将案涉房产出租给案外人，认定其在人民法院查封之前已合法占有案涉房产，并无不当。占有属人对物的关系，表现为人对物的事实上的控制和支配。该条件是否满足，关键应看购房人对房屋是否有事实上的控制和支配情形。本案中，张××将案涉商铺出租，是对房产进行处分的表现，足以证明其已占有案涉房产。华建公司、华建惠州分公司没有提供证据推翻原判决认定的该事实，其关于张××没有合法占有案涉房产的再审申请理由不能成立。 第三，关于张××是否已支付购房款的问题。
摘要2：（续）张××虽然没有以现金或转账方式向麦雅公司实际交付所有房款，但以房抵债亦是支付购房款的一种形式，且张××确有证据已将相关款项支付给陈权胜或其指定的账户，在麦雅公司对此予以认可，并出具了收款收据的情况下，原判决认麦雅公司于2012年9月6日出具收款收据，确认收到张××交付的案涉商铺款项1377420元，说明张××已支付完案涉商铺的全部价款，并无不当。华建公司、华建惠州分公司不能提供充分证据证明以房抵债存在虚构债务等情形，不足以推翻原判决认定的相关事实，其关于以物抵债不产生针对交易不动产的物权期待权的再审申请理由没有法律依据，本院不予支持。最后，关于案涉房产未办理过户登记是否因张××自身原因造成的问题。案涉房产因设立了抵押以及被人民法院查封，未能办理过户登记。故原判决认定非因张××自身原因导致未能办理过户，并无不当。
- 日期： 07-05 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】两个以上不同施工资质等级的单位实行联合共同承包应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承包工程，不具备施工资质的联合体成员借用其他具备施工资质的联合体成员的名义进行施工的施工合同无效——作为建设工程施工合同的投资方和施工方，力大公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标，并由具备资质的企业实际施工。力大公司不具备建筑施工企业资质。建安公司作为联合投标体，虽具备建筑施工企业资质，但并未实际组织施工，仅以出借资质的方式收取管理费。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。
【裁判摘要２】（１）招标前后签订合同基本一致构成实质性谈判并影响中标结果合同无效；（２）未招标而导致合同无效发包人承担主要责任——麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。．．．．．．综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。．．．．．．依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。作为案涉合同的招标人，麻江县人民政府因未严格按照招标投标法规定，公开、公平、公正地确定中标人，在招投标前自行与力大公司进行实质性谈判，
摘要2：（续）并签订协议，对案涉合同无效存在重大过错，负主要责任。合同变更主体后，凯里市人民政府作为概括承受案涉合同权利义务的一方，应当承担麻江县人民政府应承担的责任。力大公司作为案涉合同订约一方，因借用未实际组织施工的建安公司资质，对案涉合同无效也存在过错，应当承担相应责任。
- 日期： 09-24 10:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】给付物业费请求权诉讼时效期间起算点确定｜物业服务费债权是典型的继续性合同项下定期给付债权，给付每一期物业费的诉讼时效期间起算点从每一期履行期限届满之日起算——关于丽园物业公司主张的部分物业管理费是否超过诉讼时效期间问题。本院认为，因广发行开平支行未缴纳物业管理费，丽园物业公司分别于2004年3月－2007年9月期间，逐月或不间断的通过邮政特快专递方式向广发行开平支行送达《催款通知书》，要求该行缴纳拖欠的物业管理费，其对债权的主张行为依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，依法产生诉讼时效中断的后果。丽园物业公司自2007年9月催款至2008年1月提起诉讼，未超过二年的诉讼时效期间。广发行开平支行虽称2004年1月1日至2005年12月26日的物业管理费超过诉讼时效期间，但并未提供证据推翻丽园物业公司在上述期间向其送达的《催款通知书》，对此主张，本院不予采信。原判决认定丽园物业公司要求广发行开平支行支付2004至2007年期间的物业管理费未超过诉讼时效期间，并无不当，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 09-24 15:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】管理人请求给付必要管理费用、损害赔偿费用请求权诉讼时效期间起算点确定——对于本案的第三个争议焦点，陈×主张陈××、徐××的诉讼请求已过诉讼时效，但根据陈露在（2013）永法民初字第01751号民事案件中的答辩意见，即陈×于2011年2月22日向陈××出具了金额为30000元的欠条，出具欠条的原因系陈××在农转非时为其垫支了几千元费用，陈××要求其出具，其实际认可了陈××已向其主张权利，故其该项辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。陈××向陈×主张权利后，诉讼时效中断并重新开始计算。因此，陈××、徐××的诉讼请求尚未超过诉讼时效。
摘要2：
- 日期： 10-14 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——转包合同无效后管理费的收取
【裁判要旨】建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿。建设工程经竣工验收合格，实际施工人可参照合同约定主张工程款；发包人实际参与了管理，亦可参照合同约定主张管理费。
【案号】一审：(2013)渝一中法民初字第00429号；二审：(2016)渝民终194号；再审审查：(2017)最高法民申4383号
【裁判摘要】《项目合作补充协议》虽无效，但因中环公司对案涉工程实际进行了管理，故可参照补充协议约定，在工程结算时扣除管理费。
摘要2：
- 日期： 10-26 17:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）发包方明知实际施工人身份，形成了事实上的建设工程分包合同关系；（２）发包方已完成工程的质量未提出异议视为工程合格；（３）事实上的建设工程分包合同参照定额及施工同期相关的计价文件计算已完工程的工程价款——可见中铁十二局二公司明知潘××实际施工人的身份。故本案中潘×与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘××，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。该事实合同虽然无效，但潘××已完成部分工程，中铁十二局二公司对潘××已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”潘××作为无效合同的相对人有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。鉴于潘××与中铁十二局二公司之间形成的是事实上的建设工程分包合同，参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本院认为，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘××已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘××在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。故一审法院采信华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。潘××主张其已完工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算没有法律依据。
摘要2：【裁判摘要２】自然人实际施工人是否有权主张企业管理费和规费、营业税？（１）企业管理费与实际施工人的资质无关，且自然人实际施工人在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从应得工程价款中扣除；（２）规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，规费不应从应得工程价款中扣除；（３）利润是实际施工人理应获得的相应对价，利润亦不应从应得工程价款中扣除；（４）营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，营业税不应从应得工程价款中予以扣除——对潘××已完工程的工程价款，中铁十二局二公司上诉主张，间接费868，820元和按照税率3.35%计算的营业税218，898元应从潘××应得工程价款中予以扣除。对此，本院认为，华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书载明，间接费868，820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘××在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘××应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘××组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘××承担，故规费不应从潘××应得工程价款中扣除。至于利润，作为施工方的潘××，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘××完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘××理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘××应得工程价款中扣除。营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，中铁十二局二公司并非提供应税劳务的单位，中铁十二局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳，但并未提供证据证明。综上，中铁十二局二公司关于间接费、营业税应从潘××应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。
- 日期： 12-13 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】社保缴纳关系是否等同于劳动关系？｜仅凭双方当事人签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险费用的事实尚不足以证实双方之间存在劳动关系——劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。为此，审查双方当事人之间是否存在劳动关系，主要从双方当事人是否有建立劳动关系的合意，是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位的依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等各方面进行分析考量。本案根据一、二审查明的事实，首先，从李××与毛××、谢××的通话内容分析，李××一直认为其与笃行公司系合作关系而非劳动关系或雇佣关系，对此，毛××、谢××没有予以否认，本案双方当事人缺乏建立劳动关系的合意；其次，李××与笃行公司之间转账频繁、结算单中显示笃行公司向李××收取管理费、双方分成比例有约定等，上述情形与建立劳动关系的基本特征不符；最后，本案双方当事人虽签有一份劳动合同，笃行公司有发放李××工资(备注为“工资”)、缴纳社会保险费用的事实，但仅凭上述事实，尚不足以证实双方之间存在劳动关系。对此，一审法院已做详尽阐述，本院不再赘述。据此，一审法院确认李××与笃行公司在2016年9月1日至2021年1月期间不存在劳动关系，并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-02 16:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】管理人报酬由人民法院在破产案件审理过程中依法确定，该事项不属于本案普通破产债权确认纠纷的审理范畴——原审法院认为：管理人对抵押物的变现价值是否可以收取管理费。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条第一、二款规定，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。第十三条规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。本案中，一审法院于2017年1月10日指定理达公司的破产管理人，而理达公司房产、土地、设备等系在南通市中级人民法院执行过程中予以拍卖，信达公司亦在执行过程中受偿2000万元，管理人仅从南通市中级人民法院接管了理达公司剩余拍卖款。因此，管理人无权对抵押物的变现价值收取管理费。．．．．．．二审法院认为：关于管理人报酬问题。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作，付出合理劳动的，有权向担保人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超过该条规定限制范围的10%。据此，管理人对担保物管理工作付出合理劳动的，有权向担保人收取适当报酬，但报酬数额在管理人与担保权人不能协商一致的情况下，由人民法院参照相关比例进行确定，即由人民法院在破产案件审理过程中依法确定，该事项不属于本案普通破产债权确认纠纷的审理范畴，理达公司提出的相应上诉理由成立。
摘要2：
- 日期： 02-25 19:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国证券投资基金法》第二条规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》等规定。根据该条规定，《中华人民共和国证券投资基金法》的适用对象是公开或者非公开证券投资基金，而本案歌斐诺亚中石化股权零号投资基金系股权投资基金，不适用《中华人民共和国证券投资基金法》，苏州中院适用《中华人民共和国信托法》正确。复议申请人复议认为本案应适用《中华人民共和国证券投资基金法》没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国信托法》第十六条规定，信托财产与受托人固有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。第十七条规定，除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；(二)受托人处理信托事务所产生的债务，债权人要求清偿该债务的；(三)信托财产本身应负担的税款；(四)法律规定的其他情形。根据上述规定，信托财产具有独立性，只有基于受托人处理信托事务或信托财产本身产生的债务等法定情形，如信托管理人报酬的管理费与托管费，信托管理人管理运用信托财产所支出费用或对第三人所负债务，信托财产本身应负担的税款，人民法院才可以对信托财产强制执行。本案中，歌斐公司作为基金管理人开立“歌斐诺亚中石化股权零号投资基金”基金账户，并委托国信证券股份有限公司对该基金进行托管服务。该账户内财产独立于基金管理人歌斐公司的固有资产，歌斐公司只是负责管理合同标的的资产，不得将该基金资产归入其固有资产。据此，苏州中院不得强制执行歌斐公司名下歌斐诺亚中石化股权零号投资基金账户。综上，苏州中院冻结涉案零号投资基金账户没有事实和法律依据，该院依法裁定解除对涉案账户的查封并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-29 15:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】自然人作为实际施工人不能免除向发包人开具增值发票的义务——关于马××是否应向润翔公司开具7777366.5元增值税发票。根据上述认定，案涉施工合同及相关文件中关于工程总价与单价的约定为含税价格，且古城公司自润翔公司收到的款项均先扣除税金与管理费后才支付给马××、吴××１、吴××２，即马××、吴××１、吴××２为税金的实际承担人。古城公司已向润翔公司开具发票金额为69232047元，故润翔公司主张马××、吴××１、吴××２开具金额7777366.5元(77009413.5元-69232047元)发票的请求一、二审法院予以支持并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-03 08:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案执行分配方案异议之诉是关于债务清偿顺序的争议。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定："多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿"。第93条规定："对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权"。第94条规定："参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配"。由此可见，在执行财产参与分配过程中享有优先受偿权的债权人为对执行标的物享有优先权和担保物权的债权人，其他债权人应在享有优先权的债权人完全受偿后再按比例进行分配。本案中，福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2010）鼓民初字第4667号民事判决所确认的新兴公司欠付中洲公司的物业费并不属于法律规定的优先债权，即使中洲公司收取的物业费是用于向其雇佣的员工发放工资，也仅属于中洲公司与其员工之间的劳动关系，而不能据此认为该物业费属于新兴公司应承担的职工工资。因此原审认为中洲公司的债权为一般债权，并驳回中洲公司的诉讼请求符合法律规定。中洲公司认为其收取的物业费债权应在执行分配方案中享有优先受偿权的申请理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2017)闽民终547号
【摘要】本案二审的争议焦点是：中洲公司对讼争拍卖款项是否享有优先受偿权。在生效的（2010）鼓民初字第4667号民事判决中已作出认定，中洲公司对新兴公司享有的债权系物业管理费。故该债权属一般债权，不具有优先受偿权。中洲公司以农民工工资是物业管理费的重要组成部分为由，主张该债权因涉及农民工工资而应优先受偿，但中洲公司未能举证证明新兴公司所欠的物业费原系用于支付农民工工资，且该主张缺乏法律依据。福州市中级人民法院出具的《分配方案》符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、第93条及第94条的规定。中洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。