【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2014)深中法商终字第117号
【提示】担保人在承担担保责任后不能就未办理抵押变更登记的房屋代债权人行使抵押权。
【裁判摘要】保证金质押担保人在向债权人履行了担保责任后，虽然享有追偿权，而且担保物权相对于主债权也有从属性，但担保人承担担保责任后能否代位行使债权人享有的担保物权，理论上存在争议，各国立法也不尽相同。我国担保法和物权法对此无明确规定，因此存在不同法院不同法官认识不同的可能。本院认为，各方当事人并未约定担保人在履行保证金质押责任后依约取得房屋的抵押权，而且在划扣质押保证金时，可以就保证人代位取得主债权及抵押权签订转让合同，并通过办理抵押权变更登记来加以弥补和完善，但本案各方未签订协议并变更抵押登记，故担保人要求取得原房屋的抵押权无合同依据。抵押权属于担保物权，根据物权法定的原则，在理论上存在争议，且我国法律未有明确规定此时追偿权人可以代位享有债务人自己抵押物的抵押权情况下，虽然担保人的上诉主张具有一定的理论依据，但是一审法院对此案认定担保人不享有优先受偿的权利，法律上并无不当。