最高人民法院研究室关于参与过第二审程序审理的审判人员在该案又进入第二审程序时是否应当回避问题的答复
摘要1：最高人民法院研究室关于参与过第二审程序审理的审判人员在该案又进入第二审程序时是否应当回避问题的答复（2000年6月1日 法研〔2000〕38号）
【摘要】经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院重新作出裁判后又进入第二审程序，仍然适用诉讼法有关二审程序的规定，不属于我院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的“该案其他程序”的情形，原合议庭组成人员不必回避。
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审理前准备程序
摘要1：审理前的准备是指法院在决定受理原告起诉后，在开庭审理之前，为保证案件审理的顺利进行，由承办案件的审判人员所进行的必要的准备活动（包括诉讼告知、案情调查、当事人追加三部分内容）。
摘要2：
开庭审判前准备
摘要1：确定合议庭组成人员；开庭前工作：应当写入笔录，由审判人员和书记员签名；庭前会议程序（非必经程序）；其他规定
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甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终6号
摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终6号
【裁判摘要】关于一审审理程序是否违法。第一，送达是指人民法院依照法定方式和程序，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的行为。送达一经完成即产生法律效力。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百三十五条第一款规定：“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。”一审法院向源祥公司法定代表人杨某某的手机发送短信，向其告知合议庭组成人员及开庭时间、地点，送达的目的是通知当事人按照法律规定履行一定的诉讼权利和义务，该送达方式并未违反法律规定，且杨某某确已收到短信，送达目的已经实现，且电子送达属于法律规定的合法送达方式之一。第二，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十二条规定：“采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录首发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查。”一审法院向当事人发送手机短信通知开庭日期，送达程序合法。第三，源祥公司法定代表人杨某某因故不能参加诉讼，其可委托诉讼代理人出庭参与诉讼活动，其为此请求延期开庭的申请不属延期开庭的法定事由，一审法院不予准许正确。
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最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民终151号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民终151号
【裁判摘要】法院未向变更后当事人送达应诉材料或虽已送达但未给予法定答辩期限属于严重违反法定程序——作为软件开发方的广州众创互娱网络科技有限公司(以下简称众创公司)注销，经惠通公司申请，原审法院将本案被告变更为熊××、鲁××、涂××。为保障变更后当事人的实体权益与诉讼权益，人民法院应当向各方当事人送达变更当事人的通知，并重新向各方当事人特别是变更后新加入诉讼程序的当事人送达应诉材料、证据副本等诉讼材料，并视情决定是否重新进行庭审，以充分保障新加入诉讼程序的当事人的申请回避、答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。但原审法院未向涂××送达应诉材料、合议庭组成人员通知书、举证通知书及惠通公司提交的证据副本等诉讼材料，剥夺了涂××的申请回避、答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，属于严重违反法定程序；原审法院虽向熊××、鲁××送达了部分诉讼材料，但熊××、鲁××分别于2020年11月12日、2020年11月13日收到标记有“寄起诉状副本及证据、变更当事人通知、开庭笔录”的邮单，原审法院于2020年11月16日即已作出原审判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条关于被告享有15天答辩期的规定，剥夺了熊××、鲁××的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，属于严重违反法定程序。
摘要2：
最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7241号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7241号
【裁判摘要】胡××申请再审主张二审主办法官符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条第五项关于“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的”的规定情形，应当自行回避而未回避。但是该规定第三条明确：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”而本案即是经二审法院发回重审又上诉的案件，主办法官作为原二审合议庭成员担任二审承办人符合上述规定，且胡××并无证据证明主办法官与本案当事人存在利害关系，存在可能影响案件公正审理的情形，故胡叶发该项申请再审事由不能成立。
摘要2：
【笔记】发回重审后又上诉案件原二审合议庭成员是否必须回避？
摘要1：解读：根据《民事诉讼法司法解释》第４５条、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第３条之规定，发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不属于回避的情形。
摘要2：【注解】原二审合议庭成员可以担任重二审合议庭成员。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7241号
【笔记】上级法院指令审理原审合议庭是否应当回避？
摘要1：解读：原审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，原审程序尚未完结，不属于“一个审判程序”，原审合议庭成员不属于应当回避的情形。
摘要2：【注解１】指令一审法院审理的裁定并非终局性裁定不能申请再审。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申61号
【注解２】一审裁定驳回起诉，二审指令一审法院审理（指令审理），一审法院对案件作出裁判后又进入第二审程序，原第二审程序中合议庭组成人员是否需要回避？｜可参照适用发回重审后再进入二审不需回避的规定，指令审理的原第二是程序中合议庭组成人员无需回避。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民申53号
最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4145号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4145号
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。"是为了方便当事人在必要时，充分有效行使回避申请权。从本案一审情况看，郑××从未提出申请合议庭成员回避。因此，即便本案一审法院确有变更合议庭成员未及时通知当事人的情形，但当事人也因没有申请合议庭成员回避的法定事由，并未因此造成其利益受损。由于郑××没有提交证据证明一审审判组织的组成不合法，或者依法应当回避的审判人员没有回避，故其该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】购房消费者已经支付购房款本金应确认为消费者优先债权——关于郑××是否有权要求广信公司交付案涉房产的问题。2016年3月17日，山东省威海经济技术开发区人民法院作出（2016）鲁1092民初216号民事判决书，判决解除郑××与广信公司签订的关于郑××购买广信公司开发的威海经济技术开发区百度城二期1C号楼×××室的《协议书》，广信公司返还郑××首付款、装修款，并赔偿相应损失。2016年6月29日，山东省威海市中级人民法院裁定广信公司破产重整。2016年7月27日，郑××提交《债权申报表》，备注载明要求继续履行（2016）鲁1092民初216号民事判决书。2017年11月15日郑××再次提交《债权申报表》，并备注载明更改原申报，要求履行合同交付房屋。郑××主张，第二次提交的《债权申报表》系在广信公司主动提出交付案涉房产的情况下填写的，应视为其与广信公司达成的新的以房抵债协议。但广信公司管理人于2018年4月23日向郑××出具的《债权复查结果通知书》载明，双方签订的《协议书》已被法院判决解除，管理人无权更改，案涉1C-2302号房产为广信公司破产财产。郑××属于消费性购房，对于已经交付的房款本金，管理人确认为消费者优先债权，依法优先偿还。故没有证据证明广信公司与郑××就交付案涉房产达成了新的协议，郑××提交的第三次、第四次债权人会议材料中，关于其债权性质的记载也不足以证明广信公司管理人作出了同意向其交付案涉房产的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由于双方签订的案涉房产买卖合同已被人民法院依法解除，本案中郑××要求作为业主债权人，主张管理人向其交付案涉房产，没有事实和法律依据，故本院对于郑××的相关再审请求不予支持。
甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院民事裁定书(2019)甘30民再4号
摘要1：【案号】甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院民事裁定书(2019)甘30民再4号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于适用﹤人民陪审员法﹥的解释》第五条第（三）项：“人民陪审员不参加下列案件的审理：裁定不予受理或者不需要开庭审理的案件。"之规定，迭部县人民法院合议庭组成人员由人民陪审员参加，审判组成人员不合法。（发回重审）
摘要2：
湖北省武汉市中级人民法院执行裁定书(2019)鄂01执复203号
摘要1：【案号】湖北省武汉市中级人民法院执行裁定书(2019)鄂01执复203号
【裁判摘要】本院于2019年6月14日作出（2019）鄂01执复72号执行裁定，撤销江汉区法院（2019）鄂0103执异25号执行裁定，发回江汉区法院重新审查。该院在重新审查过程中，虽然根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第二款的规定，另行组成合议庭进行审查，但其合议庭组成人员不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证"的规定和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国人民陪审员法﹥若干问题的解释》第五条“人民陪审员不参加下列案件的审理：（一）依照民事诉讼法适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件；（二）申请承认外国法院离婚判决的案件；（三）裁定不予受理或者不需要开庭审理的案件"的规定，江汉区法院异议审查程序违法，本院应依法予以纠正。（发回重新进行审查）
摘要2：
最高人民法院民事裁定书 (2017)最高法民申4037号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4037号
【裁判摘要】开庭时向当事人告知合议庭成员变更情况未违反法律规定——依据《最高法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定“合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”，一审法院在开庭时向当事人告知合议庭成员变更情况，并未违反法律规定。肖××等人亦未提供证据证明其对变更后的合议庭组成人员提出异议，其主张一审该项程序违法，依据不足。
摘要2：
最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民终1271号
摘要1：【裁判摘要1】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”案外人提起执行异议之诉，法院需要审查被执行人对案外人起诉所持的意见，并根据被执行人意见决定是否将其作为共同被告。本案为丁××提起的案外人执行异议之诉案件，一审法院应审查汇通公司及汇通西安分公司对丁××的起诉是否有异议，并根据汇通公司及汇通西安分公司的意见决定是否将其列为被告。
【裁判摘要２】邮政速递物流信息显示该邮件收件人不在本地，拒收此邮件，应认定未合法送达相关法律文书；法院在邮寄送达未成功的情况下，未采用其他方式送达，即缺席审理本案并作出判决，严重违反法定程序——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条规定：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。”《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定：“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。”本案中，没有证据证明汇通公司在诉讼文书送达中存在过错，2020年11月19日，一审法院按照丁××民事起诉状列明的汇通公司的住所地邮寄起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、合议庭组成人员告知书、传票等相关法律文书，邮政速递物流信息显示该邮件收件人不在本地，拒收此邮件，应认定一审法院未合法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、合议庭组成人员告知书、传票等相关法律文书。一审法院在邮寄送达未成功的情况下，未采用其他方式送达，即缺席审理本案并作出判决，严重违反法定程序。
摘要2：
最高人民法院民事判决书(2017)最高法民申53号
摘要1：【裁判摘要１】第三人撤销之诉可以改变原审裁判、调解书内容——《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款规定：“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，北大荒公司的一审诉讼请求是：1、撤销山东省陵县（2011）陵商初字第372号民事判决和山东省德州市中级人民法院（2012）德中商终字第250号民事判决；2、确认与艳阳天公司签订的化肥供销合同合法有效，确认北大荒公司对自己购买的668吨磷酸一铵享有所有权；3、判令蓝星公司返还668吨磷酸一铵的价款2037400元；4、判令蓝星公司赔偿668吨磷酸一铵的价款2037400元的利息损失；5、判令艳阳天公司对北大荒公司的货款本息损失承担连带责任；6、本案诉讼费用由蓝星公司、艳阳天公司共同承担。可见，本案属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第一项规定的情形，人民法院应当改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分。蓝星公司主张本案为第三人撤销之诉，故不应对原审判决进行实体处理，显然与上述司法解释规定不符，因而不能成立。
【裁判摘要２】根据一、二审查明的事实，当陵县人民法院2011年9月17日查封涉案化肥后，9月26日北大荒公司即提出异议，并主张对涉案化肥的所有权。在山东省陵县人民法院驳回其请求后，北大荒公司又向山东省高级人民法院提起上诉。在上诉被驳回后，北大荒公司虽未申请加入山东省陵县人民法院（2011）陵商初字第372号案诉讼，但由于蓝星公司在北大荒公司提出异议并被最终驳回之前，在（2011）陵商初字第372号案中的诉讼请求一直是判令艳阳天公司返还欠款，而非直接指向涉案化肥的所有权，故北大荒公司无法作为第三人参与到诉讼当中。蓝星公司增加了确认涉案化肥的所有权的诉讼请求后，法院并未告知或者通知北大荒公司参于诉讼，北大荒公司无从得知蓝星公司变更了诉讼请求，故并不构成怠于行使权利。因此，北大荒公司未参与相应诉讼主张涉案化肥的所有权，应属“不能归责于本人的事由”，
摘要2：（续）二审判决认定山东省陵县人民法院（2011）陵商初字第372号和山东省德州市中级人民法院（2012）德中商终字第250号案件审理过程中未采取适当措施对北大荒公司的权利进行救济而程序违法，并无不当。
【裁判摘要３】（１）第二审程序裁定发回重审的处理并非对案件的实体审理，在一审法院对该案件作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员无需回避；（２）一审裁定驳回起诉，二审指令再审，可参照适用发回重审后再进入二审不需回避的规定——《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”其基本精神是对于已经参加过同一案件实体审理的审判人员，为了避免先入为主等原因从而对公正审理案件产生影响，其应当在该案的其他程序审判时予以回避，但由于第二审程序裁定发回重审的处理，并非对案件的实体审理，故在一审法院对该案件作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员无需回避。．．．．．．指令再审与发回重审在适用上的主要区别在于，在一审法院已经进行过审理，而二审法院认定应当由一审法院重新审的，适用发回重审；而在一审法院裁定驳回起诉时，由于该院实际上并没有对案件进行过审理，故二审法院裁定一审法院审理案件，当然就不存在发回一审法院重新审理的问题，而属于指令一审法院审理。但在实质上，两者的效果并无不同，均为由一审法院对该案进行审理；而且，二审法院作出发回重审或指令审理的裁定，在程序上均未对案件进行实体审理。因此，本案的情形，符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条但书规定的基本精神，可参照发回重审后再进入二审不需要回避的规定适用，左××作为合议庭组成人员参加本案二审，并不构成法律规定的依法应当回避的审判人员没有回避的情形。
【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2016)鲁民终1192号
【笔记】再审审查与再审审理程序审判人员相同是否违反回避规定？
摘要1：解读：再审审查程序与再审审理程序同为审判监督程序，两案审判人员相同不属于应当回避的情形。
【注释】如，最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申315号和最高人民法院民事判决书(2017)最高法民提183号两案合议庭组成人员相同。
摘要2：【注解】部分法院认为“同一审判组织人员参与再审审查程序又参与了再审审理程序，属于程序严重违法”。——参考案例：云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民事裁定书(2021)云23民再20号
江苏省无锡市中级人民法院民事裁定书(2019)苏02民再12号
摘要1：【裁判摘要】再审审查和再审审理为同一个合议庭并不属于需要审判人员回避的法定情形——巢××认为再审一审裁定违反程序法规定的上诉意见缺乏法律依据。1.无锡市惠山区人民法院于2018年7月20日作出（2018）苏0206民申5号民事裁定，裁定由该院另行组成合议庭再审，该“另行组成”是指有别于原审审理合议庭而言，再审一审合议庭组成人员与原审审理合议庭并非同一个，不违反法律规定。2.民事再审审查和再审审理是审判监督程序的不同阶段。民事再审审查的主要任务是依据再审审查程序对再审申请是否符合法定再审事由进行审查，决定是否裁定再审。民事再审审理的主要任务是依据再审审理程序对裁定再审的案件进行审理，确定生效裁判是否确有错误，依法作出再审裁判。再审审查和再审审理为同一个合议庭并不属于需要审判人员回避的法定情形，故巢××认为再审审查及再审审理为同一个合议庭，再审一审裁定违反程序法规定的意见不能成立。
摘要2：
山东省高级人民法院民事裁定书(2021)鲁民申4684号
摘要1：【裁判摘要】开庭告知合议庭组成与判决书载明的合议庭组成人员不一致，应认定原审审判组织的组成不合法，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项的规定，本案应当再审。
摘要2：
最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5638号
摘要1：【裁判摘要】助理审判员临时代行审判员职务不属于审判组织不合法——原审合议庭组成人员张××、杨××是经宁夏回族自治区高级人民法院依法任命的助理审判员，在本案原二审程序中临时代行审判员职务，不违反《中华人民共和国人民法院组织法》(2006年10月31日第三次修正)第三十六条的规定。
摘要2：
江西省高级人民法院民事裁定书(2019)赣民终229号
摘要1：【裁判摘要】非员额法官作为合议庭人员参与案件审理严重违反法定程序——2015年9月21日，最高人民法院颁布法发[2015]13号《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（以下简称《意见》）。虽然该《意见》适用于中央确定的司法体制改革试点法院和最高人民法院确定的审判权力运行机制改革试点法院，但随着人民法院司法体制改革的不断深入，法官员额制改革已全部完成，人民法院司法改革任务已经按照中央的要求基本完成，司法责任制改革也在各级法院全面落地。《意见》作为法院司法责任制的总要求、总纲领在全国各级人民法院得到严格的贯彻实施，具有普遍适用性。《意见》第4条规定：人民法院可以按照受理案件的类别，通过随机产生的方式，组建由法官或者法官与人民陪审员组成的合议庭，审理适用普通程序和依法由合议庭审理的简易程序的案件。《意见》第45条规定：本意见所称法官是经法官遴选委员会遴选后进入法官员额的法官。．．．．．．经查，本案原审诉讼过程中，因司法鉴定等原因，在2017年5月1日前本案未进行过开庭审理。其后，敬××在未入法官员额的情况下，仍然作为合议庭组成人员参与本案审理，并于2018年7月13日参加庭审，合议庭评议过程中其又作为主审人汇报案情并提出处理意见，之后还依照合议庭评议意见撰写了裁判文书，并在江西省九江市中级人民法（2016）赣04民初57号民事判决书尾部落款处以“代理审判员”的名义署名，严重违反了前述人民法院司法体制改革的相关规定，属于因审判组织的组成不合法导致严重违反法定程序的情形。
摘要2：
最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再297号
摘要1：【裁判摘要１】一审虽未被判决承担责任但对其民事权益有直接影响的无独立请求权的第三人有权通过上诉主张权利——关于华厦恒公司是否有上诉权、是否为案涉工程承包方的问题。游××和鼎略公司针对华厦恒公司的上诉辩称,华厦恒公司及华夏恒海南分公司经一审法院追加为第三人,一审未判决其承担责任，华夏恒公司应无上诉权。二审法院认为,华厦恒公司虽然是无独立请求权的第三人,一审法院亦未判决其承担责任,但华厦恒公司是否为涉案工程承包方对其民事权益有直接影响,该公司应有相应的权利救济的途径,其通过上诉主张权利,二审法院予以认可。至于华厦恒公司是否为涉案工程承包方,二审法院在事实认定部分已阐述清楚,此处不再赘述。
【裁判摘要２】原二审合议庭成员可以担任重二审合议庭成员——再审申请人主张本案原二审合议庭成员刘××法官担任了重二审的合议庭成员，违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条第二款规定，发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。本案情形不符合《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的情形，该再审申请理由亦不能成立。
摘要2：