- 日期： 02-07 15:11
- 作者：陈其象律师
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讼也问答
典问
摘要1：【目录】1.建设工程施工合同无效情形有哪些？１.１联合承包能否视为转包？2.超越资质等级的建设工程施工合同是否无效？3.未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效？4.建设工程施工合同无效，法院能否收缴非法所得？5.建设工程施工合同无效，如何确定损失赔偿责任？发包人能否追究承包人工期延误赔偿责任？6.装饰装修承包人能否主张行使工程价款优先受偿权？7.因挂靠施工质量不合格，发包方能否主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任？8.企业合作开发房地产的合作方是否需要对外承担连带责任？9.建设工程施工期间建材价格大幅上涨，施工方未主张变更、解除合同，工程竣工后结算时能否以情势变更原则提出变更、解除合同？10.在建房产项目拍卖后，购房者的购房款能否优先受偿？11.农民自建房屋是否适用建设工程施工合同司法解释？12.无资质的装修施工合同是否无效？13.中标通知书能否产生建设工程施工合同成立的法律效果？14.承包人非法转包、违法分包，发包人能否张建设工程施工合同无效？14.1发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效？15.劳务分包人是否属于实际施工人？劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利？16.监理工程师签证能否作为工程结算依据？17.发包方请求承包方返还多支付的工程价款适用建设工程施工合同纠纷还是不当得利纠纷案由？18.承包人对与其不具有合同关系的实际施工人是否应当承担连带还款责任？19.建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务？20.商品房买受人符合哪些条件才能排除建设工程价款优先受偿权和担保物权的强制执行？21.建筑企业分公司签订建设工程施工合同是否有效？22.施工合同备案取消后如何认定“白合同”？23.分期付款买卖合同能否适用于建设工程合同领域？24.承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据？25.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》是否有效？26.工程价款结算是事实行为还是法律行为？27.法院能否执行品房预售资金监管账户内资金？28.建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴？29.监理单位在哪些情形下应当承担赔偿责任？30.装修工程合同是否属于适用建设工程施工合同纠纷司法解释规定？31．建设工程分包合同是否属于专属管辖？32．装饰装修合同纠纷是否适用不动产专属管辖规定？
摘要2：33.境外建设工程施工合同能否约定协议管辖？34.建筑企业与发包方签订建筑合同后，能否由建筑企业分公司提供建筑服务和结算工程款开具增值税发票？35.口头建设工程合同是否合同成立？36.必须招标工程项目范围有哪些？37.能否将建设工程勘察、设计和施工等总承包给只有施工资质的承包单位？38.如何认定违法分包行为？39.如何认定违法发包行为？40.如何认定挂靠行为？41.如何认定转包行为？42.主体工程中钢结构工程能否分包？43.如何区分劳务分包和非法分包行为？44.如何认定建设工程施工合同的实质性内容？45.保修条款和质量保证金条款是否相同？46.承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证，人民法院能否支持承包人顺延工期主张？47.《招标投标法》禁止低于成本价中标，是指投标单位个别成本还是行业平均成本？48.建设工程价款优先受偿权的权利主体范围有哪些？49.建设工程价款优先受偿权顺位有哪些规定？50.建设工程价款优先受偿权范围包括哪些？51.建设工程价款优先受偿权行使期间多长？52.建设工程价款优先受偿权行使方式有哪些？53.承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为是否有效？54.承包人行使建设工程价款优先受偿权条件有哪些？
- 日期： 07-05 15:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2018)闽民终202号
【裁判摘要１】本院认为，2015年2月11日的《工程造价决算确认协议》双方对于真实性均无异议，中益公司主张《工程造价决算确认协议》存在重大误解，但未举证说明重大误解的具体项目和内容，亦未提交相应的证据，故中益公司主张重大误解，不能成立，本院不予支持。《工程造价决算确认协议》确定的工程造价为122611641元，顺健咨询公司出具的《造价鉴定报告》确定的工程造价为108910979元，两者相差为13700662元，占《工程造价决算确认协议》结算造价的11.17%。仅以造价鉴定部门的报告来认定《工程造价决算确认协议》存在重大误解或者显失公平，依据不足，本院不予采纳。
【裁判摘要２】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。"指向的是双方约定的垫资期间的利息约定，而2015年2月11日《关于工程款滞后支付违约金》是对于垫资期间届满后，约定工程款逾期支付的违约金计算的问题。因此，《关于工程款滞后支付违约金》是双方真实意思表示，并未违反法律规定，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定。《关于工程款滞后支付违约金》明确约定3000万元垫资款逾期支付的违约金按照月1.5%计算，本院予以采纳。《关于工程款滞后支付违约金》对工程进度款以及工程余款违约金的计算期限、金额已经进行了明确的约定，本院予以采纳。
摘要2：
- 日期： 08-05 15:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1150号
【裁判摘要】未按合同约定做出的工程造价鉴定报告不能作为认定案件事实的依据——《建设工程造价鉴定规范》(ＧＢ／Ｔ51262-2017)第5.1.2条规定，鉴定人应某合同约定的计价原则和方法进行鉴定。第5.3.1条规定，委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应某合同约定进行鉴定。故根据上述国家标准的《建设工程造价鉴定规范》，在案涉建设工程施工合同中已经约定工程计价方式的情况下，则应按照合同约定进行鉴定。在本院审理本案过程中，作为本案鉴定人的辽宁志城工程造价咨询有限公司(现更名为辽宁志城建设工程管理咨询有限公司)亦表示：按照鉴定行业的通行做法，在合同有约定计价方式的情况下，则应适用合同约定的计价方式进行鉴定，而不应适用定额规范进行鉴定。一审法院审理本案过程中，辽宁志城工程造价咨询有限公司对“鑫华公司已完工程量及造价”进行鉴定，并未依据上述鉴定规范和行业通行的鉴定原则进行鉴定，故辽宁志城工程造价咨询有限公司于2015年9月28日作出的辽志鉴字［2015］第059号《关于瑞家景峰二期工程造价司法鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)不能作为认定本案事实的依据。
摘要2：
- 日期： 08-12 15:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民再174号
【裁判摘要】本案中威尔公司诉请天绿公司、陕建公司连带返还超付工程款，则天绿公司已完工工程应结算及威尔公司已支付的工程价款属于本案基本事实，其证明责任在于主张已超额支付工程款的威尔公司。在天绿公司对威尔公司提交的单方委托形成的咨询报告不予认可的情形下，经释明，原审法院依据天绿公司的申请依法委托德隆公司对天绿公司已完工工程进行造价鉴定。其后虽因天绿公司对实际施工图纸存有异议未足额支付鉴定费用而导致鉴定未果，但并不能因此当然得出威尔公司单方委托形成的咨询报告即可作为认定本案基本事实依据的结论。在此情形下，负有举证证明责任的威尔公司仍需补强证据，以使其已超额支付工程款这一待证事实达到证明标准，否则即应承担相应的不利后果。工程具体施工工艺、工程量与工程价款的确定密切相关，在各方当事人对具体施工工艺有所争议的情况下，原审法院迳行采信威尔公司单方委托形成的咨询报告并据此确认天绿公司已完工的工程价款，对案涉工程的工程量与工程价款结算依据未作准确认定，属于认定案件基本事实不清。
摘要2：
- 日期： 10-18 15:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申3492号
【裁判摘要】据此，一审法院在昊安新材料公司没有提供充分的证据足以反驳上述鉴定结论的情况下，采信上述鉴定意见并作为本案的定案依据，符合法律规定。昊安新材料公司在一审时未提出重新鉴定申请，二审过程中主张应由其他鉴定机构进行工程造价鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，二审法院未予准许，并无不当。针对昊安新材料公司上诉提出的有关鉴定意见的问题，二审法院组织一审鉴定机构进行复核，出具补充鉴定意见，调减工程造价共计160011.79元。该补充鉴定意见系鉴定机构在双方当事人、一审法院工作人员、鉴定人员共同到场进行现场勘查的基础上所作出，经双方当事人质证，二审法院对此予以采信，在程序上并无不当。昊安新材料公司关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条不适用于二审程序的主张缺乏法律依据，本院不予支持。昊安新材料公司关于补充鉴定意见不能作为定案依据的申请事由不能成立。
摘要2：【解读】本案当事人在一审时未申请重新鉴定，二审时申请重新鉴定，二审法院不予准许的原因是其申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于重新鉴定的情形，而非其在二审申请不予准许。
- 日期： 01-03 10:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2018)最高法民申4997号
【裁判摘要】出具加固修复方案需不需要以加固修复设计为前置程序——中建六公司再审申请主张力得尔公司未经过结构验算和另行委托设计单位进行加固修复设计而作出约8000万元修复费用的鉴定意见不应采信。但根据原审查明，力得尔公司在一审期间已向中建六公司提供了C10、C25号楼的结构验算资料，且《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.5条并未规定出具加固修复方案需要以加固修复设计为前置程序，故原审判决对中建六公司不应采信力得尔公司质量鉴定的主张未支持，并不缺乏事实和法律依据。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终730号
【摘要】本案一审中，力得尔公司作出工程质量鉴定后，中建六公司即提出异议，认为质量鉴定应先通过结构验算来确认是否影响结构安全，再制作维修方案，委托设计部门出具施工图纸后，才能得出维修费用，其认为力得尔公司没有进行此项程序。力得尔公司答复称，其依据《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001-2014第6条建设工程质量类鉴定之第6.1.5条的条文说明“对可以继续承载的工程出现的质量缺陷，经过验算和技术分析，找出质量问题的原因，分清质量责任，提出加固修复方案”的规定作出的修复方案，即力得尔公司已经按照该规范的规定，经过结构验算后得出的维修费用。根据中建六公司的要求，力得尔公司于一审期间向中建六公司提供了C10、C25号楼的结构验算资料。故，中建六公司上诉主张力得尔公司未进行结构验算与事实不符。……至于质量鉴定意见是否需要经过加固修复设计的问题，根据《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.13条的规定“既有建设工程和灾损建设工程的加固修复造价鉴定，根据司法鉴定人现场勘验经各方当事人确认的加固修复范围，按照委托人委托的具有相应资质的设计单位出具的加固修复设计，考虑既有和灾损建设工程加固修复的施工特点，执行既有和灾损建设工程所在地适用的工程造价计价依据，确定既有和灾损建设工程的加固修复造价”，中建六公司主张案涉工程需另行委托有资质的设计单位进行加固修复设计后，再出具加固修复费用，而力得尔公司不具有修复设计的资质，质量鉴定程序违法，不应采信。本院认为，首先，《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.13条是针对既有建设工程和灾损建设工程作出的规定，而案涉工程属于在建工程，不属于该条规范规定的适用范围。其次，双方当事人均认可本案应适用《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.5条的规定，该条并未规定出具加固修复方案，需要以加固修复设计为前置程序。因此，力得尔公司是否具备修复工程设计资质，与其在本案出具的鉴定结论的合法性之间不具有关联性。
- 日期： 02-13 10:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申318号
【裁判摘要】（１）鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许；（２）如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许——关于二审中河南建筑公司申请鉴定应否允许的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许。如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。本案中，工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据，河南建筑公司经一审法院释明其具有举证责任，但其仍拒绝申请鉴定，其应对不能查清案件基本事实负主要责任。但考虑到本案通过其他证据仍不能确定工程造价的情况下，在二审程序中准许其鉴定申请，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项的规定进行处理更为妥当。
摘要2：
- 日期： 03-06 15:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省高级人民法院民事判决书(2014)皖民一终字第00054号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，案涉建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。即本案工程款优先受偿权的行使时间应自合同解除之日起计算，天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先权行使时间的上诉主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州公司即向天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权。此后的工程造价鉴定和通州公司提起的别除权确认之诉，系破产管理人对债权数额的审查和别除权人对债权性质异议的救济程序，属于破产程序中对债权的核查与确认。可见，通州公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。天宇公司上诉认为通州公司行使优先权的时间超过了破产受理之日六个月，与事实不符，本院不予支持。案涉债权数额系由破产管理人委托的工程鉴定审价确定，审计机构对该工程造价审核时不包括损失和利润。天宇公司上诉称通州公司主张优先受偿权的数额包括损失和利润缺乏事实依据，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 03-21 08:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申1670号
【裁判要旨】当事人仅对部分工程量有争议，但争议范围不能根据在案证据确定，可以依据当事人申请委托司法鉴定机构对涉案工程的全部工程造价进行鉴定。
摘要2：【解读】二审法院认为：虽然双方2016年1月20日的会议纪要确认无争议部分结算总价4.78亿元，但是对于结算有争议的部分并未在会议纪要中予以明确，一审中亚星公司也未举证证明，无法确定结算有争议的具体范围。二审中，双方对于存在争议的问题仍然无法达成一致，且即使按照国基公司提交的鉴定资料中显示的17个争议问题，仍然无法从现有鉴定意见中予以区分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，因结算有争议的具体范围不明确，且双方无法达成一致意见，因此，一审对案涉工程进行整体造价鉴定并不违反法律规定，且鉴定意见并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，应当作为结算工程价款的依据。
- 日期： 03-21 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1863号
【裁判摘要１】发包人申请鉴定工程质量是否必须先举证工程质量有缺陷？——联合利丰公司在一审时提起反诉，请求昆仑公司赔偿因施工质量不合格造成的损失800万元（最终以司法鉴定为准），为此联合利丰公司在一审时申请依据施工图纸对已完成工程进行工程质量鉴定并计算已完成工程不合格需返工及加固修复的费用，一审以联合利丰公司未提供工程质量存在缺陷的相关证据未完成基本举证义务为由未准许鉴定申请。工程质量是否合格，是否需要进行修复以及修复费用的确定均属于专业问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，联合利丰公司对此有权向法院申请鉴定，一审未准许工程质量鉴定不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益，剥夺当事人的举证权利。
【裁判摘要２】双方对结算依据存在重大争议时鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据——另外，双方当事人对案涉桩基基础工程款结算依据存在争议，昆仑公司认为应当以其与山西冶金岩土工程勘察总公司签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》作为结算依据；联合利丰公司认为应当以其与昆仑公司签订的《联众国际大厦建设工程施工补充协议》作为结算依据。在双方对结算依据存在重大争议的情况下，鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据。本案中鉴定机构仅依据昆仑公司主张的结算依据作出该部分工程造价，重审时可依据联合利丰公司主张的结算依据作出补充鉴定意见。
摘要2：
- 日期： 03-21 10:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：双方对结算依据存在重大争议时鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据。
摘要2：
- 日期： 03-21 17:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）承包人拒绝申请工程造价鉴定，法院未对承包人提供证据进行审核与认定，仅以承包人不申请司法鉴定为由驳回诉讼请求不当；（２）承包人多次拒绝申请工程造价鉴定，法院仅凭现有证据无法作出认定，应当驳回承包人的诉讼请求.
摘要2：
- 日期： 04-02 11:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1242号
摘要2：【解读】鉴定机构超越鉴定资质作出的造价鉴定意见，亦可采用。
- 日期： 04-06 16:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6023号
【裁判摘要１】关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看，鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司（以下简称正合公司）在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托，对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定：“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。”据此，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为，鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中，原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构，双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议，在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时，金海公司还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明，金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断，原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查，鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》（定稿）上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前，鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》，其中征求意见稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》（第二稿）上加盖了两名注册造价工程师的印章，该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》（定稿）的作出过程及其内容看，《鉴定意见书》（定稿）是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》（第二稿）基础上，结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且，原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭，金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此，《鉴定意见书》（定稿）上虽没有鉴定人签章，形式上存在瑕疵，但这并不足以影响鉴定意见的可采性。
- 日期： 04-29 15:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书最高法民终1302号
【裁判摘要】涉案建设工程涉及住宅及商业两种使用性质，建设工程的质量安全对于购房者人身和财产权益影响重大，且裕生公司诉讼请求得到支持的前提是涉案建设工程确实存在质量问题。因此，涉案建设工程质量如何是本案必须查明的事实。一审进行质量鉴定的过程中，裕生公司多次拒绝法院工作人员及鉴定人员进入现场勘查，一审法院据此直接认定涉案建设工程质量合格虽有不妥，但主要是因为裕生公司的不配合行为导致质量鉴定无法继续进行。二审庭审中，本院已向裕生公司及龙元公司释明其有配合法院进行鉴定的义务，且裕生公司向本院出具了书面承诺函。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理(2021年民事诉讼法修改后，旧法中的第一百七十条对应新法中的第一百七十七条)。为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。发回重审后，若任何一方当事人仍不配合查明事实，可根据具体情况，适用民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施，或根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，认定相关当事人承担举证不能的法律后果。
摘要2：
- 日期： 05-28 10:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市高级人民法院民事判决书(2017)渝民终399号
【裁判摘要】合伙成本（工程建设成本）可以通过司法鉴定确定——关于案涉工程建设成本金额应如何认定的问题。首先，酉阳县审计局出具的《审计报告》，主要是为案涉工程结算提供依据。在当事人合伙财产分配中可以作为重要的参考依据，但并不当然予以适用。其次，因合伙账务不规范，存在大量的白条收据，也存在不符合合伙协议约定需要各方签字认可的单据，故无法通过票据内容认定合伙开支成本，为平衡各个合伙人的利益，通过委托工程造价鉴定和现场检测工程量，更能准确认定案涉工程建设成本和实际工程量的情况。最后，虽然蒲××称鉴定结论没有包括部分成本支出，但其证据均不足以证明。故一审法院根据鉴定结论认定案涉工程成本为12067294.14元并无不当。蒲××关于工程成本的上诉理由不成立，本院不予支持。
摘要2：蒲某某、杨某某合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1843号
- 日期： 06-18 17:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申3600号
【裁判摘要】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明，二审期间又申请鉴定不予准许——2018年6月5日四冶公司与凯威公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》明确约定：“甲乙双方协商共同委托一家造价咨询机构对乙方已完成的工程量进行计算，甲乙对造价人员进行审核，并出具工程造价成果文件，确认工程总造价。”然而，四冶公司并未依约与凯威公司协商共同委托一家造价咨询机构确认工程总造价，而是于2018年7月27日单方委托新疆隆信工程造价咨询有限公司对已完工程量及造价做出认定。在凯威公司不予认可的情况下，本案一审过程中，四冶公司虽然向法院提出了工程造价鉴定的申请，然而，在其与凯威公司未能就工程造价鉴定机构的选定达成共识、一审法院为此指定了具有甲级资质的新疆天健建设工程项目有限公司作为案涉工程造价的鉴定机构，并向其充分释明，作为负有举证责任的当事人如在人民法院指定期间内无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明的应当承担举证不能的法律后果的情况下，四冶公司仍因未预交鉴定费用，导致未能鉴定。四冶公司主张因鉴定机构不同意先出具发票后再付款导致其未能在规定期限内支付鉴定费用，先付款后开具发票是常理，可见，完全是由于四冶公司自身的原因导致一审期间未能对案涉工程造价进行鉴定。四冶公司认为，本案确有必要依据双方合同约定以共同委托的第三方机构审核认定的数额确定已完成工程量的造价，且鉴定材料齐全，不存在无法鉴定的客观障碍，但其却仅因开具发票的先后问题直接导致不能进行鉴定。四冶公司在二审期间又申请鉴定，其恣意行为导致司法资源巨大浪费，二审法院未予准许并无不妥。在四冶公司举证不能的情况下，一、二审法院按照凯威公司认可的数额计算凯威公司欠付的工程款为5317486.4元，并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-28 07:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省高级人民法院民事判决书(2020)冀民终15号
【裁判摘要】固定总价工程造价鉴定应以合同约定的固定总价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算——关于鉴定机构金正公司2017年8月出具的工程造价鉴定报告及2019年8月出具的工程造价补充鉴定报告能否作为本案中认定工程款的依据问题。关于鉴定报告中的合同内已完成部分，本院(2018)冀民终686号《民事裁定书》指出：建设工程施工合同中约定为固定总价的工程造价的鉴定，应以合同约定的固定总价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算，即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定已完工程造价。这一原则，是为了避免工程预算中有漏项或未如实计算单价造成部分工程造价大于全部工程价款或部分工程的结算值为负数的不合理情况。其中同一取费标准是为计算比例的需要。本案中，鉴定机构在庭审询问及书面回复中表明，原合同内已完成部分是按照施工预算书和现场勘验笔录，根据(2018)冀民终686号《民事裁定书》的要求计算出系数，乘以该系数后计算出的造价。旭晨公司虽提出异议，但其所称的合同内部分与变更签证和政策性调整的取费标准不一致及降价的比例并未适用于变更签证和合同外部分并不能证明鉴定机构的鉴定结论存在上述不合理情况。旭晨公司要求重新鉴定的理据不足，不予支持。关于作为鉴定依据的施工合同预算书，旭晨公司并不否认其提交给鉴定机构，但称其提交并不等于认可以其作为鉴定依据于理不合。
摘要2：
- 日期： 09-18 09:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号
【裁判摘要】关于案涉施工合同效力应如何认定的问题。根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。
摘要2：【摘要】一审法院认为：对于工程的招标投标，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款规定“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，华丰公司将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。因《工程造价鉴定书》效力已予以确认，而南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此南海二建请求确认与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。
摘要1：福建省高级人民法院发布建设工程施工合同纠纷十大典型案例之九：市政中心与×××公司建设工程施工合同纠纷一案——财政评审结论是否应作为建设工程造价结算依据
【裁判要旨】以财政评审结论作为工程造价结算依据，应严格遵循意思自治原则，只有在双方明确约定以财政评审结论作为结算依据的情况下，才能将其作为认定工程造价的依据。同时，财政评审结论作为民事诉讼证据，其真实性、合法性和关联性亦需经人民法院审查后，方能作为认定案件事实的依据。若有证据证明财政评审结论违反法律规定或合同约定，当事人申请对工程造价争议部分进行鉴定的，应予准许。
摘要2：
- 日期： 11-26 12:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终245号
【裁判摘要】(一)关于鉴定依据及鉴定人员资质。《鉴定意见书》(正式版)载明的鉴定依据中，并无大唐酒业公司提出的已经废止的《建设工程司法鉴定程序规范》(编号：SF/ZJDO500001-2014)。大唐酒业公司上诉主张《鉴定意见书》适用规范错误，无事实依据，依法不能成立。本案两名鉴定人员均具有注册造价工程师资质。大唐酒业公司主张鉴定机构在“1＃制曲车间鉴定造价计算表”里“受鉴项目完全工程造价”中计算的安装工程造价为322万元，金额较大，而鉴定人员无安装工程造价工程师资质。因安装工程的鉴定造价仅占案涉项目总造价的1.86%，鉴定机构委派安装造价员作为辅助人员，符合《建设工程造价鉴定规范》(编号：GB/T51262-2017)相关规定，大唐酒业公司对鉴定人员资质的异议不能成立。(二)关于1号制曲车间钢丝网。《鉴定意见书》根据建筑施工图设计说明第15.1条关于“两种材料的墙体交接处，应根据饰面材质在做饰面前加钉金属网12.7×12.7丝径0.65，防止裂缝”的记载以及现场勘验情况，以钢丝网计价，具有事实依据。大唐酒业公司主张实际施工中改为使用纤维网，但其未能提供相应的变更签证，现场勘验时亦未对此提出异议。大唐酒业公司上诉主张应以纤维网计价，但仅提交了照片为证，照片上无时间、、地点部位等信息，与案涉工程的关联性不能确定，其主张缺乏证据证明，本院依法不予认定。(三)关于1号制曲车间旋挖孔桩工程量。大唐酒业公司主张《鉴定意见书》认定1号制曲车间旋挖孔桩工程量5413.78立方米与客观事实不符，多认定工程量107.60立方米，多计算工程款148057.60元。本院认为，大唐酒业公司工作人员唐第一虽在中铁二十二局2014年8月8日报送的《工程量计算书(一)》中确认1号制曲车间旋挖孔桩工程量为5310.58立方米，但大唐酒业公司在中铁二十二局2015年1月30日报送的《工程进度款计划书》及《工程量计算书(一)》中重新确认1号制曲车间旋挖孔桩工程量为5413.78立方米，大唐酒业公司工作人员唐第一、尹明华在该单据上签署“已复查”予以确认。鉴定机构以双方最终确认的1号制曲车间旋挖孔桩工程量计算工程造价，具有事实依据。大唐酒业公司在一审中虽要求现场复核，但鉴定机构认为孔桩属于隐蔽工程，已经埋于地下，主体结构已经封顶，
摘要2：（续）现不具备现场复核条件，并进行了详细说明。大唐酒业公司的该项主张不能成立。(四)关于渣土车载重量。大唐酒业公司虽提交了仁怀市公安局交通警察大队车辆管理所出具的《机动车信息查询结果单》，主张查询结果单上手写的货车载重量与《鉴定意见书》认定的载重量有出入，但中铁二十二局提出该手写的货车载重量存在“字压章”问题，即先加盖车辆管理所印章，再手写载重量，且经办人未签字，手写人身份不明，对此大唐酒业公司未能做出合理解释。经鉴定人员核对，部分查询结果单所写的核定载重量与货车型号不匹配。且查询结果单载明的是车辆的核定载重量，鉴定机构按照现场签证单等施工单据认定渣土车的实际载重量，更为符合工程实际，并无不妥。(五)关于消防工程造价。大唐酒业公司主张《鉴定意见书》认定的消防工程造价与客观事实严重不符。鉴定机构针对其异议复核后，认为主材价格按照造价信息执行，造价信息上没有的参考广材网价格执行，并无偏离市场价格的情况发生，坚持原鉴定意见。本院认为，大唐酒业公司对消防工程造价的异议系根据一定比例推算得出，缺乏证据证明，不能推翻《鉴定意见书》的认定，本院依法不予支持。综上，案涉《鉴定意见书》系根据双方提交的证据，结合现场勘验情况，在多次征求当事人意见基础上出具，鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，一审判决以此作为定案依据并无不当。大唐酒业公司上诉中提出的异议在原审中均已提出，鉴定机构经复核后已在《鉴定意见书》“争议焦点事项的鉴定分析”中予以详细说明。大唐酒业公司上诉没有提出新的事实、证据或者理由，其关于《鉴定意见书》的异议缺乏事实和法律依据，依法不能成立。中铁二十二局完成的工程造价为150660841.11元，扣除双方在二审中无异议的已付工程款10073万元，欠付工程价款为49930841.11元。一审判决对案涉工程价款的认定具有事实和法律依据，本院予以维持。
- 日期： 03-15 09:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】工程造价咨询机构不属于实行司法鉴定登记管理的范围，是否取得司法鉴定机构许可证并不影响其参与工程造价鉴定的资质——关于鉴定报告可否作为本案定案依据问题。鉴定机构普惠公司系一审法院依法定程序，通过法院技术室以摇号机轮候随机方式选定，选择过程符合法律规定，不存在程序违法事项。普惠公司具备山东省住建厅颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书，工程造价鉴定资质与本案工程标的相符。同时，根据全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》和最高人民法院法办[2011]446号、法函[2006]68号文件，工程造价咨询机构不属于实行司法鉴定登记管理的范围，普惠公司是否取得司法鉴定机构许可证并不影响其参与本案工程造价鉴定的资质。融海公司主张本案在鉴定报告上签章的鉴定人任××在2014年6月才被普惠公司聘用，根据鉴定报告显示，该鉴定报告作出时间为2014年9月3日，报告出具时，任××在普惠公司执业，符合住房和城乡建设部《注册造价工程师管理办法》和《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定人员资质合法。综上，鉴定报告不存在程序违法事项，可以作为案涉工程价款的认定依据。
摘要2：
- 日期： 03-15 10:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】工程造价鉴定是否属于司法鉴定登记管理范围的从业事项？｜工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项，只需通过行政审批获得资质证书，即可在资质范围内从事工程造价咨询活动——关于建业公司及其鉴定人鉴定资质的问题。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。中华人民共和国住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。《建设工程造价鉴定规范》术语2.0.5条对鉴定机构定义为：接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业。最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》（法函[2006]68号）规定，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。根据上述规定，工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项，只需通过行政审批获得资质证书，即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。湖南省司法厅编制《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册湖南分册（2017年度）》系当地行政主管部门对工程造价鉴定实行双重执业准入管理的行为，对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。建业公司具有“工程造价咨询企业甲级资质"证书，鉴定人亦有“注册造价工程师"证书，具备鉴定资质。中关村公司关于建业公司的司法鉴定资格存在瑕疵、原审法院司法鉴定人选定程序违法的主张，没有法律依据，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 03-15 10:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】（１）发包人或者承包人认为在各项价款之间存在不平衡报价要求调整的，应当对存在不平衡报价承担举证责任；（２）人民法院或者仲裁机构可以委托工程造价鉴定机构对于是否存在不平衡报价以及不平衡幅度出具专业意见。鉴定机构认定存在不平衡报价的，人民法院或者仲裁机构应区分合同解除的阶段以及造成合同解除的过错分别进行处理。
摘要2：
- 日期： 03-23 08:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】案涉工程系隆丰公司开发建设的南门大世界隆丰国际大厦项目窗工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。案涉工程涉及隆丰国际大厦项目断桥铝合金隔热窗、防火窗的购买、施工安装，与房屋建筑不可分离，且需要具备相应的资质才能完成，属于建筑法调整范围的活动。案涉合同约定的内容包括玻璃窗的制作及安装，综合单价的构成，依据案涉工程施工进度支付工程款，以及竣工验收、质量保修责任等条款，在合同中多处表述工程承包、监理、总包单位等，内容属建设工程施工合同调整范畴，与加工承揽合同的内容有显著区别，故本案纠纷属于建设工程合同纠纷。
【裁判摘要2】本院认为正大鹏安建设项目管理有限公司系依据苏州欣项检测科技有限公司的质量鉴定意见，作出了防火窗和断桥铝合金玻璃窗均需更换的造价，但苏州欣项检测科技有限公司的质量鉴定意见书本身存在程序错误，根据其对新世纪公司就质量鉴定意见书提出异议的答复来看，其不具备本案质量鉴定的技术能力，案涉质量鉴定中的实验检测并非由其独立完成，而是通过上海欣项检测科技有限公司委托上海众材工程检测有限公司完成。该行为违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第三项规定的“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：(三)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室”、第十条规定的“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”因此苏州欣项检测科技有限公司鉴定报告中有关断桥铝合金窗四性、钢化玻璃的碎片、表面应力的鉴定意见因程序违法不具有可采性，也导致正大鹏安建设项目管理有限公司的造价鉴定意见依据错误，即其作出断桥铝合金窗玻璃全部更换的造价鉴定意见错误。
摘要2：
- 日期： 10-21 10:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包方已经按约定支付进度款且工程尚未结算，实际施工人主张发包人支付工程款不予支持——关于港区国有资产公司应否在欠付工程款范围内承担清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条规定“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，河南鼎泰公司主张依据司法鉴定机构对案涉工程的造价鉴定和结算比例，可推断出港区国有资产公司欠付华中国电公司的工程款数额，但港区国有资产公司与华中国电公司之间尚未进行结算，在本案二审审理过程中，港区国有资产公司与华中国电公司均明确表示港区国有资产公司已经按照双方之间合同约定支付了进度款，故港区国有资产公司是否欠付华中国电公司工程款及欠付多少尚无法确定。同时，二审判决已载明待港区国有资产公司与华中国电公司实际结算后，如存在港区国有资产公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主张权利。故河南鼎泰公司该点申请再审的理由不能成立。
【裁判摘要２】视为应付款时间的确定以“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”为前提——关于案涉工程款利息起算时间如何认定的问题。河南鼎泰公司主张自案涉工程交付之日起计算利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”，应付款时间的确定适用于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”情形。本案中，河南鼎泰公司与华中国电公司在《年度道路排管工程施工分派责任书》中对付款时间进行了明确约定，故河南鼎泰公司根据该条规定主张自工程移交之日计算利息的申请再审理由不能成立。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2020)豫民终485号
【摘要】约定“提供完整施工资料且经评审中心评审付至评审后结算总价款的95%。余5%质保金，待两年保修期满30日内无息退还”并非付款时间约定不明确——关于欠付工程款的利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”。依据上述规定，以建设工程实际交付之日作为欠付工程款利息起算时间应以当事人对付款时间没有约定或约定不明为前提。而本案中，华中国电公司与鼎泰公司在《年度道路排管工程施工分配责任书》第十一条中明确约定：“应与框架合同中建设方约定的付款方式一致，即单条道路工程验收合格，结算合同暂定价的80%，工程决算后付至审计金额的95%，余5%质保金。”同时，《电力工程施工框架协议》第九条也明确约定：“提供完整施工资料且经郑州航空港区管理委员会投资评审中心评审付至评审后结算总价款的95%。余5%质保金，待两年保修期满30日内无息退还。”在双方对付款时间作出明确约定的情况下，鼎泰公司主张从工程移交之日开始起算欠付工程款的利息不符合法律规定，本院依法不予支持。根据港区国有资产公司一审时提供的《关于尽快推进已竣工电力管道工程结算工作的通知》，涉案工程迟迟未予审计的原因在于华中国电公司与鼎泰公司提供的竣工资料和审计资料不完整、不规范所致。鼎泰公司作为实际施工单位，掌握着相关施工资料，且《年度道路排管工程施工分配责任书》第十条也明确约定：“工程竣工、验收前乙方(鼎泰公司)向甲方(华中国电公司)移交符合实际的竣工图纸叁套，安装记录、试验报告各三份，以及相关部门要求的其他资料。”但在本案诉讼中，鼎泰公司并未提供证据证明其向华中国电公司或港区国有资产公司提供了合同约定的施工资料，一审判决据此认定鼎泰公司对涉案工程未予审计负有主要责任并无不当。基于上述原因，一审判决对欠付工程款的利息酌情判令自本案一审立案之日起开始计算具有事实依据，也符合公平原则。鼎泰公司关于其对涉案工程没有审计不存在过错的上诉理由缺乏证据证明，本院依法不予采信。
- 日期： 11-14 22:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由不适用专属管辖——本案再审焦点问题为债权人陈×提起的代位权诉讼是否应适用专属管辖规定。通常情况下，根据《合同法解释一》第十四条规定，债权人提起代位权诉讼的，应由被告住所地人民法院管辖。但本案债务人徐××与次债务人华新公司之间系建设工程施工合同关系，故需要在正确理解相关法律条文的基础上，判断陈×提起的债权人代位权诉讼是否应适用建设工程施工合同纠纷专属管辖规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。司法解释之所以规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，原因在于建设工程施工合同纠纷案件往往涉及对工程的质量鉴定、造价鉴定以及执行程序中的拍卖等，由工程所在地法院管辖更便于调查取证和具体执行。而本案中，陈×提起诉讼时称华新公司承建亳州市南部新区安置还原小区E2区一标段工程项目后，徐××与华新公司签订的《建设工程项目管理承包责任书》明确约定，经建设单位、华新公司认可的结算报告为徐××与华新公司最终结算的依据。申请再审时，陈×提交了《重点工程资金拨付记录一览》，主张建设单位已经按照约定与华新公司进行工程结算，并支付工程款。由此可见，徐××与华新公司之间存在的是债的纠纷，并不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由，故二审法院认定本案不适用专属管辖与立法目的并不相悖。
摘要2：
- 日期： 12-01 19:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】司法鉴定意见只有一名鉴定人签名不符合司法鉴定程序要求，裁定发回重审——司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。一审法院委托北京××工程咨询监理有限公司作出工程造价鉴定意见书并予以采信，但该鉴定意见书上仅有一名具有资质的鉴定人签字盖章，不符合司法鉴定程序要求，一审法院采信该鉴定意见书属认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《司法鉴定程序通则》第十九条、第三十七条规定，裁定如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初46377号民事判决；二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。
摘要2：
- 日期： 12-03 14:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院虽将部分未经质证的材料移交鉴定人，但在之后的诉讼过程中采取了补救措施，当事人以此为由申请再审不予支持——关于案涉工程造价鉴定程序是否严重违法的问题。经审查，一审法院虽将部分未经质证的材料移交鉴定人，但在之后的诉讼过程中，法院及鉴定人已多次明确告知海南盛玺公司可向鉴定人查阅鉴定材料并提出异议，海南盛玺公司也针对鉴定材料、鉴定原则、计算方法等提出多项意见，法院又多次组织听证、开庭听取了双方当事人对争议项以及相关鉴定材料的意见，鉴定人亦根据质证意见对鉴定结论进行调整并逐项说明。因此，海南盛玺公司对于鉴定材料的质证权利已得到保障并实际行使，海南盛玺公司关于鉴定材料未经质证，鉴定程序严重违法的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-05 08:23
- 作者：陈其象律师
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鉴定意见
摘要1：解读：诉前单方委托鉴定因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力，不具有鉴定意见的证据效力，当事人申请再审予以支持。
【注释】（１）法院采信诉前单方委托工程造价鉴定系根据举证责任分配；（２）对于诉前单方委托质量检测鉴定因不具备鉴定意见的证据效力应当不予采信，生效裁判根据单方诉前委托鉴定报告作出可以申请再审。
摘要2：