摘要1：——生效判决撤销前已履行的可参照执行回转立案
【裁判要旨】法律文书生效后，一方当事人未申请执行，负有给付义务的一方当事人通过法院审判庭履行给付义务，该给付义务具体、明确的，在生效法律文书确定的给付义务经再审程序撤销后，履行给付义务的一方当事人可直接向法院申请执行，法院可参照执行回转的规定予以立案执行。
【案号】执行异议：(2015)二中执异字第1446号；执行复议：(2016)京执复28号
——参照执行回转立案执行的标准探析
【裁判要旨】法律文书生效后，一方当事人未申请执行，负有给付义务的一方当事人通过人民法院审判庭履行给付义务，该给付义务具体、明确的，在生效法律文书确定的给付义务经审判监督程序被撤销后，履行给付义务的一方当事人可直接向人民法院申请强制执行，由人民法院参照执行回转的规定予以立案执行。
【案件索引】一审：北京市第二中级人民法院（2015）二中执异字第1446号（2015年12月30日）；二审：北京市高级人民法院（2016）京执复28号（2016年3月29日）
【裁判摘要】根据相关法律规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。关于原告红都公司与被告华表公司、第三人北京国××兴业地产有限公司用益物权确认纠纷一案，在北京二中院、本院作出判决后，华表公司按照判决内容，将案款交至北京二中院，北京二中院将该款项发还给红都公司。此后，最高人民法院通过再审撤销了北京二中院、本院作出的判决，且驳回红都公司的诉讼请求。华表公司在再审判决作出后，向北京二中院申请执行红都公司，该案虽不符合法律关于执行回转的直接规定，但可参照执行回转的规定予以立案执行。北京二中院对该案予以立案执行并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-02 21:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】双方互负义务的判决负有金钱返还给付义务的一方不能履行而强制执行时可以基于其对对方的返还请求权将其应从对方取得的返还财产作为执行标的——本案生效判决确定了双方相互返还的两项内容，一项是大金仓公司于判决生效之日立即向刘××、栾××返还资产转让款1900万元；另一项是刘××、栾××于判决生效之日立即将《交接单》上所列明的财产返还给大金仓公司。对于判决确定双方互负返还义务的案件，执行过程中，在双方均有履行能力的情况下，确实应遵循双方义务同时履行的原则，并使权利人各自实际取得所返还的财产。但在负有金钱返还给付义务的一方不能履行而强制执行时，可以基于其对对方的返还请求权，将其应从对方取得的返还财产作为执行标的，此与同时履行原则并不冲突，实际上是同时履行结果的体现。本案在返还价款的义务主体大金仓公司无其他财产可供执行的情况下，返还价款案最终查封拍卖返还房地产案的执行标的物，即刘××、栾××依照生效判决应返还给大金仓公司的房产，并无不当。申诉人大金仓公司另主张，房产已经过户给刘××和栾××，并非登记在大金仓公司名下，不能将其作为大金仓公司的财产查封拍卖。对此，首先，根据吉林高院复议裁定已经查明的事实，房地产部门证明案涉房产权属仍登记在大金仓公司名下。其次，在法律层面，即使案涉房产尚未实际返还给大金仓公司占有，甚或如大金仓公司所称，原已经过户给刘××和栾××，而在执行中并未重新登记在大金仓公司名下，也并不影响本案基于大金仓公司对刘××和栾××的返还（过户登记和实际交付）请求权，而直接将案涉房产作为大金仓公司的财产强制执行，并不需要首先实际返还占有及办理返还过户手续之后，再将已返还给大金仓公司的财产予以查封和拍卖。因此，无论刘××和栾××是否已经将该房产返还，都可以执行案涉房产，是否已经完成返还，对本案执行没有实质影响。
摘要2：
- 日期： 02-02 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）对于赋予强制执行效力的公证债权文书的执行管辖权的明确规定，具有强制约束力，即当事人只能依法选择有管辖权连接点的人民法院即被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院提出执行申请，不得以任何方式改变法定的执行管辖法院；（２）执行管辖不同于诉讼管辖，是排除当事人自行约定向无管辖权法院申请执行的，协议管辖的相关规定并不适用于执行管辖权——《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第二款规定：”法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十条规定：“公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。”以上规定是对于赋予强制执行效力的公证债权文书的执行管辖权的明确规定，具有强制约束力，即当事人只能依法选择有管辖权连接点的人民法院即被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院提出执行申请，不得以任何方式改变法定的执行管辖法院。关于复议申请人提出的《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条，该规定是对于当事人协议约定诉讼管辖法院的相关规定，执行管辖不同于诉讼管辖，是排除当事人自行约定向无管辖权法院申请执行的，因此，协议管辖的相关规定并不适用于执行管辖权。本案中，云南高院查明，被执行人大银煤矿及被执行的财产所在地均在云南，且执行标的本金已达1.5亿元，因此，云南高院依据中融国际的申请立案执行，依法具有执行管辖权，复议申请人大银公司、郭泽民、郭亚蒙关于该院无执行管辖权的复议理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 02-02 22:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）被执行人住所地并非执行管辖法院；（２）以发行案涉股票的公司的住所地为被执行的股权财产所在地——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定，当事人选择向第一审法院以外的人民法院申请执行的，确定管辖的连结点是被执行的财产所在地，而非该财产的权利主体即被执行人的住所地。鸿达集团主张，本案执行的是鸿达集团持有的股票，鸿达集团的住所地在广州，因此财产所在地应为广州。该主张实际是以被执行人的住所地为连结点确定管辖法院，不符合法律规定。关于股票财产所在地问题，目前并无法律或司法解释明文规定。因证券登记结算机构或者从事证券经纪业务的机构所登记、结算、托管的仅是作为股权凭证的股票，而股票所代表的股权财产价值需要通过该股权的发行公司实现，故最高人民法院（2010）执监字第16号《关于法院能否以公司证券登记结算地为财产所在地获得管辖权问题的复函》认为，股票所代表的股权财产所在地应当是该股票发行公司的住所地。该函虽是个案答复，但在无相反法律解释的情况下，其他案件可以参照处理。鸿达集团关于以股票的托管地和实际扣划地为连结点确定管辖权的主张，并非法律或司法解释所确认的观点。因此，本案扬州中院参照该复函意见，以发行案涉股票的鸿达股份公司的住所地为被执行的股权财产所在地，并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-03 07:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）管理人报酬不属于民事案件受理范围；（２）破产债权人知情权不能提起诉讼——邮储银行第三项诉讼请求，是请求确认管理人要求邮储银行支付评估费、审计费、管理人报酬的行为违反法律规定。要求邮储银行支付评估费、审计费、管理人报酬系受理破产案件的法院甘肃省嘉峪关市中级人民法院确认的事项，由梓钊律所执行。破产程序属于特别程序，有别于一般的民事诉讼程序。对于人民法院在破产程序中已认定的这类事项，《中华人民共和国企业破产法》并未赋予债权人通过提起民事诉讼获得救济的权利。对此，原判决认定正确。邮储银行第五项诉讼请求，是请求确认管理人未按邮储银行申请提供债务人财物状况报告、破产财产变价方案、债权人会议决议等参与破产程序所必需的债务人财产和经营信息资料等供邮储银行查阅的行为违反法律规定。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定(三)》第十条第一款规定：“单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。”据此，邮储银行如认为管理人存在上述行为，可以通过向人民法院请求作出决定的方式获得相应救济，而不是提起民事诉讼的方式。
摘要2：
- 日期： 02-03 11:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）建设用地使用权的登记以宗地为单位，一块宗地即为一个物权客体；（２）抵押房产系案涉宗地面积范围内唯一合法建筑物，在没有证据证明案涉建设用地使用权存在其他共有人的情况下，抵押权人就案涉全部土地拍卖款优先受偿——物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”杨××系沈阳市沈河区热闹路某某房产的抵押权人，根据前述法律规定，其抵押权效力及于该房产占用范围内的建设用地使用权，且双方当事人在原审中对此均不持异议。现汇通公司主张杨××对案涉建设用地使用权不享有抵押权，缺乏事实和法律依据。关于杨××就案涉建设用地使用权拍卖款优先受偿的比例问题，涉及对物权法第一百八十二条中“占用范围内”的理解。根据我国地籍管理规定，建设用地使用权的登记以宗地为单位。换言之，建设用地使用权的客体为宗地，一块宗地即为一个物权客体。原审已查明抵押房产系案涉宗地面积范围内唯一合法建筑物，且该抵押房产原由被执行人刘×单独所有，在没有证据证明案涉建设用地使用权存在其他共有人的情况下，杨××有权就案涉全部土地拍卖款优先受偿。汇通公司提交的证据不能证明案涉宗地上存在其他合法建筑，其关于杨××仅能就547.88平方米土地面积对应土地款主张分配的申请再审理由，不能成立。
摘要2：
- 日期： 02-03 11:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】房地一并抵押按照规划建筑面积比例计算抵押土地面积——依照物权法第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，景德镇农商行对于3号、4号厂房、1号宿舍楼及其占用范围内的建设用地使用权享有抵押权。按照日常生活经验，地块一般具有可分割性。地块一般具有可分割性舍楼及其占用范围内的建设用地地块与其他尚未实际建成建筑的地块并非不可分割。密胜公司提供抵押物的建筑面积为24859.15平方米，规划建设面积55260.05平方米，仅占规划建设面积的44.99%。原判决据此认定景德镇农商行就涉案全部土地使用权权益的44.99%享有优先受偿权并无不当。即使在3号、4号厂房、1号宿舍楼之外，规划建设土地上实际暂未建成其他建筑，也不影响该地块本身作为规划建设用地的性质。即，其余未建建筑地块本应用于建设其他建筑，而不应作为物权法第一百八十二条规定的建筑物占用范围内的建设用地。景德镇农商行还主张案涉土地只有一份《国有土地使用权证》。因此，建设用地使用权及于整块宗地。根据我国地籍管理规定，土地登记以宗地为基本单元，建设用地使用权人所持有的《国有土地使用权证》以宗地为单元进行核发，宗地可以进行分割、合并。因此，景德镇农商行仅以此为由认为案涉土地不可分割，不予支持。
摘要2：
- 日期： 02-03 12:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——被执行人死亡后变更适格主体的审查规则
【裁判摘要】被继承人生前没有指定遗嘱执行人，继承人也没有推选遗产管理人，且共同继承人均明确放弃继承，此时应当由被继承人生前住所地的民政部门作为遗产管理人并在执行程序中作为被执行人——本案审查的重点是被执行人张×死亡后，其继承人均放弃继承的情况下，应当如何确定变更后的被执行人。第一，从实体法的角度来看，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百四十五条的规定，继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。因此，继承开始后，无论被继承人是否在遗嘱中指定了遗嘱执行人、有无继承人、继承人是否放弃继承，都会存在遗产管理人。第二，从程序法的角度来看，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条的规定，作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。即是说，被执行人在执行过程中死亡的，在遗产分割前，即便继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠，法院也应变更遗产管理人为被执行人。只是在不同情形下，被变更主体分别为遗嘱执行人、继承人推选的遗产管理人、共同继承人、民政部门或者村民委员会。第三，本案中，张×生前并没有指定遗嘱执行人，继承人也没有推选遗产管理人，且共同继承人均明确放弃继承，此时应当由张×生前住所地的民政部门作为遗产管理人，并在执行程序中作为被执行人。张×生前住所地为北京市大兴区XXX房屋，对应的民政部门为大兴民政局，故本院变更大兴民政局为执行案件的被执行人。
摘要2：
- 日期： 02-03 15:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】居住权的设立应当采取书面形式，且应进行居住权登记，自登记时设立——根据《中华人民共和国民法典》第三百六十六条：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”、第三百六十七条：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或者名称和住所；(二)住宅的位置；(三)居住的条件和要求；(四)居住权期限；(五)解决争议的方法。”、第三百六十八条：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”之规定，居住权的设立应当采取书面形式，且应进行居住权登记，自登记时设立。本案案外人张××提交的被执行人张××签名的《承诺书》尚不足以证明案涉房产之上已有效设立了居住权，案外人以此主张排除强制执行，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 02-03 16:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行法院对质押担保人采取限制消费措施没有法律依据——根据相关司法解释的规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。人民法院决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。本案中，陈×以其持有的财胜矿业公司5%的股权为债务人财胜矿业公司对中融信托公司所负债务提供了质押担保，陈×的给付义务以该部分股权的变现价值为限。中融信托公司申请执行后，北京一中院可以依法冻结并处置该部分股权。陈×作为出质人不负有其他给付义务。北京一中院对陈×采取限制消费措施没有法律依据，应当予以撤销。
摘要2：
- 日期： 02-04 12:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】分期履行的法律文书的申请执行期间为“从规定的每次履行期间的最后一日起计算"——关于本案能否适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条的问题。《民法总则》第一百八十九条规定的是“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算"，显然本条仅是关于同一债务当事人约定分期履行的诉讼时效期间如何计算的规定，既不是关于诉讼时效中止、中断的规定，更不是申请执行时效的规定。反之，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条明确规定了“规定分期履行的法律文书"的申请执行期间为“从规定的每次履行期间的最后一日起计算"。故，金源公司要求本案适用《民法总则》第一百八十九条缺乏法律依据。
摘要2：
- 日期： 02-04 19:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】因张××未履行(2014)遵民初字第02217号民事判决确定的义务，唐山中院执行机构裁定查封、评估、拍卖其名下案涉房产及院落，包括0.3亩宅基地及地上楼房和0.61亩土地及地上平房。张××主张0.61亩土地系其口粮田，与被执行的房屋不能构成一体，没有关联，不能被执行。经查阅卷宗，张××所称0.61亩口粮田是其1999年从所在村集体承包的土地，在案涉院落之内。张××１作为该村集体成员，以申请执行人身份竞拍案涉房产及所在院落并成交，符合法律规定。该院执行机构执行案涉房地时，进行整体评估、拍卖并无不当。张××以执行时未区分宅基地与口粮田、地上小平房属于违章建筑为由，认为执行口粮田属于超范围执行，侵犯其物权，没有事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 02-05 08:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——承发包双方签订的与中标合同内容不一致的补充协议能否作为确定双方权利义务的依据
【裁判摘要】施工过程中，发包人与承包人因客观情况发生变化而另行订立与中标合同内容不一致的补充协议，未对招投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，也未造成双方权利义务失衡的，不属于背离中标合同实质性内容的合同。一方当事人请求按补充协议确定权利义务的，人民法院应予支持。
【案件索引与裁判日期】一审：福建省厦门市中级人民法院（2020）闽02民初399号判决（2020年11月26日）；二审：福建省高级人民法院（2021）闽民终233号判决（2021年6月16日）；再审审查：最高人民法院（2022）最高法民申262号裁定（2022年4月21日）
【裁判摘要１】工程竣工前承包人已具备工程需要的施工资质合同有效——关于案涉施工合同的效力认定问题。2010年11月，中铁建设公司与惠元公司签订《建设工程施工合同》及《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》时，具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2016年10月8日，中铁集团公司取得建筑工程施工总承包特级资质。2019年12月6日，中铁集团公司通过签订《合同主体变更协议》成为承包人，享有和承担施工合同项下中铁建设公司的全部权利义务，并于2020年1月20日以施工单位身份参与工程竣工验收。2020年1月20日，案涉工程经建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，认定案涉施工合同有效，并无不当。惠元公司关于其与中铁建设公司签订的《补充协议书》及补充合同二至补充合同八应属无效合同的理由，不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】（１）确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。（２）补充合同作为《建设工程施工合同》的组成部分，补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，不属于双方另行订立的实质性内容不一致的合同；（３）双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更——“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。．．．．．．
- 日期： 02-05 17:37
- 作者：陈其象律师
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在建工程拍卖
摘要1：【裁判摘要】本案争议的焦点问题是，任城法院对其查封申诉人华任•尚府项目2号楼、4号楼在建工程的拍卖程序是否合法。本案中，申诉人主要以任城法院拟拍卖的执行标的系违章建筑为由，要求停止司法拍卖行为的进行。鉴于案涉在建工程存在对部分房产违规预售问题，这种“现状处置”性的拍卖，只是对实际占有并有利于项目建设继续推进的事实状态，以及相关财产权益进行的变更，尚未直接判定在建工程完成后房产所有权的潜在争议，不属于将不符合法律、行政法规规定的“违法建筑”通过执行行为合法化的情形。济宁市两级法院异议复议审查期间，根据预售房产购买人已撤回案外人执行异议之诉的实际，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖的财产的规定》第一条、《城市商品房预售管理办理》第六条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条等相关规定，作出依法拍卖案涉在建工程的裁定并无不当。但任城法院在“现状处置”的实施过程中，要充分考虑申诉人和案外人合理的利益诉求，确保评估拍卖程序公平合理，不至于引发新的争议。
摘要2：
- 日期： 02-05 18:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”德辉公司与中力公司签订一系列《配电工程施工合同》为中力广场观云居项目承建配电工程，但并无证据表明德辉公司系中力广场观云居建设项目的承包人，故德辉公司要求适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，对中力广场观云居项目的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，缺乏依据。建设工程价款优先受偿权系法定权利，不因德辉公司与中力公司在《项目欠款对账协议》中约定而取得。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条所规定的“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”系指自整体建设工程竣工之日或者自整体建设工程合同约定的竣工之日起计算，并非指从单项的分项工程竣工之日起计算。德辉公司以配电工程视为验收的2016年7月12日作为工程竣工日期，并据此主张其起诉时没有超过六个月，显与前述批复的规定不符。原审不予支持德辉公司对中力广场观云居项目主张建设工程价款优先受偿权，适用法律并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-05 19:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商品房预售资金监管账户可以冻结——参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，财产保全中，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。本案中，案涉账户登记在宏华公司的名下，北京一中院冻结该账户内的存款，符合司法解释的上述规定。宏华公司主张该账户系商品房预售资金监管账户不得冻结，缺少法律依据，本院不予支持。北京一中院裁定驳回宏华公司提出的执行异议，结果正确，应予维持；对宏华公司的复议申请，应予驳回。需要指出的是，若宏华公司确因工程建设需要使用案涉账户内的资金，其可依据《最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》第二条的规定，报请项目所在地住房和城乡建设主管部门审核同意后，由相关商业银行及时支付，并将付款情况及时向北京一中院报告。相关住房和城乡建设主管部门应当依法妥善处理宏华公司的资金使用申请，未尽监督审查义务违规批准用款申请，导致资金挪作他用，损害保全申请人权利的，依法承担相应责任。
摘要2：
- 日期： 02-05 20:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】山东高院认为，本案争议的焦点问题是人民法院能否冻结、扣划商品房预售监管账户内的资金。商品房预售资金是开发商将正在建设中的商品房出售给购房者，购房者按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款。根据《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发[2013]17号）要求，各地制定本地区商品房预售资金的监管办法，建立商品房预售资金监管账户，确保商品房预售资金能够用于工程施工建设，以保障购房者的利益不受损害。由于开发商预售的商品房属于期房，对于购房者而言，具有比较大的风险，房地产管理法第四十五条第三款明确规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设"。因此，商品房预售资金监管账户中的资金应当用于工程施工建设。本案中，案涉资金均系从商品房预售资金监管账户进行的冻结、扣划，由于涉案工程项目一、二期均没有完成工程建设，案涉商品房预售资金应当用于建设项目的施工，如果不及时支付，将无法保证工程建设正常进行。该院作出(2018)鲁执40号和(2018)鲁执40号之二执行裁定，冻结、扣划商品房预售资金，没有法律依据。
摘要2：
- 日期： 02-05 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】首先，商品房预售资金监管账户内款项作为开发商所有的款项，人民法院当然可以对账户进行查封、冻结手续。其次，处置冻结的商品房预售资金监管账户内的款项应在查明其重点监管、专款专用的范围后，区分优先顺序进行分配。
摘要2：
- 日期： 02-05 20:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商品房预售资金,是开发商将正在建设中的商品房预售给购房者，购房者按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款，根据物权法的相关规定，货币作为一种特殊的动产，实行占有即所有原则。购房者将购房款存入开发商指定的账户后，该账户内的资金即属于开发商所有，在房地产开发企业名下，性质上属于房地产开发企业所有。虽然《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售所得款项必须用于工程建设，但该条款立法本意是为了规范开发商使用预售资金的行为，并不是对人民法院强制执行的禁止性规定，商品房预售资金监管账户亦不是法定的不允许冻结、扣划的账户。且本案中执行机构并未将商品房预售资金账户中的存款全部冻结，只对其中750万元予以了冻结。综上，复议申请人隆鑫房地产的复议理由不能成立，原裁定应予维持。
摘要2：
- 日期： 02-05 21:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一、武汉铁投公司取得原属被执行人邱××持有的天广中茂股票（证券代码002509）1800万股，该股份性质为首发后限售股，并不是天广中茂公司所称的高管锁定股。该股份于2015年12月29日上市，依规定限售期最长为36个月，故自2018年12月30日起可以予以解除限售。二、天广中茂公司与邱××之间签订的《利润补偿协议》，其权利与义务主体仅为天广中茂公司与邱××，邱××是因其作为与天广中茂公司重大资产重组的交易对手方且是公司实际控制人这一特殊身份而做出的业绩承诺，是依附于个人特殊身份的承诺，不是股票持有人的责任，申请执行人是股票的继受人，并不受此合同义务的约束，无需受邱××作出的业绩承诺的限制。天广中茂公司对邱××名下股票所享有的是债权请求权，目前天广中茂公司已通过股东大会确定邱××补偿责任，应自行向邱××主张债权，以邱××名下财产进行补偿。故天广中茂公司以邱××未兑现业绩补偿承诺为由拒绝为武汉铁投公司持有的天广中茂股票（证券代码002509）1800万股解除限售，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 02-06 08:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《限制消费规定》第一条第一款规定，“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。”第二款规定，“纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。”根据上述规定，限制消费措施，既可以单独采取，也可以因将被执行人纳入失信被执行人名单而同时采取。本案中，被哈铁中院纳入失信被执行人名单的为天圆金融公司，不是左××。但左××被限制消费，源于天圆金融公司被采取限制消费措施，源于天圆金融公司被纳入失信被执行人名单。左××于2020年8月10日向哈铁中院提出的申请，名为“执行异议申请”，请求事项则是“依法解除将左××纳入失信人名单和限制高消费的措施”。要审查是否解除针对左××的限制消费措施，需要审查是否删除天圆金融公司作为失信被执行人的失信信息。哈铁中院、黑龙江高院以未对左××采取纳入失信被执行人名单措施，以及将天圆金融公司纳入失信被执行人名单并对该公司法定代表人左××限制消费于法有据为由，驳回左××请求，系对原来采取的将天圆金融公司纳入失信被执行人名单措施是否合法进行的审查处理，未对左××解除相应措施的申请进行审查和回应，属于认定基本事实不清。2017年修订后的《失信规定》第十条规定了删除失信信息的条件，包括“终结本次执行程序后，通过网络执行查控系统查询被执行人财产两次以上，未发现有可供执行财产，且申请执行人或其他人未提供有效财产线索”等情形，这是审查能否删除失信信息的法律依据。哈铁中院也曾于2011年认定被执行人天圆金融公司“已被吊销营业执照、多年没有经营，也无经营场所、暂无财产可供执行”，多年来一直没有恢复执行。如属实，天圆金融公司有可能符合删除失信信息的条件。相应地，左××也有被解除限制消费措施的可能。哈铁中院接到左××申请后，基于为民司法要求和善意文明执行理念，应进行适当的释明和引导，查明相关事实，并依法审查本案是否符合删除失信信息的条件。
摘要2：
- 日期： 02-06 09:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行法院可以对被执行人公司的工商登记信息采取保全措施——《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”该法律规定对诉讼中人民法院依申请或者依职权采取诉讼保全(包含财产保全和行为保全)措施进行了相应的规定。本案中，在复议申请人金凤凰公司未依法履行生效法律文书确定的义务的情况下，临沂市兰山区人民法院既可采取执行措施控制其财产，亦可参照上述规定采取行为保全措施限制其作出一定行为，防止其规避执行。因此，临沂市兰山区人民法院向有关部门发出协助执行通知书，限制复议申请人变更其工商登记信息，并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-06 09:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】法院冻结被执行人接收贷款账户，银行为被执行人重新开立账户发放贷款，被执行人转出贷款，不能认定银行构成擅自支付，但应当追究其拒绝协助执行责任——《执行工作规定》第33条规定：“金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。”本案中，盘龙支行并未擅自解除对4745账户的冻结。依照《流动资金借款合同》约定应入4745账户的8550万元，在未进入4745账户前，不属于人民法院冻结4745账户的款项。因此，盘龙支行另立6682账户将上述8550万元予以发放，并不符合“金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移”的情形。海口中院依据《执行工作规定》第33条规定作出《责令追回通知书》，追究盘龙支行违反协助执行义务的责任，属于适用法律不当，应予纠正。．．．．．．综上，申诉人盘龙支行的申诉理由成立，应予支持。海口中院(2017)琼01执异433号执行裁定结果正确，应予维持。海南高院(2018)琼执复6号执行裁定适用法律错误，应予撤销。盘龙支行未全面履行协助执行义务的行为，海口中院应依法另行处理。
摘要2：
- 日期： 02-06 10:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案焦点问题为人行滨海支行是否有义务协助兴山法院扣留长行公司出口退税款。参照《最高人民法院关于税务机关是否有义务协助人民法院直接划拨退税款问题的批复》（法复〔1996〕11号）“根据国家税务总局《出口货物退（免）税管理办法》的有关规定，企业出口退税款，在国家税务机关审查批准后，须经特定程序通过银行（国库）办理退库手续退给出口企业。国家税务机关只是企业出口退税的审核、审批机关，并不持有退税款项，故人民法院不能依据民事诉讼法第二百二十五条的规定，要求税务机关直接划拨被执行人应得退税款项，但可依照民事诉讼法的有关规定，要求税务机关提供被执行人在银行的退税账户、退税数额及退税时间等情况，并依据税务机关提供的被执行人的退税账户，依法通知有关银行对需执行的款项予以冻结或划拨”的规定精神，被执行人应得的出口退税款在被退付至被执行人开立在商业银行的退税账户前，税务机关、国库经管单位（中国人民银行）并不持有退税款项，因此人民法院不能要求国库经管单位（中国人民银行）直接扣留、提取被执行人应得退税款项。本案中，兴山法院在查明天津经开区国税局尚在审批长行公司出口退税款及长行公司开立在商业银行的出口退税账户的情况下，应根据上述通知精神，依法要求长行公司出口退税账户设立所在商业银行协助对需执行的款项予以冻结或划拨。但兴山法院却向人行滨海支行发出协助执行通知，因此时长行公司应得出口退税款项尚未完成审批发放程序，相关款项仍属于国库库款，故人行滨海支行关于该行作为国库经管单位，无权对国库库款协助兴山法院扣留、提取的异议主张成立。兴山法院所作（2016）鄂0526执保8号之二协助执行通知，因违反前述法律规定精神，应予撤销。同时，该院后续所作（2016）鄂0526执保8号之三责令协助单位追款通知因不具备人行滨海支行违反法定协助义务的事实基础，亦应予以撤销。
摘要2：
- 日期： 02-06 10:35
- 作者：陈其象律师
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- 日期： 02-06 10:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：”人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；……”。本案中，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院要求中国移动通信集团××有限公司协助查封和提供有关情况，并要求在接到通知书后三日内予以书面回复。中国移动通信集团××有限公司拒绝接收裁定书和协助调查通知书，且未按要求在三日内予以书面回复，构成拒绝协助执行。其复议称协助义务无法履行及无权提供，与事实不符，且不能否定其拒绝接收法律文书，未按要求在三日内予以书面回复的事实。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）豫0191执240号罚款决定书适用法律正确，程序合法，应予维持。
摘要2：
- 日期： 02-06 15:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】而对于宁×向执行法院提出变更其为申请执行人的请求，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第九条、第三十条的规定，执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人,且书面认可第三人取得该债权,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。因此，对于申诉人宁×向执行法院提出变更其为申请执行人的请求，衡水中院和河北高院应按照上述程序进行处理。然而，衡水中院对于宁×向其提出关于变更其为申请执行人并恢复案件执行的请求，并未按照上述程序审查，河北高院亦未予纠正，因此，本案应发回衡水中院依法重新审查处理。
摘要2：
- 日期： 02-06 15:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——变更申请执行人之债权转让的合法性
【裁判要旨】申请执行人将生效法律文书确定的债权转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权时，申请执行人与第三人之间的转让合同效力不以是否通知被执行人为条件，债权转让合法，即可认定债权依法转让。是否通知被执行人，属意思自治，其结果对是否变更申请执行人不产生影响。
【摘要】智鹏公司申请变更为执行案件的申请执行人能否得到准许涉及两条法律规定：一是《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第十六条规定，即终结本次执行程序后，当事人、利害关系人申请变更、追加执行当事人，符合法定情形的，人民法院应予支持。智鹏公司在本院2009年10月22日作出（2001）粤高法执恢字第46-2号执行裁定终结（2001）粤高法执恢字第46号案的本次执行程序后申请变更为申请执行人，在程序上符合上述规定，可进一步审查智鹏公司的申请是否符合法定情形。二是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，即申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。2017年10月18日智鹏公司与电子公司签订《债权与资产转让协议》，智鹏公司受让执行依据确认的全部债权。电子公司于2018年2月13日向被执行人云浮电器厂、云浮财政局、云浮发改局送达《债权转让通知书》，通知了债权转让情况。智鹏公司在相关工商网、企查查等网站查询均无被执行人三电公司的登记信息情况下，按注册登记地址邮寄《债权转让通知书》给三电公司，邮政部门于2018年9月2日以“原址查无此人"退回，可视为将债权转让情况通知了三电公司。根据以上事实，可认定智鹏公司与电子公司签订《债权与资产转让协议》是双方平等、自愿条件下的真实意思表示，没有损害公共利益，转让合法。2018年1月9日电子公司书面认可智鹏公司取得了债权。综上，智鹏公司申请变更为执行案件申请执行人符合法律规定，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 02-06 15:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。"据此，因生效法律文书确定的债权发生转让而变更申请执行人的，须具备两个前提条件：第一，申请执行人已将生效法律文书确定的债权依法予以转让；第二，申请执行人在执行程序中书面认可受让人取得该债权。关于第一个条件。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。"根据该规定，在债权转让中，是否通知债务人，并不是决定债权转让本身是否有效的因素，未经通知债务人，不能成为否定债权在债权人和受让人之间发生转让的理由；之所以规定债权转让在未通知债务人的情况下，对债务人不发生效力，主要是为了保护债务人合法权益，避免其在不知情的情况下向原债权人作出的清偿行为被认定为无效。本案中，黔南中院异议裁定对申请执行人西电龙腾公司与债权受让人金合能达公司签订案涉债权转让协议的事实予以确认，仅是对金合能达公司就债权转让事宜是否向全部债务人履行通知义务存在异议。但如前所述，不论转让是否通知了债务人，均不影响债权转让本身的效力。黔南中院异议裁定围绕债权转让是否通知债务人来审查、判断债权转让是否有效，偏离了审查重点，不符合法律规定，应予纠正。关于第二个条件。之所以在债权已合法转让的情况下，再要求申请执行人向执行法院作出第三人取得债权的书面认可，原因在于债权转让是当事人之间的民事法律行为，未经过生效法律文书确认，通过申请执行人向执行法院作出该书面认可，表明其对债权转让的行为及结果已经没有实体争议，避免执行程序变更申请执行人陷入不必要的实体争议之中。本案中，2019年12月6日，西电龙腾公司与金合能达公司签订《债权转让协议》，将西电龙腾公司对隆盛兴公司、金成炉料公司所拥有的债权本金7255826.84元以及相应利息、违约金、滞纳金等债权转让给金合能达公司。2020年1月8日，西电龙腾公司出具债权转让确认书，确认该公司已将上述债权全部转让给金合能达公司，表明申请执行人西电龙腾公司在实质上认可了金合能达公司取得案涉债权。
摘要2：
- 日期： 02-06 15:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据主管部门厦门市城管局的答复意见，因案涉三处地块不符合目前厦门市户外广告设施设置规划，生辉公司就案涉三地块申办相应户外广告设施设置将无法获批《户外广告设施设置许可证》，本案客观上已无法继续执行，依法可终结执行。关于生辉公司主张的其与市政公司2007年签订的《协议书》确定的其享有相关广告权发布权益问题，属2007年《协议书》履行问题，应依法另行处理。
摘要2：