- 日期： 01-30 17:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2470号
【裁判摘要１】被吊销营业执照公司授权代理人参加诉讼有效——本院认为，2007年6月2日，中汽公司被吊销营业执照。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，中汽公司具备诉讼主体资格。本案一、二审期间，中汽公司向法院出具了加盖有中汽公司公章的身份证明及授权委托材料，又佐以其法定代表人的授权说明，因此，中汽公司委托诉讼代理人的行为合法有效。
摘要2：【裁判摘要２】《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”据此，中汽公司作为债权人，有权申请执行登记在工矿公司和恒发公司名下涉案房地产，恒发公司不具备排除强制执行的民事权益。作为共有人，恒发公司所享有的共有份额受到法律保护，对共有财产份额的确认可以在执行程序中经当事人协商或通过诉讼途径另行解决。
- 日期： 02-10 11:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终1039号
【裁判摘要１】一方提交微信群聊天记录作为证据，另一方仅以“无法判断”为由不认可证据而未提供反证，法院依法采信微信聊天记录并无不当——宜联畅游公司提交的微信聊天记录能否作为认定合同履行的依据｜宜联畅游公司在原审中提交了“HorizonXToGo”“WT出货群”“途狗合作事宜群”等三个微信群的微信聊天记录打印件用于证明涉案合同的履行情况。原审法院召集双方当事人到庭，现场将莫××手机中前述三个微信群的聊天记录进行备份，并将备份光盘交付赫徕森公司，责令其自行将上述记录与宜联畅游公司提交的打印件进行核对，如有不符之处需书面提出。后赫徕森公司向原审法院提交书面说明称，其无法判断前述证据是否真实完整地反映了双方的聊天内容，亦不确认宜联畅游公司指出的相关聊天内容可以证明宜联畅游公司已经履行了合同义务。赫徕森公司在二审中对三份聊天记录仍持上述观点。本院认为，．．．．．．赫徕森公司法定代表人、员工、委托诉讼代理人均在上述微信聊天群中，其有能力核对宜联畅游公司提交的微信聊天记录的真实性和完整性，若赫徕森公司否认上述聊天记录的真实性和完整性，应当提供反证，现赫徕森公司仅以“无法判断”为由不认可宜联畅游公司证据而未提供反证，原审法院依法采信上述微信聊天记录作为认定案件事实和涉案合同履行的证据并无不当。
【裁判摘要２】当事人诉请解除合同但拒绝明确请求权基础，法院只能依照解除合同三种方式进行论述——确定合同是否应当解除，首先要明确解除合同的请求权基础。请求权基础是指一方当事人向他方当事人提出主张所依据的法律规范。鉴于赫徕森公司的代理人拒绝明确其解除合同的请求权基础，而解除合同的请求权基础的适用，决定着合同解除的条件是否成立的判定，故本院只能依照合同法规定的解除合同的三种方式，即合意解除、约定解除和法定解除逐一进行论述。
摘要2：
摘要1：【案号】辽宁省高级人民法院民事裁定书(2021)辽民申5273号
【裁判摘要】未对当事人提交指导性案例予以论述说理应予重审——根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第九条“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”第十条“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控(诉)辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控(诉)辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”之规定，对于再审申请人提出本案与最高人民法院颁布的第24号指导案例案件基本事实、争议焦点及法律适用具有高度相似性，应同案同判的理由，原一、二审法院未予论述说理，应参照该指导意见重新予以审理。
摘要2：
- 日期： 02-22 10:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1210号
【裁判摘要１】一审法院认为：．．．．．．瑞隆公司主张其与中恒信公司之间的法律关系为买卖合同关系，并以此为基础提起本案诉讼，向中恒信公司及其他担保人主张权利。为此，瑞隆公司提交了前述《粮食产品购销合同》《粮食产品购销补充协议》《贸易协议》《价格确认函》《收货确认函》《协议》《对账函》等证据，以证明双方之间建立了粮食买卖合同关系及其履行、对账结算的相关事实。仅从形式上看，该部分证据可以反映双方当事人建立的关系和交易过程。．．．．．综合本案证据所反映出的事实，瑞隆公司与中恒信公司之间的交易模式与合同法第一百三十条关于“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定不相符，二者之间的真实意思表示和实际关系并不是粮食买卖。综合现有证据判断，其更有可能是双方基于资金融通需求发生的借贷行为。鉴于此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向瑞隆公司进行了释明，但瑞隆公司明确表示不变更其诉讼请求。一审法院认为，瑞隆公司不具有其所主张的民事法律关系基础上的权利，其所主张的事实和理由不能成立，对其诉讼请求，依法不予支持。
【裁判摘要２】二审法院认为：于如何认定双方当事人之间的法律关系的真实性质，不能仅对当事人签订的合同及往来函件进行形式判断，而应立足双方约定，并综合合同价款、交易过程、交易目的等因素，全面客观审查。本案中，瑞隆公司为证明其与中恒信公司之间的买卖合同关系成立，虽举示了《粮食产品购销协议》及补充协议、《贸易协议》《玉米价格函》《收货确认函》《委托出库书》《协议》《对账函》《企业往来对账单》等证据，但《粮食产品购销协议》及补充协议、《贸易协议》仅能证明双方订立合同的情况，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明双方之间实际履行了买卖合同并发生了真实的货物流转。．．．．．．《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”2019年7月第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调，“民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”
摘要2：（续）同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”．．．．．．综合本案情况，一审法院对瑞隆公司的诉讼请求不予支持，并无不当。瑞隆公司可就其与中恒信公司之间形成的真实法律关系，另行主张权利。另，关于鑫顺公司是否有权就案涉法律关系的真实性进行抗辩的问题。鑫顺公司就案涉主合同提供了抵押担保，参照适用《中华人民共和国担保法》第二十条第一款关于“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”之规定，结合主债务人中恒信公司未参加一、二审诉讼的实际情况，鑫顺公司作为担保人享有债务人针对债权人的抗辩权，其可就主债务不成立、无效等事由进行抗辩。．．．．．．关于一审法院的调查取证是否程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第一百三十条规定：“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。”依照上述法律规定，为查清案件事实、保障当事人合法权益，人民法院可依职权向相关单位调查取证，并就被调查人了解的情况依法制作笔录予以留存。本案中，在主债务人中恒信公司未参加诉讼的情况下，一审法院为查清本案事实，依当事人申请向《粮食产品购销合同》涉及的青白江粮库调查取证，未违反法律规定。瑞隆公司主张一审法院调查取证超出人民法院依职权调取证据的范围，并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
- 日期： 02-25 11:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4118号
【裁判摘要１】行政行为在未被撤销或未被有权机关认定为无效之前应作为民事案件认定事实的依据，作为行政行为依据的评估报告不属于民事案件审查范围——该评估结果已被东坡区征补办采纳并用于与甘××、荣××签订《国有土地征收补偿协议》，故该评估内容是否有效涉及到《国有土地征收补偿协议》是否合法有效，这也是审查本案申请再审事由的关键，征收补偿行为属于行政行为，在未被撤销或未被有权机关认定为无效之前，不仅对行政相对人产生拘束力，对世也具有合法效力，应作为民事案件认定事实的依据。至于永达事务所评估程序、评估材料是否存在问题，亦非本案审查范围。因此，王×、刘×关于二审法院不应采信永达事务所的《土地估价报告》作为认定案涉土地价格依据的申请再审事由，本院不予支持。
【裁判摘要２】根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十七条规定：“对外委托案件应当以出具鉴定报告、审计报告、评估报告、清算报告等报告形式结案，或者以拍卖成交、流拍、变卖、终止委托或不予委托的方式结案。”一审法院在对外委托鉴定后，对对外委托案件在形式上未结案即作出判决不当，但一审判决也写明“土地用途是本案的争议焦点，在无证据证明2012年政府委托的第一次评估有明显错误的情况下，不必再另行评估”，一审法院系认为没有鉴定的必要而未继续鉴定，事实上终结了鉴定程序，而不是在鉴定程序中剥夺王×、刘×的举证权。
摘要2：【裁判摘要３】在本案中，王×、刘×与甘××、荣××之间就诉争土地的用途存有争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定,“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，一审法院依职权就诉争土地的用途询问眉山市国土局并无不当。
【裁判摘要４】国有土地的管理，包括土地规划、土地用途和性质的确定，均属于政府的行政职权范围，并非属于人民法院司法权力的调整范围。眉山市国土局的回函，确认诉争土地系学校附属设施用地，一审法院予以采信并无不当。
【裁判摘要５】东坡区征补办出具的《关于的复函》〔眉东征补办函(2016)21号〕以及《国土局回函》均为公文，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”的规定，而不属于该法第一百一十五条规定的“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的情形。对于王×、刘×以该函件上无制作人员签名而否定其真实性为由并要求两单位法定代表人出庭作证的申请，二审法院未予准许并不违法。
- 日期： 02-25 16:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1178号
【裁判摘要１】合同开发房地产关系与投资回报关系与区别——从《协议书》内容看，《协议书》主要约定朱××１、朱××２承包经营项目土地、其余三方退出公司后有关项目利润及投资款的分配事宜，并无各方出让土地使用权、共担风险等内容的约定。因此，本案法律关系不符合合作开发房地产法律关系的特征。民事案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，人民法院应当以当事人之间真实存在的民事法律关系为依据确定案由，如前所述，本案法律关系并不符合合作开发房地产法律关系的性质，因此即便各方在一审中均认为本案为合作开发房地产法律关系，亦不影响本案案由的确定。且经查2017年9月29日一审庭前会议记录及2017年11月16日一审庭审笔录，各方当事人并未明确认为本案为合作开发房地产法律关系。故一审判决认为本案为投资回报关系较符合本案实际情况，并将案由定为合同纠纷，并无不当。
【裁判摘要２】一审判决书在查明事实部分写明：“当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合全案证据，本院认定如下：”本院认为，虽然一审法院未在裁判文书中列明当事人提交的证据清单，亦未写明证据的采信情况，但一审法院已组织当事人对证据进行了质证，并不影响本案事实的查明及案件处理结果。
【裁判摘要３】依据《实施细则》第九条关于“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”及第十一条关于“案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”的规定，一审判决未在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例确有不妥，但本案并不适用该指导性案例，故一审判决未予回应并不影响裁判结果。
摘要2：【解读】一审法院认为：从《协议书》的内容来看，龙宇公司是由朱××１、朱××２及案外人刘××双方各自自主开发建设和经营管理，独自投资、独自经营、自享收益、自担亏损风险。对朱××１、朱××２分营的项目土地，《协议书》约定一期项目建设余下工作及二期项目由朱××１、朱××２独自承包经营，并约定由朱××１、朱××２包干利润、自担风险，协议中各方并没有共担风险的约定，不符合合作开发房地产合同的特征，朱××１、朱××２宣主张本案是合作开发法律关系，理由不成立，不予采信。李×、黄××、何××、叶×主张的投资回报关系较符合本案实际情况，因该法律关系没有完全对应《最高人民法院民事案件案由规定》的具体案由，故本案定为合同纠纷。
- 日期： 05-11 10:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终962号
【裁判摘要1】无论民间借贷、还是金融借款，年利率24%以内的借款收益是合法的、受保护的，可不认定为“过高”——实践中，借款成本或贷款收益通常要高于银行同期贷款基准利率，而银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准；是否系合理标准，则需结合具体案件情形予以考量。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过)第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发〔2017〕22号)第2条指出，金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。因此，无论民间借贷、还是金融借款，年利率24%以内的借款收益是合法的、受保护的，可不认定为“过高”。
【裁判摘要2】违约方主张违约金过高应当承担证明责任，不能以守约方没有就其所遭受损失进行举证为由主张违约金过高——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2022年修正)第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”违约方请求调减违约金，是主张变更合同约定的违约金法律关系，故根据前述规定，元阳公司应对“支持该主张的基本事实”负证明责任，而非信远公司。故元阳公司关于违约金标准明显过高，远超信远公司所遭受到的损失，而且信远公司也没有就其所遭受到的损失进行举证的主张，不能成立，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要3】根据原审法院查明的事实，《公司客户委托贷款合同》第13.2条约定，元阳公司未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担信远公司和交行五羊支行为实现债权而支付的费用，包括但不限于催收费、诉讼费(或仲裁费)、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。而元阳公司虽认为信远公司主张的实现债权而支付的费用缺乏依据、并非必然发生、是信远公司故意扩大损失，且属于违约金范畴等，但元阳公司并未提供充分、有效的证据予以证明，与案涉合同的约定亦明显不符，本院不予支持。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》(法发〔2020〕24号)第十条规定，案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为诉辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为诉辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。元阳公司于本案中提交的陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民初881号民事判决并非指导性案例。元阳公司虽认为保全保险费用不是案涉债权实现的合理、必要支出，但该公司并未提供相应的证据予以证明；另一方面，信远公司申请诉讼财产保全时选择何种担保方式，以及该选择是否合理、必要，产生的费用是否与债权实现相关等，均应结合个案的具体情况予以分析、评判。两案所涉合同在实现债权的“其他费用”承担问题上的约定并不相同，故就“财产保全责任险”费用的承担问题无法参照、参考。一审法院综合全部案件情况后，以信远公司主张的法律服务费、评估费、财产保全责任保险费等，均属于因元阳公司违约，信远公司为实现债权而支出的必要费用、未超出合理范围，且信远公司已提供实际支出的证明为由，判令元阳公司向信远公司赔偿上述费用，事实和法律依据充分，并无不当。
- 日期： 05-14 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法知民终500号
【裁判观点】以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书至当事人的工商注册登记地并由其员工签收的，应认定邮寄送达合法有效；当事人对其主张的合同变更事实应当承担举证责任，当事人未提出证据对其主张予以证明的，对于其抗辩理由不予支持。
【裁判摘要１】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条的规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。原审法院向小龙虾公司邮寄包含开庭传票在内的应诉材料的地址为东莞市塘厦镇莆心湖社区环市西路240号信达商务大厦A710-A711，该地址作为小龙虾公司的工商注册登记地具有法定公示效力，上述应诉材料也已被署名“王××”的个人签收。二审庭审中，小龙虾公司委托诉讼代理人确认王××系小龙虾公司销售人员。原审判决书也是向上述地址邮寄并成功送达的，因此原审法院对小龙虾公司开庭传票的送达是合法有效的。
【裁判摘要２】原审当庭演示的情况表明，小龙虾公司第二次提供给底蕴公司的样机经与《协议书》中附件一《功能书》进行比对，该样机缺失4项主要功能中的3项，至少缺失43项次要功能中的8项。小龙虾公司在二审庭审中对上述事实并无异议，但认为其与底蕴公司在第二次样机开发前已就产品功能及开发疑难点等问题充分协商并已达成一致意见，第二次交付底蕴公司的样机是经双方协商认可的，故并不存在违约。但在本案中，小龙虾公司并未提出证据对其主张予以证明，故对于小龙虾公司的该项抗辩理由本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-20 14:51
- 作者：陈其象律师
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行政诉讼法精解
摘要1：一、受案范围1.信访答复的可诉性2.催告履行行为不可诉3.内部请示、批复一般不可诉4.会议纪要的可诉性5.政府机构的撤并不可诉6.发生在诉讼法施行前，当时法律未特别授权可以起诉的行政行为，不可诉7.明显不属于复议范围，复议机关作出的不受理行为，不可诉8.原行为不可诉，予以维持的复议决定，亦不可诉二、原告9.利害关系的含义10.起诉人需初步证明其与行政行为有利害关系11.相对人以外的人若有利害关系也可起诉12.企业如何起诉13.合伙企业如何起诉三、被告14.法律、法规、规章授权的组织可以作为被告15.被告不适格，且在释明后仍不变更的，裁定驳回起诉16.二审发现被告不适格如何处理17.复议机关程序性驳回，如何起诉及被告如何确定18.不履行法定职责案件的适格被告四、诉讼代理人及负责人应诉19.负责人应诉并非绝对，不出庭不影响庭审进行20.社区、单位推荐的公民，原则上属于该社区、单位五、管辖21.高院级别管辖22.提级管辖应由法院裁量23.复议机关作共同被告案件的级别管辖和地域管辖六、起诉期限24.起诉期限的含义和诉讼时效的区别25.起诉期限属于法院主动审查事项26.二年起诉期限的适用27.最长起诉期限28.一般起诉期限与最长起诉期限的适用情形29.知道或应当知道的认定30.村民小组长知道行政行为，一般即可视为村民小组已经知道31.起诉期限的扣除32.政府指引民事诉讼耽误的起诉期限，应当扣除33.确认无效之诉仍然有起诉期限。现已改变（2020）最高法行再341号34.修法前行政不作为的起诉期限七、起诉条件35.立案登记制背景下，仍须对起诉条件进行审查36.起诉四个法定条件37.起诉应明确被诉行为，证明被诉行为存在40.不作为的起诉条件41.法院的释明义务42.诉讼标的为生效判决羁束43.重复起诉的认定44.撤诉后再行起诉的正当理由45.选择民事诉讼还是行政诉讼不明确的，只有选择其一46.复议机关作出不予受理复议决定的，当事人对原行为和复议行为应择一而诉47.一行为一诉讼系对法律的错误理解48.行政机关错误告知不影响起诉条件的审查49.一部分人选择诉讼，一部分人选择复议，如何处理50.丧失的诉权不能通过行政复议的方式重新取得51.无诉讼行为能力必须由法定代理人起诉
摘要2：
- 日期： 06-22 07:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民辖终66号
【裁判摘要１】当事人在答辩期内未提出管辖权异议并应诉的，视为受诉法院有管辖权；后原告变更诉讼请求，根据管辖恒定原则，不影响受诉法院管辖权——关于本案是否应当依据管辖协议确定管辖法院的问题。案涉《污水处理项目转让协议》第4.2条和《股权转让协议》第13.2条均约定，因本协议产生的或与本协议相关的任何争议，如无法协商解决，则任何一方可将争议提交项目所在地有管辖权的法院诉讼。上述管辖协议的约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，该管辖协议合法有效。但是，华通公司和山青公司在提交答辩状期间均未提出管辖异议，参加了原审法院于答辩期届满后组织的证据交换程序，并对实体问题发表了陈述意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。”根据上述规定，尽管本案当事人事先有管辖法院的约定，但原审法院基于华通公司和山青公司在诉讼程序中的应诉答辩行为，依法取得了对本案的管辖权。山青公司主张本案应当依照管辖协议确定管辖法院的上诉理由不能成立。．．．．．．其三，关于山青公司是否应对诉讼代理人的行为承担后果的问题。原审程序中，刘××１、孙××２律师持有加盖山青公司公章的授权委托书参加诉讼,其权限为特别授权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”的规定，刘××１、孙××２作为山青公司诉讼代理人参加诉讼并陈述意见的行为合法，相应法律后果由山青公司承担。山青公司虽然其后又在诉讼过程中解除对上述诉讼代理人的委托，但诉讼代理人已经进行的诉讼行为仍然对山青公司有效。山青公司关于诉讼代理人非法代理的上诉理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】关于本案是否属于专属管辖情形的问题。本案是因履行股权及项目转让协议而产生的纠纷，案涉《污水处理项目转让协议》虽然涉及项目工程的竣工验收及产权移交等问题，但争议法律关系是股权以及项目权利义务的转让关系，而非因不动产的权利确认、分割、相邻关系引起的物权纠纷或建设工程施工合同纠纷，因此本案不属于不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。山青公司主张本案应适用专属管辖规定的上诉理由不能成立。
- 日期： 07-06 08:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执复122号
【裁判摘要１】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”参照以上规定精神，争议的民事权利义务发生转移不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位，但生效判决、裁定对受让人具有约束力。受让人在受让争议的民事权利义务后，对正在进行的案件具有法律上的利害关系，具有无独立请求权的第三人身份。
【裁判摘要２】代理人仅提交授权委托书而未提交民事诉讼法规定的其他材料，法院应对其诉讼代理人身份不予认定——《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”本案中，李××仅向本院提交了容大商行盖章的授权委托书一份，没有提交其符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼代理人身份的其他相关材料，故本院对李××作为容大商行委托诉讼代理人的身份不予认定。但鉴于李××提交的复议申请书由容大商行签章，容大商行后续也委托了代理人参与复议程序并提交书面意见，故本院列容大商行为复议申请人进行审查，不再做撤案处理。
摘要2：
- 日期： 08-12 10:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市高级人民法院执行裁定书（2020）渝执复105号
【裁判摘要】联房通融投资公司作为申请执行人的法人主体因注销而依法终止，因其终止后依法承受生效法律文书确定权利的主体，可以依法向法院申请变更、追加其为申请执行人，经法院审查符合规定的应予支持。本案中申请人联交所向执行法院申请变更其为申请执行人时，向执行法院提供了联房通融投资公司注销的股东会决议和清算报告等相关资料，其提供的股东会决议和清算报告明确记载，联房通融与肖××、刘××房屋买卖合同纠纷一案关于代垫税费胜诉权利由全体股东承继，其净收益由全体股东按原有股份比例分配。这充分表明，在联房通融投资公司主体因注销而终止后，承受生效法律文书确定权利的主体依法应当为该公司的全体股东，各股东按其持有的股份承受和享有对应份额的权利。虽然其中有特别授权委托联交所集团行使的表述，其意义应当是由联交所集团来代为处理相关程序性事项，而并未改变各股东依法承受和享有的实体权利，更非由联交所集团承受和享有全部的实体权利。本案中除了申请人联交所作为股东向法院申请变更为本案申请执行人外，其他股东既未主动申请变更其为申请执行人，也未向法院作出放弃或转让相关实体权利的意思表示，同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼代理人的规定，只有符合条件的自然人才能作为当事人的诉讼代理人参与民事诉讼、执行工作，复议申请人联交所作为公司法人，无权作为其他股东的诉讼代理人代为其向法院提出变更申请执行人的主张，从申请人联交所向执行法院申请变更申请执行人的主张来看，其实质是通过执行程序中的当事人变更，实现其享有原申请执行人的全部实体权利的目的，该主张明显与股东会决议内容不符，人民法院依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-31 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5398号
【裁判摘要】依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条的规定，对符合该条规定的法定情形之一的，人民法院“可以”延期开庭审理。这表明人民法院对是否延期开庭具有决定权，对符合法定情形的，人民法院可以延期开庭，也可以不延期开庭。一审法院在本案开庭传票中确定的开庭时间与俊申公司委托诉讼代理人的另案开庭时间冲突，不必然导致俊申公司不能参加本案诉讼，该公司可以委托公司职员或者更换新的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。一审法院在开庭三日前未就俊申公司提出的延期开庭申请作出回复，视为不同意延期开庭，则俊申公司应当按时到庭，而该公司拒不到庭，一审予以缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，不构成程序违法。本案二审中，俊申公司到庭参加了诉讼，充分行使了举证、质证及辩论等诉讼权利，二审法院根据双方举证进行了证据认证和事实查明，未剥夺俊申公司的诉讼权利。据此，俊申公司以一审程序违法为由申请对本案二审判决启动再审，理据不足，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-12 09:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民事判决书(2020)湘31民终1250号
【裁判摘要１】《保障农民工工资支付条例》虽然实施于上诉人陈××起诉之后，但在一审法院开庭审理时已经生效，陈××的委托诉讼代理人在庭审中已经明确主张适用该条例进行裁判。陈××本人及其所组织的刷油漆、涂料的务工人员均系农民工，陈××所诉请支付的欠款实际上都是农民工工资。因此，适用《保障农民工工资支付条例》裁判本案并无法律障碍，争议的是在本案中能否适用上诉人陈××主张的该条例相应条款，即第三十条和第三十六条进行裁判。被上诉人省四公司第三分公司主张本案完全没有适用《保障农民工工资支付条例》进行裁判的条件，不符合本案事实，没有法律依据，对其该抗辩理由不予支持。
【裁判摘要２】上诉人陈××诉请被上诉人省四公司第三分公司对所欠款项承担直接支付义务，人民法院应否支持问题。陈××及其施工队是本案装饰工程中的刷油漆、涂料工程的实际施工人，应予认定。被上诉人将其承包的装饰工程分包给既不具有相应建筑资质、也没有实际组织施工能力的株洲伟业湘西分公司，应认定为“违法分包”。一审法院没有考虑到株洲伟业湘西分公司不具有相应建筑资质、也没有实际组织施工能力的重大因素，认为被上诉人与株洲伟业湘西分公司的分包行为合法有效，是错误的，应予以纠正。一审法院认为两上诉人所签订《装饰工程劳务派遣协议》不符合劳务派遣性质，实质为劳务分包合同，该合同因陈××不具备劳务资质而归于无效，结论正确。还应该认为，省四公司第三分公司的违法分包行为，至少相当程度上导致株洲伟业湘西分公司的再次违法分包。《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”被上诉人省四公司第三分公司应因因其违法分包行为，直接清偿其所欠款项——陈××诉请的农民工工资。陈××诉请被上诉人对所欠款项承担直接支付义务，符合《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，应予以支持。被上诉人的该方面抗辩理由，没有法律依据，违背《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，不能成立。
摘要2：【案例发文：最高人民法院发布全国法院系统2021年度优秀案例】
- 日期： 10-16 15:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省绵阳市中级人民法院民事判决书(2020)川07民终1454号
【裁判摘要】关于峨铁公司是否有权对尾号为239、425的电子银行承兑汇票向攀长钢公司、天韧公司行使前手追索权的问题。经查，首先，峨铁公司作为尾号为239号、425号两张电子银行承兑汇票的持票人，已经按照电子银行汇票系统的操作流程在提示付款期届满前进行了提示付款，完成了其作为持票人的提示付款义务。根据电子商业汇票系统《电子银行承兑汇票》，显示尾号为239、425两张汇票的提示付款日期为2019年4月22日。该日期虽早于汇票到期日2019年4月30日，但该状态一直持续至今，根据中国人民银行令[2009]第2号《电子商业汇票业务管理办法》第五十九条关于：“持票人在票据到期日前提示付款的，承兑人可付款或拒绝付款，或于到期日付款"的规定，持票人在汇票到期日前提示付款并不违反禁止性规定，不影响其在汇票到期后行使汇票权利，故应当视为持票人峨铁公司已在提示付款期内向承兑人天津物产集团财务有限公司履行了提示付款的义务。其次，案涉汇票已经到期。两张汇票的到期日为2019年4月30日，属于到期汇票。再次，承兑人天津物产集团财务有限公司系故意不对提示付款进行处理。两张电子汇票均显示从2019年4月22日起至今，显示的状态为“提示付款待签收”。根据峨铁公司提交的两份通话录音，峨铁公司的委托诉讼代理人赵××于2020年6月12日与承兑人天津物产集团财务有限公司的工作人员进行了两次通话，在通话中，峨铁公司明确要求天津物产集团有限公司点击拒绝付款，但该公司的工作人员明确表示“我们就怕这个系统里面做拒绝付款的话，这个影响会非常大”，说明天津物产集团财务有限公司收到了峨铁公司的提示付款，但故意不对提示付款进行处理。第四，尾号为239、425的两张电子银行承兑汇票没有接入机构，无法通过接入机构进行拒付应答。根据峨铁公司的委托诉讼代理人赵××于2020年6月12日与承兑人天津物产集团财务有限公司的工作人员的两次通话录音，通话中，天津物产集团财务有限公司的工作人员称“我们看了一下，这三张票承兑人信息都是账号都是0，是我们直连的”，直连票没有接入机构，因此，峨铁公司不能通过接入机构进行拒付应答。第五，天津物产集团财务有限公司已经做出了明确的拒付说明。根据电子商业汇票系统《电子银行承兑汇票》，
摘要2：（续）显示尾号为239、425两张汇票承兑人一栏中显示为本汇票已经承兑，到期无条件付款。根据《中华人民共和国票据法》第五十四条：“持票人依照前款规定提示付款的，付款人必须在当日付款”的规定，在汇票到期后，经持票人提示付款，天津物产公司作为付款人应当按照汇票上所载明的金额向持票人峨铁公司立即支付款项。而天津物产集团财务有限公司于2019年6月3日向峨铁公司出具的《延期支付说明》中载明“贵公司持有我公司承兑的2019年4月30日到期的300万元票据，到期未能兑付，主要原因我集团母公司进行混改，造成财务公司流动性紧张，暂时无力支付”，足以说明天津物产集团财务有限公司于2019年6月3日以财务公司流动性紧张为由明确拒绝了峨铁公司的三张汇票提示付款请求，该《延期支付说明》应当认定为拒付证明。综上，在持票人峨铁公司在提示付款期间内履行了提示付款义务的情况下，承兑人天津物产集团财务有限公司虽未对峨铁公司的提示付款请求进行处理，但其已通过要求延期支付汇票金额的方式，明确拒绝了对峨铁公司的提示付款请求，应当构成票据法的拒付行为。峨铁公司在天津物产集团财务有限公司拒付之后，针对这两张汇票向前手攀长钢公司、天韧公司进行追索，属于拒付追索。根据《电子商业汇票业务管理办法》第六十六条关于“持票人在提示付款期内被拒付的，可向所有前手拒付追索"的规定，峨铁公司有权对尾号为239、425的电子银行承兑汇票向攀长钢公司、天韧公司行使前手追索权。原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人峨铁公司的该上诉理由成立，本院予以支持。
- 日期： 12-16 07:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】诉讼投资协议无效——一、《诉讼投资合作协议》的交易模式具有指向新兴的非实体经济领域的金融属性，应当审慎认定其效力……此交易模式将资本投向非实体经济的诉讼领域，有违国家引导金融脱虚向实的价值导向，司法不应当持倡导与鼓励的立场。……综上，法院对此类合同效力作出评价时，应当充分考虑诉讼投资不同于普通商业交易的金融属性，以及投资对象系非属实体经济的诉讼案件的特殊性，且在我国尚属新兴投资活动等因素，秉持审慎的态度，对交易内容、合同条款等不仅要做事实判断，更应当进行价值判断，从而认定合同效力。二、《诉讼投资合作协议》的内容有损公共秩序......（一）《诉讼投资合作协议》中诉讼投资方与诉讼代理人高度关联，缺乏利益隔离设置，妨害诉讼代理制度基本原则的实现与保障（二）《诉讼投资合作协议》过度控制B公司诉讼行为，侵害B公司的诉讼自由......综上，《诉讼投资合作协议》损害了B公司的诉讼行为决策权、自由选择委托诉讼代理人的权利，相关约定使得与当事人B公司利益并不完全契合的案外人A公司，从本应归属于当事人的诉讼权利范围内，获得了可以实质控制诉讼进程的权利，本院据此认定该些约定构成对诉讼的过度控制，与民事诉讼法规定的保障当事人自由行使诉讼权利的原则背道而驰。（三）《诉讼投资合作协议》设置保密条款，信息不披露，危害诉讼秩序……综上，本案所涉诉讼投资信息没有进行披露，会对诉讼秩序产生多方面的不利影响。一审法院关于案涉诉讼投资模式可能导致诉讼的透明度受损、妨害诉讼秩序的观点，本院予以认同。A公司上诉称其不会影响诉讼秩序的观点，本院不予采信。三、《诉讼投资合作协议》所约定的交易模式有违善良风俗|首先，有违司法活动服务社会公众利益的公共属性。其次，有违和谐、友善的核心价值。……综上，公序良俗是判断合同效力的法定事由，即便是真实的意思表示、自由订立的合同仍应受到公序良俗的规范与制约。如前所述，《诉讼投资合作协议》交易模式的目的、主要条款的内容不仅有损公共秩序，还有违善良风俗，其合同效力应当被认定为无效。故本院对A公司关于法律未对诉讼投资明确予以禁止，《诉讼投资合作协议》因反映缔约各方真实意思表示而应认定有效的意见不予认可。一审法院认为《诉讼投资合作协议》有悖于公序良俗，应为无效的观点，当属正确，本院予以认可。
摘要2：
- 日期： 01-02 10:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案外人申请再审必须是原审必要共同诉讼的当事人——《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。该条是关于被遗漏的必要共同诉讼人申请再审的规定，即依据该条申请再审的当事人须是原审必须共同进行诉讼的当事人。从本案再审申请人肖××等七人提交再审申请书及相关材料看，其主张权利的标的物虽与原判决争议的标的物有部分重合，但肖××等七人与东鑫公司之间签订房屋买卖合同关系产生纠纷，与原判决因东鑫公司与三店农场、台商管委会之间合作开发合同、拆迁安置补偿、商品房买卖合同关系产生的争议，各方主体并未处于同一法律关系中，解决的也并非同一争议。肖××等七人不属于必须共同参加原审诉讼的当事人，且其在再审申请书中亦自认系对争议房产有独立请求权的第三人，肖丽君等七人以此为由申请再审，缺乏事实与法律依据。该七人认为对案涉标的物享有权利，可依法另行主张。
摘要2：
- 日期： 01-02 16:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）第三人撤销之诉的原告主体必须是第三人；（２）必要共同诉讼当事人无权提起第三人撤销之诉，而只能提起案外人申请再审程序——民事诉讼法第五十六条规定：”对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”民诉法解释第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”据前述法律及司法解释的规定，林×提起第三人撤销之诉，首先应当具备（2013）桂民再终字第7号民事案件第三人的主体资格。本案中，林×主张自己未退出龙××与宇恒公司之间的商品房买卖合同关系，与龙××是案涉商品房的共同购买人。（2013）桂民再终字第7号民事案件审理的是宇恒公司与龙××之间的商品房买卖合同纠纷，即使林×的主张成立，其也应是该案的诉讼标的即案涉商品房买卖合同法律关系的主体之一，与龙××共同享有该合同项下的权利义务，即林×的诉讼地位应当是该案的必须共同进行诉讼的当事人，而非民事诉讼法第五十六条规定的有独立请求第三人或者无独立请求权第三人。民事诉讼法第五十六条确立的第三人撤销之诉制度，赋予了第三人对错误生效裁判的救济途径。第三人撤销之诉意味着对已生效裁判的效力进行评价，打破已经稳定的法律关系，是对判决的终局性和稳定性的挑战。第三人撤销之诉作为一种事后救济途径，不同于普通民事诉讼，其起诉条件被严格限定。
摘要2：（续）鉴于民事诉讼法第五十六条第三款明确将提起第三人撤销之诉的原告限定为“前两款规定的第三人”，因此不宜再对“第三人”做扩大解释。对于非因自身原因未参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人，民诉法解释第四百二十二条另行规定了救济途径，即“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。”根据前述分析，从程序条件上审查，林×并非广西高院（2013）桂民再终字第7号民事案件的第三人，不具备民事诉讼法第五十六条规定的第三人撤销之诉的原告资格，原审裁定不予受理林×的起诉正确。若林×认为自己仍然是案涉商品房的共同买受人之一，可以被遗漏的必须共同进行诉讼的当事人身份依照相关规定主张自己的权利。
- 日期： 01-09 09:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人以原审法院对于其他当事人存在程序或实体违法为由提出再审申请不具有再审利益——丽晶公司称原审法院对于庄××的送达及缺席判决存在程序违法，但丽晶公司与庄××并非同一民事主体，庄××没有就此提出异议。丽晶公司的诉讼权利已得到充分保障，丽晶公司对庄××的诉讼权利不具有再审利益。丽晶公司主张原审法院不应将抵押物被采取保全措施后产生的利息纳入优先受偿的范围，但该抵押物为李××、庄××名下的房产，该财产权属与丽晶公司无关，原审法院认定被采取保全措施后产生的利息在抵押物担保范围之内，亦不损害主债务人丽晶公司的权益，故丽晶公司对抵押物的担保范围亦不具有再审利益。综上，丽晶公司的再审申请与其自身权益无关，原审法院的认定并未损害丽晶公司在程序及实体上的权益。
摘要2：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2019)闽民终1501号
【摘要】被羁押当事人在看守所当着法官面签署《送达地址确认书》及《授权委托书》有效——经查，原审法院经办法官于2019年6月10日到晋江市看守所对在押人员李××进行调查，李××确认收到了法院之前寄送的起诉状副本、证据副本、举证通知书等法律文书，并于当日发表了答辩意见和质证意见，表示对借款事实无异议，对签字保证、提供抵押担保的事实也无异议。李××在法官面前签署了《送达地址确认书》及《授权委托书》，授权其妻子庄××为本案诉讼代理人，并明确送达地址为：泉州市丰泽区。该地址为李××、庄××在泉州共同的住所，在2019年1月9日庄××恋向本院刑三庭邮寄的ＥＭＳ信件封面上，庄××使用的亦是该地址。另外，原审法院于2019年6月13日向庄××该住址邮寄送达开庭传票，邮件面单显示有人代为签收。综合以上情况，本院认为李××授权其妻庄××进行诉讼的意思表示真实且不违反法律规定，是有效的授权委托行为，其所确认的送达地址是李××、庄××在泉州共同的居住地，原审法院通过法院专递向该地址寄送的开庭传票亦有人代为签收，是有效送达。在此情形下，庄××拒不到庭参加一审诉讼，应视为放弃其诉讼权利。一审法院对此不存在违反程序的情形。
- 日期： 03-15 15:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】律师查阅婚姻登记档案，需在诉讼过程中，并持受理案件法院出具的证明材料及本人有效证件——根据《中华人民共和国律师法》第三十五条规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。该规定赋予了律师调查取证权，但并不意味着律师调查取证过程中可以不遵守其他法律规定。具体到本案，《婚姻登记档案管理办法》是为规范婚姻登记档案管理的专门性部门规章。依据该办法第十五条(四)项之规定，律师及其他诉讼代理人在诉讼过程中，持受理案件的法院出具的证明材料及本人有效证件可以查阅与诉讼有关的婚姻登记档案。据此，律师查阅婚姻登记档案，需在诉讼过程中，并持受理案件法院出具的证明材料及本人有效证件。本案中，申请人要求查阅、复印委托人的结婚档案时，其受委托案件尚未进入诉讼程序，也未提供法院出具的证明材料，被申请人对其查询、复印要求不予准许，并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-30 15:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于律师费，合议庭形成以下处理意见：合同中约定当金吉公司出现违约行为时北京分行及建国支行有权要求金吉公司承担为解决纠纷而发生的律师费用，相应约定不违背法律规定合法有效（事实上本院已有无数支持判例），但是上述约定存在一定道德风险，即因为权利人不是费用的终局承担者而可能导致其疏于认真筛选律师，放任出现不合理支出之情形。合议庭认为，如前所述北京分行及建国支行依据合同约定有权要求金吉公司承担本案中发生的律师费，但基于基本的公平原则，北京分行及建国支行在享有权利的同时也应当承担审慎选择律师使得相应费用支出物有所值的附随义务。而本案中的实际情况是，审理期间北京分行及建国支行的代理人明显不熟悉案件基本事实，对于本院询问的大部分问题都回应“需向当事人核实”，且核实后也仅是简单将回复讯息转递本院，期间未进行任何梳理工作。举例而言，除前述诉讼请求事例外，在其向本院转递的书面利息计算说明中存在多处明显笔误（比如将2018年归还本金1653万元的时间误写为2019年、将2019年8月26日归还利息的数额误写为500000万元等），竟然需要本院提醒才发现；再比如对于期内利息与逾期罚息重复计算问题，该部分事实可谓一目了然，但在金吉公司提出重复计算抗辩且本院在庭前会议期间已经予以提示的前提下，北京分行及建国支行委托诉讼代理人在开庭时依旧懵然无措。合议庭认为，律师的基本工作职责至少应当包括协助当事人梳理案件基本事实并提出法律解决方案，即便根据案件具体情形无法起到引导诉讼思路的效果，也起码应当做到拾遗补阙，避免出现重大偏差。事实上，律师的价值应当体现于专业性，如果仅仅满足“传声筒”“快递员”的工作角色，任何一名银行普通职员均可以胜任，当事人根本无需为此额外支出费用。据此，合议庭一致认为，结合本案具体情况，不能认定北京分行及建国支行履行了审慎选择律师的附随义务，故对其要求金吉公司承担律师费用的诉讼请求不予支持。
摘要2：
- 日期： 04-10 19:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于肖××、陈××１、陈××２、泛华酒店未交二审上诉案件受理费，原审法院对其上诉请求不予审查，是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百零二条第二款之规定：“同一方多人共同上诉的，只预交一份二审案件受理费；分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。”原审中泛华投资公司、肖××、陈××１、陈××２、泛华酒店共同委托方××作为其诉讼代理人，同时其提交同一份民事上诉状，提出的上诉理由也一致，即共同上诉请求确认泛华投资公司与林××之间的债权债务关系已经结清，应当认定其为同一方当事人，只需交纳一份受理费。原审法院以肖××、陈××１、陈××２、泛华酒店未预交上诉费为由而将其列为原审被告，程序上确有不当之处，但从本案的实体处理结果来看，原审法院并未因这一程序瑕疵而对申请人肖××、陈××１、陈××２、泛华酒店作为保证人依法应当承担的责任作出错误认定，其判决结果并不存在不当之处。申请人的申请理由成立，本院予以采信，并就二审法院的程序不当之处予以指出，但因案件的实体处理结果并无不当，本院在纠正其瑕疵的同时维持其判决结果，不再通过审判监督程序予以纠正。
摘要2：
摘要1：解读：（１）根据《不动产登记暂行条例》第２７条规定，不动产登记信息及有关法律法规、政策依据属于《政府信息公开条例》第１０条“法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定”的情形；（２）不动产登记信息及有关法律法规、政策依据不属于政府信息公开调整的范围。
摘要2：【注解１】（１）不动产登记信息不属于政府信息公开调整的范围；（２）行政机关作出某一行政行为的法律依据不属于政府信息公开调整的范围。
【注解２】（１）根据《不动产登记暂行条例实施细则》第９７条第４款规定，非因不动产诉讼,的诉讼代理人请求查询相关不动产信息依法不应支持；（２）代理民事诉讼的律师向不动产登记机构申请对对方当事人进行以人查房不予支持。——参考案例：（2018）渝0113行初79号；（2018）渝05行终604号
【注解３】户籍信息查询、工商登记资料查询、不动产登记资料查询等特定业务查询事项不属于政府信息公开范畴。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行申15319号
- 日期： 05-31 10:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】
1.销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。上述两个要件相互联系。如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。
2.在专利侵权诉讼中，为了进一步提高损害赔偿计算的合理性，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，人民法院可以在一定事实和数据的基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，确定公平合理的赔偿数额。根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。
摘要2：【裁判摘要】公司为员工出具授权委托书但未提供合法劳动关系证明该员工不能作为诉讼代理人参加诉讼——根据《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民诉法解释)第八十八条第一款第四项的规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料”。本案二审期间，全高达公司向本院提交《民事授权委托书》，委托伍××为其公司诉讼代理人，并在该《民事授权委托书》中注明伍××系其公司的技术顾问。但伍××并未提交其与全高达公司具有合法劳动人事关系的证明材料，亦未提供其系公司技术顾问的相应证据，故依法不能作为全高达公司的诉讼代理人参加本案二审诉讼。
- 日期： 06-02 05:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】排除被告在行政行为作出后自行收集的证据和复议机关在复议程序中收集和补充的证据作为认定行政行为合法性的根据，但并未排除不涉及行政行为合法性事项的证据采信——《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第三十条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”第三十一条规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。”上述两条规定明确了人民法院在审查行政行为合法性时，排除被告在行政行为作出后自行收集的证据和复议机关在复议程序中收集和补充的证据作为认定行政行为合法性的根据，但并未排除不涉及行政行为合法性事项的证据采信。本案中，河南省人民政府在复议程序中收集的证据主要用来证明复议申请人的申请资格问题，与原行政行为的合法性无直接关系，因此，该收集和补充证据行为不违反上述司法解释关于“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据”之规定，收集的证据可以作为认定复议申请人申请复议资格的合法证据。
摘要2：
- 日期： 07-22 16:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——律师申请查询对方当事人不动产登记信息的合法性
【裁判要旨】不动产登记信息涉及公民隐私权保护，律师申请查询此类信息，仍应遵守相关法律、法规、规章有关查询主体、查询范围、查询程序等具体规定。代理民事诉讼的律师向不动产登记机构申请对对方当事人进行以人查房，不动产登记机关予以拒绝的，人民法院应予支持。
【案号】 一审：（2018）渝0113行初79号；二审：（2018）渝05行终604号
摘要2：【注解】（１）《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第四款规定中的诉讼是因不动产诉讼，“诉讼”受到“因不动产”的范围限制，而本案涉及的民事诉讼是民间借贷诉讼，非因不动产诉讼，作为民间借贷纠纷的诉讼代理人请求查询相关不动产信息，依法不应支持。（２）申请查询名下的所有房产信息并未指向特定不动产，属于对特定自然人名下的不动产信息进行汇总，显然不符合法律规定的查询范围。
- 日期： 07-24 09:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】通话录音是否真实举证责任如何分配？——根据张同书申请再审的请求和理由，本案的审查重点为：张××提交的通话录音是否应予采信。根据原判决查明的事实，张××在二审时提交其自称和杜××于2017年7月13日、7月21日和8月19日的手机通话录音，拟证明双方就解除买卖合同及退还定金达成合意。杜××一方质证认为该证据无法证明通话对象系杜××本人。本案二审中，杜××本人并未参与庭审，即使如张××所称，系由杜××的委托诉讼代理人在庭审中对通话录音发表质证意见，因委托诉讼代理人参与诉讼行为的法律后果直接归属于本人，故杜××委托诉讼代理人发表的质证意见，即当认定为杜××的意见。即使杜××亲自参加诉讼其亦可能否认张××提交的通话录音的真实性。故，张××主张杜××本人及其委托诉讼代理人“未指出录音内容任何不真实或存有其他疑点之处"，即否认该证据，属于有能力质证而拒不质证的情形，本院不予支持。另，杜××一方在质证中不予认可该通话录音，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的情形。在张××未提供其他证据佐证该通话录音真实性的情况下，原判决未采信该证据并无不当。
摘要2：【注解】视听资料不能单独作为定案依据，对方对电话录音视听资料质证称该证据无法证明通话对象系其本人而提供电话录音方未提供其他证据佐证该通话录音真实性的情况下对该证据不予采信——（１）原告提交通话录音，拟证明双方就解除合同达成合意。对方质证称该证据无法证明通话对象系被告本人。原告据此认为被告未指出录音内容存在任何疑点即否认该证据，属于有能力质证而拒不质证情形的，法院不应支持该观点。（２））被告在质证中不予认可该通话录音，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的情形。在原告未提供其他证据佐证该通话录音真实性的情况下，法院判决未采信该证据并无不当。
摘要1：【裁判摘要１】能否申请受诉法院整体回避？｜《民事诉讼法》对回避的规定针对的是案件审判人员及相关人员，其对象并非某个法院，法院整体回避的请求无法律依据——关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。本案中，一审法院保管案涉被扣留物品属于依法履职行为，没有自己的特殊利益，与本案无利害关系。而且，《中华人民共和国民事诉讼法》对回避的规定针对的是案件审判人员及相关人员，其对象并非某个法院，普普关于一审法院应当回避的请求，无法律依据，一审不存在程序违法情形。
【裁判摘要２】关于二审判决对普×返还案涉被扣留物品并赔偿经济损失的诉请不予审理是否存在错误的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，租赁物为案涉房屋，将该房屋交付承租人使用并保证房屋符合约定用途为出租人负有的合同义务，而房屋与普×所有的放置于屋内的物品属于不同的物，普×对于其物享有所有权，任何人不得侵害，包括出租人。普×请求天河公司返还原物、赔偿损失是基于对其物权的保护。天河公司扣留相关物品的行为，与租赁合同中出租人所负义务无关，应属于独立的侵权行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条是违约责任与侵权责任竞合的规定，不适用于本案情形。二审判决认为普×的该项诉请应另案解决，并无不当，且并未损害普普的实体权利。在对该项诉请不予审理的情况下，案涉物品被扣留时的状态，以及相应物品的现状等并非案件基本事实，二审判决对该事实未予审查，不属于应当再审的情形。
摘要2：【案号】西藏自治区高级人民法院民事判决书（2017）藏民终20号
【摘要】关于普×能否在本案中主张物品损失请求的问题。普×认为是土地储备中心和天河公司作为出租方，提前解除合同并强制拆除出租房，扣留其商品造成巨大损失，应由二被上诉人承担违约责任。本院认为，天河公司最早于2012年2月22日下发通知要求租户搬迁，此时便构成提前解除合同的违约行为，之后国土局、天河公司分别于2014年5月5日、5月10下发搬迁通知后，因普×拒绝搬迁，天河公司于2014年5月25日强制拆除房屋并留存普×商品，天河公司留存普×商品的行为独立于其违约行为，而非合同中的违约和侵权竞合可由当事人选择请求的情况，故，如该行为给普×财产造成了损失，应受侵权法律关系所调整，不宜在本案违约之诉中进行审理。
- 日期： 09-11 14:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】在专利权人已经提供初步证据证明涉案产品系被诉侵权人制造、销售的，被诉侵权人认为被诉侵权产品非其制造、销售的，应当举出充足的证据，否则其主张不能得到支持。
【裁判摘要】法院在证据保全时未通知全部当事人到场不影响证据保全的效力——根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”之规定，人民法院在证据保全时未通知全部当事人到场并不影响法院证据保全的效力。
摘要2：
- 日期： 09-29 07:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原告缪××与被告福建××港口发展有限公司、刘××１及第三人刘××１股权转让纠纷一案，本院于2020年11月16日立案，适用简易程序审理，并于2020年12月22日向缪××的委托诉讼代理人林×送达补交案件受理费通知。缪××无正当理由未按期足额补交，应当按撤诉处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第十一项、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款、第四款和《最高人民法院关于适用〈诉讼费缴纳办法〉的通知》第二条规定，裁定如下：本案按原告缪××自动撤诉处理。已经收取的案件受理费13800元，减半收取计6900元。
摘要2：