- 日期： 09-17 09:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在汇票对结算方式未作出限制的情况下，选择“线下清算”还是“线上清算”系持票人的权利，在持票人选择“线下清算”且票据状态显示为“汇票已结清”，如承兑人未实际付款则构成事实上拒付，持票人有权向票据前手行使追索权——案涉票据到期后，票据持有人福地公司按期进行了提示付款，选择的结算方式为线下清算，被告嘉华公司回复同意签收。结算方式分为线上清算和线下清算两种，电子承兑汇票到期在提示付款项下点线上清算还是线下清算，取决于承兑方有没有具体限制，没有要求的情况下，点线上清算或线下清算都可以。线上清算是通过电子票据系统完成结算，线下清算是通过承兑方汇款的方式结算。案涉票据没有对结算方式进行限制，故原告福地公司选择结算方式为线下清算并存在操作失误问题，对被告的抗辩意见，本院不予采纳。原告福地公司选择了线下清算，被告嘉华公司同意签收，被告嘉华公司应按照线下清算方式直接给付原告福地公司票据款10万元，后被告嘉华公司要求原告福地公司签订协议再付款，而原告福地公司不同意，故嘉华公司未付款，应视为嘉华公司拒绝付款。汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。票据状态显示为结束已结清，只能表示该票据在电子商业汇票系统结束已结清，而原告福地公司选择的是线下清算，而线下实际并没有清算，故票据债权债务关系仍然存在，原告与六被告之间的票据关系并未脱离，六被告仍然要按票据法的相关规定承担责任。《中华人民共和国票据法》第六十八条第一款规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。本案六被告应连带给付原告票据款10万元。
摘要2：
- 日期： 09-22 05:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（法公布（2003）第38号）
【裁判摘要】票据付款人已经尽到审查义务不应承担侵权责任——确定虎门支行应否承担责任，主要看虎门支行在办理汇票兑付的过程中有无过错，是否履行了审查义务，根据《中国人民银行支付结算会计核算手续》第二项之规定，兑付行兑付汇票时应认真审查：1．汇票和解讫通知是否同时提交；2．汇票上的收款人或被背书人名称是否为该收款人，与进账单上的户名是否相符；3．汇票上盖的印章是否真实，并符合规定；4．压数机压印的金额是否有统一制作的压数机压印，与大写的汇款金额是否一致；5．汇票是否真实，填写是否符合要求，内容有无涂改，付款期是否超过，收款人或被背书人是否在汇票背面盖章；6．汇票实际结算金额是否在汇款金额以内，与进账单所填金额是否一致，多余金额结算是否准确。虎门支行对汇明公司所持汇票进行了审查，认为所持汇票符合上述各项规定，具备兑付条件，予以兑付。虎门支行兑付票款的行为符合《中国人民银行支付结算会计核算手续》的规定，并无过错。虎门支行在审查汇明公司提交的汇票时只负有形式审查义务。即只需审查持票人所持汇票是否真实，汇票背面是否有背书人和被背书人签章等，手续完备即应付款，邢××将汇票及解讫通知一并交于虎港公司，证明邢××是将票据权利转让于虎港公司，邢××未在虎门支行预留印章、本人签名或身份证件。虎门支行无法对邢××的身份证件的真伪进行判断。邢××的印章盖在发证机关处，属于填写不规范的问题，不能因此否定背书转让的效力，汇明公司将汇票及解讫通知一并交给虎港公司造成失票，同时又未采取通知虎门支行对汇票挂失止付或公示催告等失票救济手段，造成票款流失，其后果应自负。虎门支行在审查汇票背书及兑付票款的行为上没有过错，不应对票款流失承担法律责任。
摘要2：
- 日期： 09-27 10:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：652.【查询】653.【冻结】654.【冻结的范围】655.【冻结期限】656.【户名与账号不符的处理】657.【扣划裁定的效力】658.【实施扣划的手续】659.【金融机构留置送达的允许】660.【金融机构的协助义务】661.【擅自解冻的责任】662.【网络查控的一般规定】663.【基本信息核对】664.【网络查询】665.【金融机构的协助查询】666.【反馈信息的效力】667.【网络冻结、扣划的材料】668.【金融机构的协助冻结】669.【其他金融资产的冻结】670.【优先受偿权处理】671.【网络扣划之一】672.【网络扣划之二】673.【金融机构协助扣划】674.【网络扣划失败的处理】675.【工会经费、党费】676.【军队、武警部队的存款】677.【封闭贷款结算专户资金】678.【国有企业下岗职工基本生活保障资金】679.【社会保险基金】680.【存款准备金、备付金】681.【期货保证金】682.【结算担保金】683.【旅行服务质量保证金】684.【承兑汇票保证金】685.【信用证开证保证金】686.【住房公积金】687.【职工建房集资款、自列住房基金】688.【粮棉油政策性收购资金】689.【银行贷款账户】690.【收益权收费账户内资金】691.【工业企业结构调整专项奖补资金】692.【农民工工资专用账户资金和工资保证金】693.【预售资金监管账户的冻结】694.【已冻结预售资金的使用】695.【提供担保解除预售资金的冻结】696.【预售资金监管账户的扣划】697.【矿山地质环境治理恢复保证金】698.【查封时的权属判断】699.【登记车辆的查封】700.【未登记车辆的扣押】701.【责令交出或协助查找】702.【保管原则】703.【扣押清单及笔录】704.【扣押公示】705.【专属管辖】706.【凭证式国库券的冻结、划拨】707.【充抵保证金的有价证券】708.【劣后执行】709.【调查与备案】710.【查封、扣押、处置的特殊规定】711.【查封、扣押财产的保管】712.【安全生产监督管理等部门备案】713.【有关主管部门的审批】714.【处置期限的特殊规定】715.【扣押与协助执行】716.【当事人申请】717.【扣押事项办理】718.【扣押损失的责任承担】719.【扣押的费用承担】720.【进出口货物扣押】721.【查询】
摘要2：722.【查封时的权属判断】723.【因法定事由而发生物权变动的不动产】724.【可分割或不可分割房屋】725.【被执行人出售的不动产】726.【被执行人购买的不动产】727.【在建工程的查封】728.【全部缴纳出让金土地使用权的预查封】729.【部分缴纳出让金土地使用权的预查封】730.【未登记房屋的预查封】731.【预查封的办理、期限计算及效力】732.【过户登记过程中的查封】733.【查封期限】734.【查封的程序】735.【已登记不动产的查封】736.【未登记建筑物的查封】737.【查封笔录】738.【房地一体原则】739.【轮候查封之一】740.【轮候查封之二】741.【不动产登记部门的协助义务】742.【房地权属的转移原则】743.【用途与出让年限改变的禁止】744.【生活必需居住房屋的执行】745.【在建工程的处置】746.【分批处置或者整体处置】747.【划拨土地使用权的执行】748.【集体土地使用权的执行】749.【无证房产的执行之一】750.【无证房产的执行之二】751.【无证房产的执行之三】752.【预售商品房的执行】753.【设立抵押预告登记房屋的执行】754.【变价财产上权利负担的处理】755.【抵押土地上新增房屋的执行】756.【抵押物添附的处理】757.【房产限购政策的适用】758.【具备购房资格的公告与承诺】759.【成交后购房资格的审核】760.【虚构购房资格的拍卖无效】761.【无购房资格以房抵债的禁止】762.【违反限购政策的制裁】763.【居住权的规定】764.【债权执行的一般规定】765.【债权冻结期限】766.【履行通知】
767.【提出异议的形式】768.【指定期限内的异议】769.【无直接法律关系的异议】770.【指定期限内未提异议】771.【放弃债权或延缓履行期限】772.【擅自履行的责任】
773.【次债务人到期债权追索的禁止】774.【履行证明】775.【生效法律文书确定的到期债权】776.【未到期债权的执行】777.【对收入执行的一般规定】778.【尚未支取的收入】779.【擅自支付的责任】780.【离休金、退休金、养老金】781.【适用范围】782.【公司财产执行之禁止】783.【股权所在地的确定】784.【股权冻结的形式判断标准】785.【禁止明显超标的额冻结】786.【股权冻结的程序】787.【股权价值
- 日期： 09-29 12:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：询证具有诉讼时效中断效力——债权人在诉讼时效期间内向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，且《企业询证函》载明欠款金额，该《企业询证函》可以中断诉讼时效。
【注释１】询证函具有诉讼时效中断效力关键审查权利人是否有催收意思以及义务人是否同意履行义务——（１）《最高人民法院关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》表明，“可以表明该询证函既有贷款人追索欠款的意思表示，又体现了借款人对所欠债务的确认”因此诉讼时效中断；（２）从最高院的论述，法院审查询证函之重点，在于询证函是否体现权利人追索欠款及义务人确认债务的意思表示。
【注解２】超过诉讼时效后回复或发送询证函是否构成放弃诉讼时效抗辩权？——（１）诉讼时效届满后，只有义务人表示继续履行义务或实际履行的才引发诉讼时效抗辩权的放弃。（２）诉讼时效期间届满后义务人向权利人发送了询证函但注明“仅用于复核账目，不用于催款结算”，不足以构成新的还款承诺，不构成诉讼时效重新确认。——参考案例：广东省高级人民法院民事裁定书(2017)粤民申8553号；其他参考案例：湖北省高级人民法院民事判决书(2018)鄂民终1399号
摘要2：【注解１】（１）债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函的法律后果，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。——参考案例：重庆市高级人民法院民事判决书(2013)渝高法民终字第00331号；（２）如果债务人在诉讼时效届满后主动发出债务询证函的，应当认定债务人对原债务的重新确认，诉讼时效重新起算。——参考案例：天津市高级人民法院民事裁定书(2018)津民申1203号；（３）参考依据：《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[2003]民二他字第59号）
【注解２】债权人超过诉讼时效向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，不视为推定其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示，也不能视为债务人对原债权的重新确认，不能中断诉讼时效。——参考案例：贵州省安顺市中级人民法院民事判决书(2020)黔04民终1359号
【注释】询证函在债务证明效力上属于证明性书证，不具有直接证明所载内容的证据力，应由法院结合案件具体事实进行判断，对方当事人对于证明性书证所确认的内容有权直接提出异议，无需也不用行使撤销权——（１）债权人发出并经债务人确认的《企业询证函》，在有其他证据佐证，形成有效证据链条的情况下，可作为认定债权债务实际存在的证据；（２）债务人只有在《询证函》上盖章，没有其他证据补强，在债务人提出相反证据进行抗辩的情况下，债权人所主张的事实达不到我国民事诉讼要求的盖然性占优势证明标准，债权人据此所主张的债权便依据不足，此时负有举证责任当事人应承担举证不能的法律后果。
- 日期： 09-29 14:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】虽然询证函载明仅为复核账目之用并非催款结算，但可推定为其认可案涉债务的存在并有归还的意思表示——关于本案起诉是否超过诉讼时效问题。2012年至2017年8月期间，嘉德公司与鞋帽公司之间多次通过询证函互相征询复核案涉欠款数额，虽然询证函载明仅为复核账目之用，并非催款结算，但不论是嘉德公司主动向鞋帽公司声明尚存债务还是针对鞋帽公司的询证确认欠款金额的行为，均可推定为其认可案涉债务的存在并有归还的意思表示。现有证据表明，嘉德公司至迟于2017年8月6日再次向鞋帽公司询证欠款事宜，鞋帽公司亦予以反馈，故鞋帽公司主张债权的诉讼时效起算点应当自2017年8月重新计算，本案之诉并未超过三年诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，嘉德公司关于本案已过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 09-29 14:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人向债务人发出的《企业询证函》含欠款数额，且有要求债务人盖章回函的要求，应当认定债权人向债务人提出要求，可以中断诉讼时效——《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。"据此，当事人一方“提出要求"就会引起诉讼时效中断。“提出要求"解释上当然包括“提出确认债权"之类的意思表示，而不仅仅限于“提出履行要求"。如此，才符合法律规定的本意。因为，“提出确认债权"当然包括主张债权的意思，否则就没必要确认债权。本案中，九州通公司在三精公司《往来账项询证函》写明：截至12月31日我公司应付余额为156,450.74元，并签署日期2月25日。因该询证函载明欠款的截至日期系2013年12月31日，且2015年12月25日，九州通公司又在三精公司的另一份询证函上签字盖章。故九州通公司签署该份询证函的时间只能是2014年2月25日或2015年2月25日。该份询证函及2015年12月25日三精公司向九州通公司发出的《企业询证函》，虽然函件上注明“仅为复合账目之用，并非催款结算"，但发出载有欠款数额的函件，要求九州通公司盖章确认本身，就是债权人三精公司主张债权，否则就不能解释为什么债权人三精公司要求债务人九州通公司盖章确认其债权。案涉《往来账项询证函》及《企业询证函》应当认定为《民法通则》第一百四十条规定可以引起诉讼时效中断的“提出要求"的方式之一。由于案涉《往来账项询证函》、《企业询证函》系在本案诉讼时效期间内发出，九州通公司亦盖章确认，故应认定本案债权诉讼时效中断，其诉讼时效应自2014年2月25日或2015年2月25日及2015年12月25日重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百九十一条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。"《最高人民法院适用民法总则诉讼时效司法解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。"本案中，因三精公司于2015年12月25日向九州通公司发出《企业询证函》，其诉讼时效期间应自2015年12月25日至2018年12月24日。三精公司于2018年10月向法院提起诉讼，其请求未超过诉讼时效期间。
摘要2：
- 日期： 09-29 14:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人超过诉讼时效向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，不视为推定其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示，也不能视为债务人对原债权的重新确认，不能中断诉讼时效——被上诉人顺易公司与金桥公司、同鑫公司签订的《个人借款/担保合同》的债权诉讼时效届满之日为2016年12月4日。被上诉人金桥公司在2017年1月23日向卓×发送《企业征询函》，金桥公司在该函上加盖印章。对原债务的重新确认是指债权人要有催收逾期贷款的意思表示，债务人签字或盖章认可并愿意继续履行债务。但本案中的《企业征询函》明确载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”。其名称和内容均无催收贷款的明确表示，债务人已经收到该征询函，但不能推定为其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示。因此不能把企业征询函简单理解为“催款通知单”，也不能把双方当事人发出和签收企业征询函的行为视为对原债权的履行重新达成协议。因此该函不能达到中断诉讼时效的效力。原审认定诉讼时效中断有误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 09-29 15:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】虽然询证函上写明“本函仅作复核账目之用，并非催款结算”，但同时载明“若款项在上表截止日期之前后已经付清，仍请及时函复为盼，并注明付款的情况，以便查对。”上述表述可以证实权利人要求对账和催收的真实意思表示——本案诉讼时效期间应自2013年5月28日起算。明科公司与湖南鑫鹰公司于2013年7月4日签署了《对账单》，2014年6月30日明科公司再次签署湖南鑫鹰公司向其发出的《企业往来询证函》。该询证函系由湖南鑫鹰公司采用会计师事务所的核账询证函格式模板制作并向明科公司发出，且应当全面连贯的审查该询证函中“本函仅作复核账目之用，并非催款结算。若款项在上表截止日期之前后已经付清，仍请及时函复为盼，并注明付款的情况，以便查对。”的载明内容，而不应只截取“本函仅作复核账目之用，并非催款结算。”进行单独理解认定，一审判决对此所作的认定意见，符合该询证函的上述载明内容，证实了湖南鑫鹰公司要求对账和催收的真实意思表示，明科公司与湖南鑫鹰公司签署的《企业往来询证函》属于对原债务的重新确认，诉讼时效应当重新计算，该债权债务关系应受法律保护。故一审判决认定该询证函构成诉讼时效中断，符合证据所证实的案件事实，本院对明科公司就此提出的上诉理由依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-29 15:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】虽然询证函有“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”的字样，且也为委托第三方发送，但该份询证函上金额为双方互负债务的差额，从而认定该函包含了进行债务抵销的意思，而义务人对该函的确认可视为“部分履行债务的行为”，构成诉讼时效中断——关于本案惠润公司向华能公司发出《询证函》是否构成诉讼时效中断的问题。本院认为，虽然2015年1月9日、2016年2月1日的《询证函》中均有“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”的字样。但如前所述，惠润公司于2016年2月1日向华能公司发出《询证函》时，已经明确包含了进行债务抵销的意思表示，并且该意思表示也得到了华能公司的签章同意。抵销是指双方互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。因此，抵销本身亦是债务清偿方式。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务。’”本案当中，惠润公司委托中审亚太会计师事务所发出《企业往来询证函》主张债务抵销并明确剩余债务金额，华能公司于2016年2月1日在《询证函》上签章同意债务抵销的行为应当视为部分履行债务的行为。华能公司同意部分履行债务构成诉讼时效中断。本院二审认为该《询证函》不构成诉讼时效中断的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 09-29 16:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】如果债务人在诉讼时效届满后主动发出债务询证函的，应当认定债务人对原债务的重新确认，诉讼时效重新起算——关于本案债权债务是否符合诉讼时效期间重新起算的问题。依据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（2003民二他字第59号）的规定：“对债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函核对贷款本息行为的法律后果问题可参照《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》的规定进行认定和处理。"依据《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》（法释[1999]7号）的规定：“债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。"因此，对超过诉讼时效期间的债权债务给予保护，需债权人和债务人对债权债务的履行达成新的合意。如果债务人在诉讼时效届满后主动发出债务询证函的，应当认定债务人对原债务的重新确认，诉讼时效重新起算。本案中，首先，由于《企业询证函》系由作为债权人的中原钻井二公司发出，属于债权人询证函而非债务人询证函；其次，该《企业询证函》中明确载明“……本函仅为复核账之用，并非催款结算。"即中原钻井二公司未向兴运油气公司提出债务履行要求；而兴运油气公司在《企业询证函》的信息不符处写明的内容亦不能认定兴运油气公司同意履行债务。综上，该《企业询证函》无法认定双方当事人就履行债权债务达成新的合意，故不发生诉讼时效期间的重新起算。
摘要2：
- 日期： 09-29 16:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院根据波澜公司和中船公司相互之间发出的《企业往来询证函》和《往来账款询证函》认定波澜公司与中船公司之间达成新的未约定履行期限的债权债务关系，波澜公司可随时向中船公司主张，其于2017年10月19日以诉讼的形式提出请求未超过诉讼时效期间。但本院注意到，在中船公司发往波澜公司的《企业往来询证函》中明确记载，发函原因为“进行财务报表审计”，目的为“仅为复核往来账款，并非催款结算”，且要求波澜公司将回函直接邮寄至履行审计职责的会计师事务所；在波澜公司发往中船公司的《往来账款询证函》中亦明确记载“为正确反映双方的往来账款金额”，“仅为核对往来账款，并非催款结算”，根据以上记载和意思表示，本院认为，该两份询证函仅为核对双方之前形成的资金往来，不构成新的债权债务关系，亦不构成主张权利的意思表示，一审判决仅依据函中表格所载欠款表述认定在双方之间形成新的债权债务关系依据不足，该事实认定错误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 10-04 15:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——诉讼时效中止的认定与询证函对诉讼时效的影响
【裁判摘要１】询证函构成诉讼时效中断——2000年7月，证券公司向融资中心发出的拆入资金询证函，是证券公司向融资中心发出的债权债务数额确认的函件，虽然证券公司在询证函中注明该函仅作复核账目之用，并非催账结算之凭证，但由此仍能看出是双方对债权债务的重新确认。所谓复核账目，即是对账目的重新核对，并加以确认，如果没有确认的涵义，复核将没有任何意义。而该询证函从形式到内容充分体现了证券公司要求融资中心对债务加以确认的意思表示。首先，该询证函是拆入资金询证函，表明是要求融资中心证实证券公司曾经在融资中心处拆入资金的数额。其次，询证函记载“本公司（指证券公司）截至1999年12月31日，应付贵单位（指融资中心）的款项，下列数额出自本公司‘应付账款’账簿记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端数据证明无误处签章证明”，表明证券公司应付账薄中记载了尚欠融资中心拆入资金的数额，请求其给予证明确认。第三、询证函是亚太资产评估事务所出具，不是证券公司所发的观点不能成立。该询证函确是证券公司所发，这一点从询证函的内容和落款及所加盖公章可以明确，从询证函关于“本公司聘请的亚太资产评估事务所正在对本公司资产进行评估，按照《资产评估操作规范意见》的要求……”等内容，可以认定是证券公司发出询证函，并非亚太资产评估事务所发出询证函。故融资中心关于应当认定询证函是双方当事人对债权债务的重新确认，双方当事人之间形成了新的债权债务关系，直接导致诉讼时效的重新起算的诉讼请求成立，其提起诉讼未超出诉讼时效期间，依法应予以保护。证券公司所称询证函不是对双方债权债务的重新确认，不能导致诉讼时效重新计算的理由不能成立，依法应予驳回。
摘要2：【裁判摘要２】债权人被专案组接管、无法主张权利构成诉讼时效中止——融资中心作为郑州办事处的继受债权人，未能在正常诉讼时效期间对证券公司提起诉讼，是由特殊原因造成的。如果排除询证函的实际情况，证券公司最后一次还款是在1998年3月10日，诉讼时效到2000年3月9日届满，但1999年3月起中国人民银行济南分行派出的专案组接管郑州办事处，直至2001年12月底专案组撤离，即在诉讼时效到期的最后六个月，郑州办事处的正常业务工作仍被专案组接管，该办事处负责人何××被刑事拘留，其他工作人员亦属被审查对象。因此，郑州办事处不可能提起诉讼，这种情况不应认定为对诉讼时效的放弃。
- 日期： 10-12 20:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不能仅以招标前已经进场施工为由否定招投标效力；（２）中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明，应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意——虽然该工程在招标前王××１、王××２作为实际施工人已经进场施工，但无证据证实许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司在之后所进行的招投标，存在串通投标或其他明显违背《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，原审判决仅以王××１等施工在前，招投标在后否定招投标的效力证据不足。虽然红旗渠集团公司中标后双方未签订建设工程施工合同，但2006年9月8日的九洲溪雅苑工程交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明，应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意，且建设主管部门对该通知书进行了备案，所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据，许昌鸿豫公司上诉请求按中标价格确定工程价款的理由成立。
摘要2：
摘要1：问题：当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别？
解读：（１）“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后，可以认定为“阴合同”（“阴合同”并非无效见合同）；（２）“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前，可以属于串标证据，将导致中标合同无效。
【注释１】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定，除此之外的其他条款如果又被实际履行的，实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注释２】中标无效后工程款结算按照《民法典》第７９３条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定执行。
【注释３】（１）签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第５９条规定的行政责任；（２）串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第５３条、《招标投标法实施条例》第６７条规定的行政责任和刑事责任。
摘要2：【注解１】非必须招投标工程项目，无证据证明承包方在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，在标前合同履行过程中双方又通过招标投标程序签订备案合同，因当事人并无实际履行的真实意思表示，应认定备案合同是以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，标前合同是虚假意思表示所隐藏的民事法律行为应为有效。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3933号
【注解２】非必须招标项目当事人为办理相关施工首先而实施的招投标行为系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6227号
【注解３】必须招标项目在备案合同签订之前当事人已经签订施工合同并已经实际履行，之后为应付主管部门要求而签订备案合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效，备案合同和备案前签订施工合同均为无效。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终524号
【总结】（１）必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同因违背备案合同也无效；（２）非必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同有效。
- 日期： 10-14 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——转包合同无效后管理费的收取
【裁判要旨】建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿。建设工程经竣工验收合格，实际施工人可参照合同约定主张工程款；发包人实际参与了管理，亦可参照合同约定主张管理费。
【案号】一审：(2013)渝一中法民初字第00429号；二审：(2016)渝民终194号；再审审查：(2017)最高法民申4383号
【裁判摘要】《项目合作补充协议》虽无效，但因中环公司对案涉工程实际进行了管理，故可参照补充协议约定，在工程结算时扣除管理费。
摘要2：
- 日期： 10-14 08:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】
1．建设工程施工合同质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担保修责任。
2．建设工程施工合同无效，发包人应承担折价补偿责任，其计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。赋予承包人工程价款优先受偿权，符合《合同法》第二百八十六条规定的立法目的。
3．优先受偿权的适用以发包人逾期不支付价款为前提。发包人与承包人签订的结算协议约定了最后一期工程款支付时间，优先受偿权起算时间不宜早于该日。承包人退场之时以及结算协议签订之时，工程款的支付时间未确定或者尚未届满，不能作为优先受偿权的起算时间。
摘要2：【注解】建设工程施工合同无效发包人应承担折价补偿责任，其计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围，赋予承包人工程价款优先受偿权符合建设工程价款优先受偿权的立法目的。
- 日期： 10-15 11:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于案涉工程款是否具备给付条件的问题，段××在完工后向浩坤公司提供了包含工作量、工程价款在内的竣工结算文件，浩坤公司的代理人姚××亦在结算单上签字确认，应当视为双方关于涉案工程结算价款已经形成明确合意，原审判决上诉人按照结算单给付工程价款并无不当。浩坤公司如有证据证明案涉工程质量存在问题，可以另行主张权利。
摘要2：
- 日期： 10-16 22:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未完工程扣款项问题——《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"中大公司主张存在未完工工程，依法负有相应的举证责任。中大公司及李××对未完工程的范围并无争议，但具体工程款金额并不明确，为保障双方当事人的实体权利及诉讼权利，一审法院已经释明，李××及中大公司应在法庭限定的期限内对未完工程项目提报结算数额及依据。李××在限定的期限内提报了其认可的未完工程扣除款金额及依据，中大公司拒绝提供，其应承担举证不能的不利后果。原审依据李××提报的数额认定未完工工程扣款金额，理据充分、并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-17 07:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】原设计单位未参与的工程质量鉴定不违反法律规定——《建设工程质量管理条例》第三章“勘察、设计单位的质量责任和义务”第二十四条有关“设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案”的规定，系针对产生质量事故时，设计单位的义务，而非针对建设工程质量鉴定的规定，故本案不适用该条规定。
【裁判摘要２】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”；第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。上述规定适用于建设工程经竣工验收不合格的情形，因案涉建设工程施工作业并未竣工，鉴定结论系存在质量问题，已完工部分工程可修复，并非竣工验收不合格，故本案不适用上述规定。
摘要2：
- 日期： 10-19 14:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】双方约定在发包人完成结算审核、甲乙双方对结算审计报告确认后的60个工作日内支付至竣工结算总价的95%，但未约定发包人完成结算审核及双方确认审计报告的时限，视为对付款时间约定不明——承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方约定在发包人完成结算审核、甲乙双方对结算审计报告确认后的60个工作日内支付至竣工结算总价的95%，但未约定发包人完成结算审核及双方确认审计报告的时限，视为对付款时间约定不明，故中建二局行使优先权的期限应从竣工验收之日起算，至中建二局起诉之日已超过六个月，对中建二局主张优先受偿权的诉讼请求，二审法院不予支持，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-19 14:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对付款时间约定不明的认定｜结算审核完成后付款而未明确具体期限——一审法院认为：双方对应付工程价款时间的约定是，工程结算审核完成且工程档案移交后支付95%工程款；保修期满且检查无问题支付剩余5%工程款。但是，双方就何时完成结算审核并无约定，在工程结算实践中，结算审核的时间有长有短，而本案结算完毕发生在工程交付后长达八年之久，此时，再以结算审定的时间作为应付工程款之日并不符合法律规定及双方约定，．．．．．．二审法院认为：本案中，双方的争议焦点为欠付工程款利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"和盛房地产公司与科源建设公司虽在一审庭审中均认可案涉工程交付于2010年12月，但《外装工程施工阶段进程明细》内容显示案涉工程最后一项于2011年4月20日才完成，则工程整体竣工时间最早应是在2011年4月20日，故原审法院结合双方约定的“应在工程竣工验收合格后30天工程移交完毕"，在无法明确双方工程竣工验收合格时间的情形下，以2011年4月20日作为工程竣工验收之日，以2011年5月20日作为整体工程交付之日并无不当，本院予以确认。关于和盛房地产公司主张利息应从2018年8月11日起算和工程结算时间的过长是科源建设公司的原因导致的问题，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-19 15:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】应以约定审价时间届满为建设工程价款优先受偿权行使期限起算日——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。"《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.18条约定自立公司在收到竣工结算资料后一个月内开始进行竣工结算审核，可以委托有资质的审计单位进行审计，并于四个月内完成审计，竣工结算审核完成后1个月内累计支付工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金。因此，自立公司应当在收到竣工结算资料5个月后开始支付工程款。铜冠公司于2014年6月9日向自立公司提交了工程决算书，自立公司应于2014年11月9日给付铜冠公司工程款。铜冠公司有权在2015年6月9日前主张建设工程优先受偿权。铜冠公司于2016年1月11日才向法院提起诉讼并主张案涉工程优先受偿权，超出了法律规定的优先受偿权期间。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申210号
- 日期： 10-19 15:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】约定审价完成时间结清工程款以约定时间届满之日为建设工程价款优先受偿权起算之日——本案二审的争议焦点是南京漆桥公司行使建设工程优先受偿权是否超过法定期限。案涉合同及补充协议虽然无效，但因案涉工程质量验收合格，故工程款的结算仍可参照双方签订的合同及补充协议进行。双方当事人在补充协议中约定，工程审计完成后二个月内，支付至审计后的工程决算总价的95%，5%作为工程质量保修金。马鞍山苏杭公司收到南京漆桥公司齐全有效的工程结算书及资料后，在三个月内审核完毕并经双方确认后，甲方按双方确认工程总造价，扣除5%的工程质量保修金后，其余尾款一次性结清，如双方产生分歧的，提交其他审计事务所审计。2015年11月2日，南京漆桥公司提交案涉工程9某、13某以及地库的土建、水电竣工结算报告。监理单位2015年11月3日审核“同意报审"。马鞍山苏杭公司2015年11月4日也“同意报审"，但此后既未进行审核确认，也未明确提出异议。因此，根据双方上述约定，马鞍山苏杭公司应当于2016年4月5日支付工程结算价款，其行使建设工程价款优先受偿权的期限应从2016年4月5日起算。但马鞍山苏杭公司于2017年3月14日才提起一审诉讼并主张该权利，已经超过了六个月的法定期限。
摘要2：
- 日期： 10-20 07:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】关于应以审计意见还是司法鉴定意见作为结算依据的问题。本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情形下，才能将审计结论作为工程价款结算的依据。．．．．．．此外，湖大司鉴中心[2014]建鉴字第146号《司法鉴定意见书》是由一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心作出，道永公司未对鉴定机构资质和鉴定程序提出异议，该《司法鉴定意见书》可以作为认定案件事实的依据。因此，原判决认定应以《司法鉴定意见书》而非《审计意见书》作为案涉工程款结算的依据，无明显不当。
【裁判摘要２】关于肖××签认变更的工程量能否作为计量依据及清单内工程量应否纳入鉴定的问题。本院认为，首先，湖南金路工程咨询监理有限公司是道永公司委托的案涉工程监理公司，而肖××是受湖南金路工程咨询监理有限公司指派负责案涉工程监理工作的人员，肖××对工程量的签认系职务行为，由此产生的法律后果应由道永公司承担。其次，根据原审已查明的事实，在案涉工程施工期间，由于对该工程重新进行了修改设计，项目实施造价已突破原投资概算，故道永公司向湖南省交通运输厅提出了调整概算申请，并于2009年1月提交了全线工程调整概算资料，湖南省交通运输厅委托长沙天弘工程造价咨询有限公司进行了审查。而肖××在案涉工程中的全部签认所对应的工程量均能在湖南省交通运输厅最终核定的《S323线道至永安关公路调整概算审查计费过程资料-1》和《S323线道至永安关公路调整概算审查计费过程资料-2》中体现，道永公司对调整概算文件的真实性亦无异议，表明道永公司对肖××签认的认可。此情形下，道永公司、永州市公路局又主张肖××的签认违反监理权限和程序，不应作为计量依据，有违客观事实，不能成立。
摘要2：
- 日期： 10-21 07:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】固定总价合同没有发生变更的情况下，主张按照约定以工程结算审计报告为准不予支持——本案的焦点是《建设工程施工合同》对工程价款的约定是固定总价款还是固定综合单价后按工程量据实结算的可调整价款。丰都县国土房管局在招标文件中载明采用固定总价合同，……因此，万州建筑公司完成了《建设工程施工合同》约定范围内的工程，一、二审判决认定《建设工程施工合同》是固定总价合同并无不当，丰都县国土房管局认为工程款的结算方式是以综合单价按工程量清单据实结算的申请再审理由不成立。关于丰都县国土房管局提出应以国家审计机关的审计结论作为最终结算依据的申请再审理由，虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定“最终结算价款以国家审计机关出具的工程结算审计报告为准”，但《建设工程施工合同》是固定总价合同，丰都县国土房管局没有提交证据证明在施工过程中对工程进行过设计变更，在工程竣工验收后也长期未提起审计，双方在工程款结算上发生争议后，丰都县国土房管局明确提出通过司法途径解决争议，一、二审判决丰都县国土房管局按照《建设工程施工合同》约定的合同价款支付拖欠的工程款符合本案实际情况，因此，丰都县国土房管局该申请再审理由不成立。
摘要2：
- 日期： 10-21 08:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点是新中环公司依据上诉人南方设计公司于2019年3月21日回函中所作出的承诺主张增项工程款是否应予支持。……关于案涉增项工程款数额如何确认，新中环公司于2019年2月28日已将增项部分的结算书报送给南方设计公司，南方设计公司曾在2019年3月21日的回函中承诺案涉工程增项工程款结算审计于2019年4月28日前完成，如无法按期完成结算审计，视为认可其递交的结算金额。该回函对结算审计约定了相应条件和期限，作出了承诺，应视为双方对工程款付款条件和期限的重新约定。在此之后，虽然南方设计公司于2019年3月24日回函中提出问题若干，但新中环公司针对其所提问题已进行回复，南方设计公司虽于2019年4月28日将《大连冰山慧谷A9某空调车间改造工程(装饰工程)竣工结算审核稿》邮寄给新中环公司，但该审核稿中，增项工程审核价为296,923.46元，与新中环公司所报送的结算金额相差较大。该审核数额并非委托第三方造价咨询公司进行审核，而是其内部审核，这有悖于案涉合同中委托第三方造价咨询单位进行结算审核的约定。因此，南方设计公司于2019年4月28日所作出的内部审核结果不能视为其对2019年3月21日回函中所作出的案涉工程增项工程款结算审计在2019年4月28日前完成的承诺的履行。况且，自2019年3月21日作出承诺至2019年4月28日的截止时间，南方设计公司应有充足的时间委托第三方专业审计单位进行审核，其在对新中环公司报送的结算金额有异议的情况下，却未积极开展审计委托工作，而是于承诺期限的最后日期才向新中环公司发送内部审核结果，显然存在怠于履行义务的情形，应自行承担相应后果。．．．．．．综上，新中环公司依照该回函中的承诺向上诉人主张案涉增项工程款，有事实和法律依据。上诉人要求对案涉增项工程造价进行鉴定的意见，本院不予采纳。
摘要2：【案号】辽宁省高级人民法院民事裁定书(2021)辽民申6452号
- 日期： 10-21 12:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，同时考虑到本案当事人认可双方履行的为2010年12月14日备案合同，本案确定工程造价的依据应当为2010年12月14日备案合同。在该合同的专用条款中，并无兰宇公司在收到结算报告后30日内无正当理由不予以确认，应当视为兰宇公司认可方元公司提交的结算报告的约定，仅在通用条款中有类似约定，加之单方提交的结算报告存在相对“虚高”的问题，该院对兰宇公司的主张予以采信，委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司对方元公司已完成工程的造价进行了司法鉴定。鉴定意见为工程造价49913364.56元，措施费中的垂直运输费部分，经计算为2335400.94元，暂未计入。由于垂直运输费实际发生，依照公平原则应当计入工程造价，因此，方元公司已完成工程的造价应为52248765.5元，减去兰宇公司已付工程款4548万元，兰宇公司代付代缴的税款1888657.09元，兰宇公司下欠方元公司工程款4880108.41元。方元公司请求兰宇公司支付下欠工程款及自2013年7月1日起的利息，该院予以支持。
摘要2：
- 日期： 10-21 14:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案之中，涉案工程经过了招投标程序，亦签订了备案合同，即2017年9月5日的《合同协议书》，根据前述分析，本案应以该《合同协议书》作为双方工程价款结算依据，本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》不应作为双方工程价款结算依据。
【裁判摘要２】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为实质性内容变更。本案中，涉案工程经过了招投标程序，亦签订了备案合同，即2017年9月5日的《合同协议书》，根据前述分析，本案应以该《合同协议书》作为双方工程价款结算依据，本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》不应作为双方工程价款结算依据。同理，玉宽公司虽然于2018年8月3日做出《关于北京中宏运医疗器械生产基地1号丙类厂房项目工程延期承诺》，但该承诺系基于本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》作出，且该承诺中所记载工期与备案合同工期具有实质性变化，故一审法院驳回中宏运公司基于该承诺书所主张的延误工期违约金等诉讼请求，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-21 21:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于城投公司是否应向中海公司返还质保金以及质保金的数额问题，“施工合同”约定合同价款5%作为质量保证金，如中海公司在质保期内依约履行了质量保修义务，则从工程竣工验收合格之日开始，每一年后支付结算价款的1%。中海公司在质保期内未依约履行质量保修义务，一审法院已认定由中海公司承担相应的维修费用，并依据司法鉴定结论将相应维修费用从中海公司应取得的质保金中予以扣除。中海公司已通过承担维修费用的方式承担了质量保修责任，城投公司应向中海公司支付剩余质保金。城投公司主张其不应向中海公司支付剩余质保金，缺乏依据，本院不予支持。．．．．．．一审法院依据鉴定结论认定涉讼工程共发生维修费1,898,590元，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-26 17:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）发包方明知实际施工人身份，形成了事实上的建设工程分包合同关系；（２）发包方已完成工程的质量未提出异议视为工程合格；（３）事实上的建设工程分包合同参照定额及施工同期相关的计价文件计算已完工程的工程价款——可见中铁十二局二公司明知潘××实际施工人的身份。故本案中潘×与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘××，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。该事实合同虽然无效，但潘××已完成部分工程，中铁十二局二公司对潘××已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”潘××作为无效合同的相对人有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。鉴于潘××与中铁十二局二公司之间形成的是事实上的建设工程分包合同，参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本院认为，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘××已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘××在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。故一审法院采信华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。潘××主张其已完工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算没有法律依据。
摘要2：【裁判摘要２】自然人实际施工人是否有权主张企业管理费和规费、营业税？（１）企业管理费与实际施工人的资质无关，且自然人实际施工人在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从应得工程价款中扣除；（２）规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，规费不应从应得工程价款中扣除；（３）利润是实际施工人理应获得的相应对价，利润亦不应从应得工程价款中扣除；（４）营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，营业税不应从应得工程价款中予以扣除——对潘××已完工程的工程价款，中铁十二局二公司上诉主张，间接费868，820元和按照税率3.35%计算的营业税218，898元应从潘××应得工程价款中予以扣除。对此，本院认为，华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书载明，间接费868，820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘××在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘××应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘××组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘××承担，故规费不应从潘××应得工程价款中扣除。至于利润，作为施工方的潘××，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘××完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘××理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘××应得工程价款中扣除。营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，中铁十二局二公司并非提供应税劳务的单位，中铁十二局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳，但并未提供证据证明。综上，中铁十二局二公司关于间接费、营业税应从潘××应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。