【裁判摘要】股东未就“抽逃出资”的正当性提供有力证据，反以“不知情”等抗辩不予支持｜（１）股东对公司的资金流向应当知情，当公司债权人主张公司股东抽逃出资且已提交“足以令人对股东抽逃出资之实施产生合理怀疑”的情况下，公司股东应当就公司转出的款项是否具备基础法律关系承担举证责任；（２）如果公司股东未能就公司相关转款的正当性提供有力证据则应当承担不利后果——足额出资是股东对公司的法定义务，股东在公司成立后，不得抽逃已投入到公司的出资，否则违反公司资本维持原则，将侵害公司财产权及其他足额出资股东的合法权益，并严重损害公司债权人利益。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条以及《公司法解释三》第十四条的规定，股东不得抽逃出资，否则应在抽逃出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，某2公司对于其提出黄某斌、叶某霞、郑某星等股东抽逃出资的主张，已提交某1公司相关转账记录、某1公司与某3公司财务报表等证据，足以令人对该节事实产生合理怀疑，黄某斌、叶某霞、郑某星应依照《公司法解释三》第二十条的规定，就某1公司转出的款项是否具备基础法律关系承担举证责任。根据现有在案证据，某1公司于股东出资21日后向某3公司转出300万元，未经法定程序，缺乏基础法律关系，外观形式上符合抽逃出资的行为特征。某1公司仅由黄某斌、叶某霞、郑某星三人作为股东申请设立，且黄某斌为公司执行董事兼经理，叶某霞为公司监事，郑某星为控股股东，二审法院据此认定其三人抽逃出资300万元，按照出资比例认定各自抽逃资金范围并判令承担相应补充责任。
- 日期： 11-16 15:24
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】被执行人与其关联公司财产混同或进行不正当关联交易，对申请执行人的合法债权构成损害，应认定为恶意转让财产规避执行行为，执行法院应当依法追加该关联公司为被执行人——追加海德集团为本案被执行人符合法律规定。海德集团与南航公司系关联公司，南航公司以明显不合理的低价将涉案房产转让给海德集团，且海德集团未实际支付购房款。该院对南航公司强制执行时，其名下已无可供执行财产，致使申请执行人华仁公司的债权不能得到受偿，损害了债权人的合法权益。《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第二十条规定，有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。故追加海德集团为本案被执行人符合法律规定。
- 日期： 01-01 16:07
- 作者：陈其象律师
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【提示】起诉前转移资产的被执行人追加。
【裁判摘要】最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》20条规定：有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。本案中，当主债务人深创公司自2013年3月21日未能按借款合同约定履行还款义务时，王×就应履行其承诺向江苏银行承担深创公司的还款责任。但王×却在2013年3月29日将登记在其名下的两套争议房产以赠与方式无偿地转移至父亲王××名下，客观上降低了自己的偿债能力。最高院的上述规定在明确列举了五种情形后，用“等方式”进行概括规定，故本院认定王×与王××的赠与行为为恶意规避执行行为，依法追加王×发为被执行人并无不当。
- 日期： 05-27 22:08
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】海州区人民法院认为，《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条规定，有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。本案中，农资公司的董事长王××亦是广盛元公司的原始股东，两公司系关联公司。农资公司未支付对价，无偿接受广盛元公司注册资金，导致广盛元公司偿债能力降低，系恶意转移财产规避执行的行为，海州区人民法院追加农资公司为被执行人，要求其对广盛元公司所负责债务承担连带偿还责任，符合法律规定。
【裁判摘要２】虽然法律规定了撤销权制度以在一定程度上保护债权人的利益，但是在债务人无偿转让财产导致企业资产被掏空且时隔多年导致债权人不便通过撤销权之诉保护自己合法权益的前提下，债权人要求无偿接受财产的关联公司在其接受财产范围内承担相应责任，符合最高人民法院在执行程序中追加当事人等有关司法解释的立法目的——企业法人的财产既是企业从事经营活动的物质基础，也是其对外承担民事责任的一般担保。如果企业法人无偿转让资产，必然对企业债权人的利益产生重大不利影响。虽然法律规定了撤销权制度以在一定程度上保护债权人的利益，但是在债务人无偿转让财产导致企业资产被掏空且时隔多年导致债权人不便通过撤销权之诉保护自己合法权益的前提下，债权人要求无偿接受财产的关联公司在其接受财产范围内承担相应责任，符合最高人民法院在执行程序中追加当事人等有关司法解释的立法目的。原审查明的事实表明，上诉人农资公司在本案诉讼期间未提供有效证据证实其接受广盛元公司的859万元有合法理由。其接受行为属于无偿接受，上述财产转让的行为侵犯了债权人的利益，现因广盛元公司已处于实际歇业状态，客观造成广盛元公司无法对外承担民事责任，属于恶意转移财产，农资公司作为无偿接受人在接受财产范围应承担相应责任。农资公司上诉称被上诉人应通过另行诉讼维护权利的主张，无事实和法律依据，且增加当事人诉累，本院不予支持。
【解读】农资公司的董事长王××亦是广盛元公司的原始股东，两公司系关联公司。
【裁判摘要３】本案是由于基于实体责任需追加第三人为被执行人的案件，为了充分保障当事人的权利，原审法院依据法律规定赋予当事人提起异议之诉的权利，符合法律规定。
- 日期： 11-16 08:35
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】被执行人将自己存款存放在他人名下银行账户，如果该账户资金能够特定化，能够与该账户所有人其他资金相区分，执行法院可以执行该账户；反之，执行法院不能执行该账户——《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。原审判决驳回顺新公司的诉讼请求合法有据。一方面，涉案账户的权利人应认定为春泉公司。根据本案事实，涉案账户是依据春泉公司与抚顺市顺城区政府之间《借用专项资金协议书》关于资金出借、监管的约定而由顺新公司设立的，账户内资金除来源于春泉公司向顺城区政府借款3300万元外，另有春泉公司售房款、物业费等收入29028539.31元，而上述资金收入总额62067571.27元，无论是向政府借款还是经营收入，均属春泉公司所有。该账户支出的45267462.32元系收款方春泉公司卧龙湾项目的施工企业和材料供应商等，亦属于春泉公司经营支出。根据涉案账户的设立、使用及资金收支情况，应认定春泉公司为权利人。在此情况下，顺新公司仅以涉案账户登记在其名下为由主张其为该账户权利人，与事实不符，其主张不应支持。原审判决认定事实和适用法律并无不当。另一方面，顺新公司没有证据证明其对账户内资金享有排除执行的合法权益。涉案《借用专项资金协议书》虽约定，“春泉公司所有收入必须存入顺城区政府指定的账户,顺城区政府扣除春泉公司应承担借款本息后剩余部分归还春泉公司。”但顺新公司没有证据证明涉案账户为指定还款账户或者账户内资金为春泉公司偿还政府借款。即使账户确为指定还款账户，因春泉公司作为企业法人应以其全部资产对其债权人承担偿还欠款的责任,上述约定损害了春泉公司其他债权人的合法权益,也不能以此对抗春泉公司的其他具有同等地位的债权人。
- 日期： 11-16 07:00
- 作者：陈其象律师
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关联账户
【裁判摘要1】格式条款实质在于“未与对方协商”，施工合同专用条款中涉及双方权利义务内容未特别提示，视为格式条款｜（１）格式条款最实质的特征在于“未与对方协商”；（２）案涉合同其他涉及双方权利义务的内容均采取下划线方式标注，以体现双方协商一致的意思表示，但上述条款内容无法体现系双方协商一致的意思表示，据此认定上述条款系格式条款并无不当——关于案涉合同专用合同条款第14.2条是否系格式条款及其效力的问题。民法典第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”古城公司(发包人)与中柱公司(承包人)就案涉“织金古城”项目签订两份《建设工程施工合同》，其中专用合同条款第14.2条均约定“发包人审批竣工付款申请单的期限：接收承包人提交工程竣工结算申请书后45个工作日内。发包人完成竣工结算审核后向承包人签发结算审核意见书，承包人应在45日内积极核对审核结果并完成最终签字确认手续，预期视为承包人认可发包人审核结算数据。发包人完成竣工付款的期限：竣工结算书审批完成10个工作日内”，该条款中关于“发包人完成竣工结算审核后向承包人签发结算审核意见书，承包人应在45日内积极核对审核结果并完成最终签字确认手续，预期视为承包人认可发包人审核结算数据”的内容未采取下划线方式标注。格式条款最实质的特征在于“未与对方协商”。案涉合同其他涉及双方权利义务的内容均采取下划线方式标注，以体现双方协商一致的意思表示，但上述条款内容无法体现系双方协商一致的意思表示，二审判决据此认定上述条款系格式条款，并无不当。上述条款内容仅约定了承包人逾期未签字确认发包人审核结果的后果，未约定发包人逾期审核的后果，二审判决认定该条款内容免除了发包人责任而加重了承包人责任，依照民法典第四百九十七条第二项的规定认定该条款无效，亦无不当。
- 日期： 05-21 16:05
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【裁判摘要】构成情势变更的“对于当事人一方明显不公平的”，应是指继续履行合同会造成一方当事人履约能力严重不足、履约特别困难、继续履约无利益并对其利益造成重大损害、明显违反公平、等价有偿原则等情形——构成情势变更的“对于当事人一方明显不公平的”，应是指继续履行合同会造成一方当事人履约能力严重不足、履约特别困难、继续履约无利益并对其利益造成重大损害、明显违反公平、等价有偿原则等情形。根据中铁二局提交的一系列证据，《土地估价报告》系其单方委托出具，不足以证明继续履行合同实际须补缴的土地出让金是否确为7亿元以上。更为重要的是，案涉合同涉及的大部分合作开发房地产内容因双方产生纠纷多年来未能实际履行，期间，案涉土地价值及周边房价价格均大幅上涨，在此情况下，即使确如中铁二局主张的须补缴7亿元以上的土地出让金，中铁二局提交的证据不足以证明继续履行合同会造成其一方产生亏损、无履行利益，不符合“对于当事人一方明显不公平”的法定情形。退一步而言，依照适用情势变更制度的相关法律规定，符合情势变更法定情形的，人民法院应结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。若中铁二局能够提交证据证明订立合同时确实无法预见政策调整、继续履行对其一方明显不公平，按照合同严守原则，人民法院应先予考虑变更合同，调整双方权利义务，非达到必要程度，应慎重对待解除合同。
- 日期： 11-15 18:57
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【裁判摘要】买卖双方互知对方身份，微信仅作为订立合同的沟通工具，应按普通买卖合同确定合同履行地——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十条对以信息网络方式订立的买卖合同的履行地作出明确规定，基于该类交易在虚拟网络中进行，买卖双方对彼此的身份信息不了解，一旦发生争议，被告住所地(或公司注册地)、合同履行地往往难以确认，造成无法确定管辖法院问题。如果买卖双方的身份信息已经向公众公告，或者买卖双方相互之间知道对方的身份信息，信息网络仅作为买卖双方订立合同时的交流沟通工具，那么，此种情况下订立的买卖合同与传统买卖合同并无实质差别，也不存在被告住所地和合同履行地难以确定问题，应按照普通买卖合同确定合同履行地。本案中，原告杨某霞在起诉时提供了被告王某玲的身份证复印件，从双方微信聊天记录看，双方相互熟悉，微信主要作为双方交流沟通的工具，双方交易与传统买卖方式无实质查差别，故应按照普通买卖合同确定合同履行地。
- 日期： 11-15 18:21
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】买方曾到卖方选定货物样品，后又通过微信聊天方式商谈买卖合同内容，交易中微信仅作为买卖双方的沟通工具，不存在买方通过卖方在互联网等信息网络上发布的商品信息获得交易机会，进而通过信息网络订立买卖合同的情形，应按照一般买卖合同确定合同履行地——《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”从浙江省高级人民法院报请指定管辖的情况看，买方吴××曾到卖方鹤川公司选定货物样品，后又通过微信聊天方式商谈买卖合同内容。案涉交易中微信仅作为买卖双方的沟通工具，不存在买方通过卖方在互联网等信息网络上发布的商品信息获得交易机会，进而通过信息网络订立买卖合同的情形。故本案买卖合同与传统买卖合同并无根本差别，应按照一般买卖合同确定合同履行地。
- 日期： 11-15 18:15
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】以微信方式订立的买卖合同是否属于信息网络买卖合同？｜以微信方式订立的买卖合同不属于信息网络买卖合同，不能依据《民诉法解释》第２０条确定管辖法院→（１）买卖合同的“信息网络方式订立”需要满足“特定网络平台”+“平台上发布、展示商品”+“交易在平台上完成”的要件，即在特定的电子商务平台面向不特定消费者发布、展示产品，完成交易；（２）如果双方只是将微信作为协商的工具或者合同文本内容转发对方的载体和方式，则此情形不具有信息网络合同的特征——本案是否应适用《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第二十条“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定”之规定，确定管辖。或者说，上述问题可简单描述为以微信方式订立的买卖合同是否属于信息网络买卖合同。对此，本院认为，信息网络买卖合同交易主体具有虚拟性的特征，对该合同认定的范围不宜扩大，应仅限于具有典型信息网络合同特征的“网络购物行为”，微信只是双方传达合同内容的载体和方式，不具备信息网络合同的典型特征。理由如下。虽然《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《侵害信息网络传播权民事案件规定》)第二条规定：“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”，但从其文义来看，该规定仅适用于人民法院审理侵害信息网络传播权的民事纠纷案件，并不包括基于信息网络买卖合同产生纠纷的案件。由此，《侵害信息网络传播权民事案件规定》第二条规定中关于“信息网络”的概念不应等同于《民事诉讼法解释》第二十条规定中的“信息网络”，二者在保护法益、立法旨趣等方面相距甚远。如果在信息网络买卖合同纠纷案件中笼统、机械地适用《侵害信息网络传播权民事案件规定》第二条规定的定义，则传统的电话采购、传真下单交易模式也将归属于信息网络买卖合同范围之内。信息网络买卖合同管辖规则具有倾向保护的特点，适用范围应当严格限制，否则将有害于平等的商事交易秩序。商事法律设立之目的在于促进主体之交易，对于一方的过度保护，会使得线上交易风险成本增大，从而使得交易退化为效率更低的线下磋商，
- 日期： 11-15 18:08
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】认定不属于夫妻共同债务——本院经审理认为，禄×向周×借款，立有借条，意思表示真实，应予认定。虽然禄×提出借款系赌债，但周×予以否认，禄×未提供证据证明，本院不予采信。公民之间合法的借贷关系受法律保护。禄×向周×借款后未归还款项，亦表示愿意归还，应承担还款的民事责任。本案的争议焦点为：周×诉称的50万元借款是否应由禄×、戚××共同偿还。首先，戚××表示不认识周×，不知该借款，借条上也无戚××的签名，不能表明戚××是共同借款人或该借款是禄×与戚××共同意思表示。其次，禄×向周×借款数额较大，已明显超出日常生活所需，不属于合理的日常家事代理的范围；周×虽然提出禄×是因购房向其借款，且戚××明知，但未对其已尽到债权人善意且无过失注意义务以及其确有理由相信××的债务负担行为为夫妻共同行为提供证据证明，不符合表见代理的构成，故不能直接推定为夫妻共同债务。第三，结合禄×借款前频繁出入境、借款后三天内离婚的事实，难以认定上述借款用于家庭生活、经营或戚××分享了借款所带来的利益。且周×亦未进一步举证证明禄×与戚××有共同举债的合意或分享了债务所带来的利益或戚××事后对该债务予以追认。综上，本案所涉借款应认定为禄×的个人债务，不属于其与戚××的夫妻共同债务,戚××无需承担共同归还的责任。故判决禄×于本判决发生法律效力后十日内归还周×借款50万元，驳回周×的其他诉讼请求。
- 日期： 05-31 21:14
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）当事人提起案外人/申请执行人执行异议之诉，其诉讼请求应当“与原判决、裁定无关”；（２）在执行异议之诉中要求债务人的配偶对债务承担连带责任，实质上是要求变更执行依据的内容，违反了诉讼请求应与原判决、裁定无关的规定，超越了申请执行人执行异议之诉的范围，并非执行异议之诉审理范围，依法不予审查——作为法律对执行程序启动后，就案外人权利保护提供的司法救济途径，案外人/申请执行人执行异议之诉针对的是执行行为本身。其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就特定执行标的是否应当继续执行作出评判。值得强调的是，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零六条均规定，当事人提起案外人/申请执行人执行异议之诉，其诉讼请求应当“与原判决、裁定无关”。作为执行依据的判决、裁定等生效法律文书，其既判力非经法定程序不得撤销。执行异议之诉的功能不包括纠正执行依据的错误，无权对执行依据作出变更。不服执行异议裁定的当事人如对执行依据的内容有异议，应当以申请再审或法律规定的其他方式寻求救济，而无权要求人民法院在案外人/申请执行人执行异议之诉案件中变更执行依据的内容。被上诉人刘××提起本案诉讼时要求赵×对（1998）滨西民初字第185号民事调解书中王××、张××的债务承担连带责任，实质上是要求变更执行依据的内容，违反了诉讼请求应与原判决、裁定无关的规定，超越了申请执行人执行异议之诉的范围。当事人虽围绕涉案债务是否系赵×、王××的共同债务展开争论，但该问题实非本案审理范围，依法不予审查。．．．．．．综上所述，原审法院援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判令赵×连带清偿王××、张××的还款义务，并在此基础上许可对涉案房屋的执行，其判决并非建立在对执行标的权利归属及权利性质的认定上，偏离了申请执行人执行异议之诉的争议焦点,属适用法律错误。原审判决实质上对执行依据作出了变更，使得案外人赵×在执行案件中处在了等同于被执行人的地位，其判决不仅许可了对涉案的房屋的执行，且使得赵×的所有财产均处于可供执行的状态，而上诉人赵×却无法依照追加被执行人的相关规定寻求救济，程序上亦显失公平。上诉人赵×对涉案房屋享有足以排除强制执行的所有权，其上诉请求成立，本院予以支持。
- 日期： 11-15 07:19
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】双方是基于房地产开发而形成的房屋买卖合同关系，其效力不受出卖人是否取得商品房预售许可证约束——关于涉案合同效力问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中，瑞腾公司与福临门公司双方是基于房地产开发而形成的房屋买卖合同关系，其效力不受出卖人是否取得商品房预售许可证约束。本院认为，瑞腾公司与福临门公司签订的《房地产委托合作开发协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背有关法律规定，一审法院认定该协议合法有效，并无不当，本院予以确认。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4003号
【摘要】合作开发房地产一方只提供资金，不承担房地产开发的经营风险，只分配固定数量的房屋和车位，双方之间实质为房产买卖关系——双方所签订的《房地产委托合作开发协议书》，虽然名为房地产合作开发，实际内容却是福临门公司只提供资金，不承担房地产开发的经营风险，只分配固定数量的房屋和车位，双方之间实质为房产买卖关系。原判决关于《房地产委托合作开发协议书》性质的认定并无不当。瑞腾公司申请再审所称上述协议书也约定了福临门公司应当承担的风险，本院认为，双方之间有关违约责任的约定并非房地产开发中的经营风险，而是双方在履行实质的房屋买卖关系中如何承担违约责任的问题，瑞腾公司的再审主张不能成立。
- 日期： 11-15 06:59
- 作者：陈其象律师
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——股权转让系为融资提供让与担保的，转让方的股东权益不因此丧失
【裁判要旨】双方在协议中约定的转让标的是一方在项目公司中的股权和相关权益，股权已于该协议签订的同日分别转让给他人并办理了工商登记手续，但该转让是为融资提供让与担保的，双方的股东权益并不因此而当然丧失。双方对项目公司仍然享有股权，并通过这一投资关系实现对项目公司下属公司的实际控制。
- 日期： 04-13 10:23
- 作者：陈其象律师
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股权让与担保
【裁判摘要】独任仲裁员和一方委托代理人同是仲裁委员会仲裁员名册中所列仲裁员，并同时在同一律协中担任职务，双方存在可能影响公正仲裁的其他关系而未主动申请回避，仲裁程序违法，应予撤销仲裁裁决——同时查明，本案纠纷的独任仲裁员郭××系山东××律师事务所律师、枣庄律协行政法专业委员会主任委员，仲裁申请人山东××置业有限公司的委托代理人刘××系山东××律师事务所律师、枣庄仲裁委员会仲裁员、枣庄律协业务指导和教育培训委员会副主任。本院认为，仲裁庭仲裁民商事纠纷，应严格遵守我国仲裁法及仲裁委员会的仲裁规则要求，并客观公正地做出裁决。《枣庄仲裁委员会仲裁规则》第二十六条规定：“仲裁员、书记员有下列情形之一的，应当主动提出回避……（四）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的。”本案在仲裁时，独任仲裁员郭××和山东××置业有限公司的委托代理人刘××同是枣庄仲裁委员会仲裁员名册中所列仲裁员，并同时在枣庄律协中担任职务，双方存在可能影响公正仲裁的其他关系，理应为避免当事人因此产生合理地怀疑主动申请回避而未回避，违反了我国仲裁法及枣庄仲裁委员会仲裁规则的规定。综上，枣庄仲裁委员会对本案纠纷仲裁时程序违法，其作出的裁决应依法予以撤销。
- 日期： 11-14 11:05
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】原二审合议庭成员可以担任重二审合议庭成员——胡××申请再审主张二审主办法官符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条第五项关于“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的”的规定情形，应当自行回避而未回避。但是该规定第三条明确：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”而本案即是经二审法院发回重审又上诉的案件，主办法官作为原二审合议庭成员担任二审承办人符合上述规定，且胡××并无证据证明主办法官与本案当事人存在利害关系，存在可能影响案件公正审理的情形，故胡××该项申请再审事由不能成立。
【裁判摘要２】合同约定持股100%股份股东个人享有合同全部权益，但合同签约主体、合同履行均是公司，股东个人主张合同中权益归其个人享有不予支持——关于胡××的第1-5项诉讼请求,所依据的《房地产开发合作协议书》及《补充协议》的签约主体均是龙宸公司和仁和公司,胡××仅是作为龙辰公司“法定或者授权代表”签字，该合同依法对龙宸公司和仁和公司产生法律约束力。尽管胡××基于《房地产开发合作协议书》第九条第五项关于“签订本协议时龙宸公司，法定代表人胡××持有公司100%股份并享有本协议所有义务权益与法律保护。如之后温××女士或她的委托代理人将改持有龙宸公司70%股份、胡××持有30%股份时，本协议依然按照签订时龙宸公司的法人、股东的现状为准，双方共同履行本协议内容及承担本协议法律责任”的约定，主张其系该协议项下的实际权利人，有权基于该协议主张权利，但是该项约定的内容并不明确，其中涉及胡××的部分语焉不详，不能得出胡××主张的结论。实际上，除该协议第九条第3项专门就胡××个人的一项权益作了约定外，即：“乙方(仁和公司)需给胡××10套4房九折特价房,因有些无法拒绝的人情往来关系需要”(胡××在本院组织的询问中明确表示对该项个人权益在本案中不予主张)，该协议及《补充协议》的签订、履行主体均为龙宸公司与仁合公司，胡××也未提供能够证明其实际履行了该协议及《补充协议》的证据。．．．．．．鉴于龙宸公司而非胡××是上述《房地产开发合作协议书》《补充协议》的签订、履行主体，胡××
- 日期： 04-08 08:08
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）股东人格否认案件属于侵权之诉，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地；（２）在股东损害公司债权人利益责任纠纷案件中，债权人作为被侵权人，其住所地应当属于侵权结果发生地——某公司1系以股东损害公司债权人利益责任纠纷为由提起的本案诉讼，某公司1主张国某作为某公司3的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害了某公司1作为债权人的利益，因此，本案本质上属于侵权之诉，一审法院对此认定正确，本院不持异议。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。在股东损害公司债权人利益责任纠纷案件中，债权人作为被侵权人，其住所地应当属于侵权结果发生地。现某公司1主张自己为债权人、被侵权人，其住所地属于侵权结果发生地。故一审法院对本案具有管辖权。国某是否对某公司1的债权造成实际损害，并非管辖权异议阶段审查内容，国某的相关主张可在实体审理中再行主张，该理由不影响本案现阶段管辖权的确定。
- 日期： 11-13 15:05
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】法人人格否认案件可由债权人住所地法院管辖｜（１）股东损害公司债权人利益责任纠纷属于侵权纠纷范畴，应适用侵权纠纷的管辖规定，即被告住所地、侵权行为地法院均有管辖权；（２）原告住所地法院可以认定为侵权行为地法院——《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定，民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。股东损害公司债权人利益责任纠纷是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，对公司债务承担责任的民事纠纷，属于侵权纠纷范畴，应适用侵权纠纷的管辖规定，即被告住所地、侵权行为地法院均有管辖权。该类纠纷中，原告住所地法院可以认定为侵权行为地法院。某公司向其住所地法院即一审法院提起本案诉讼，一审法院对本案审理具有管辖权。王某的上诉意见依据不足，本院不予采信。
- 日期： 11-13 15:00
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】未经真实对账且显失公平的工程款数额不构成最终结算｜无证据证明确认的结算金额是经过真实对账、结算而产生，且该金额与承包人实际完成的工程造价显著不相当，存在显失公平的情况，则该数额不能被认定为双方确认的最终结算数额，对双方不具有约束力——关于东胜公司与河北四建之间的结算问题。根据《建工合同案件解释(二)》第二十四条的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。本案中，东胜公司与河北四建是否已实际完成结算，各方存在争议。东胜公司主张双方于2015年12月8日签订的《工程合同终止协议书》中已确认结算金额为107689297元；河北四建、桥意公司均主张该协议中写明的数额是各方确认的实际收取工程款的数额，双方并没有实际结算。对此，二审法院认为，东胜公司无证据证明《工程合同终止协议书》中确认的结算金额是经过真实对账、结算而产生。且该协议中记载的金额与施工过程中东胜公司支付的进度款数额分文不差，不符合常理。因此认定东胜公司与河北四建尚未真实结算。本院认为，结合二审查明的河北四建报送东胜公司《省四建截止到2015.7月底工程进度分项明细表》中记载河北四建于2015年7月底已完成产值132755320元，已超过《工程合同终止协议书》中记载的107689297元的事实，结合本案实际情况，二审有关该问题的认定，并无不当。
【案号】河北省高级人民法院民事判决书(2020)冀民终32号
【摘要１】挂靠关系中违法分包的实际施工人有权以实际施工人身份向发承包双方主张权利——依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条向河北四建及东胜公司主张权利。——关于锦嘉公司是否有权利向河北四建及东胜公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人.......，该条赋予了两类实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利。即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人。锦嘉公司系违法分包合同的承包人，当然适用上述司法解释的规定。河北四建和东胜公司均主张河北四建和桥意公司系挂靠关系，建设工程司法解释
- 日期： 11-13 09:02
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】收件人为法定代表人，内件品名标注为“关于催收×××公司……"的邮政快递能够证明主张了权利——本案原审期间，长城公司提供的快递单首页复印件载明，2013年4月18日发出的快递单号为10xxx79101号邮件，收件人是铁岭担保公司的法定代表人孟×，内件品名标注为“关于催收辽宁××无缝钢管有限责任公司……"，该证据虽为复印件，但与同单号的快递查询记录能够相互印证，形成完整的证据链条，证明中国银行股份有限公司铁岭分行向铁岭担保公司通过邮政快递的方式，在保证期间内向铁岭担保公司主张了权利。二审法院对此二份证据予以采信，进而认定铁岭担保公司应当对××公司债务承担连带保证责任并无不当。
- 日期： 11-11 20:06
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】实际控制人控制公司资金流向，将公司资金流向关联方，实际控制人应承担连带责任——力天公司的经营收入已由梁某某转入由其控制的关联公司泰裕公司；张某某受泰裕公司实际控制人梁某某指示代持股份并担任公司法定代表人，未参与公司经营和管理，该公司全部业务均由梁某某负责处理。梁某某系公司实际控制人。力天公司现已不再实际经营，无力偿还多笔到期债务。一审、二审法院综合全案事实和证据，认定梁某某利用其实际控制人地位，转移力天公司财产，致使力天公司无力偿还丰亿公司债务，严重损害了债权人丰亿公司的合法权益，判令梁某某对力天公司案涉债务承担连带赔偿责任，结果并无不当。
- 日期： 11-11 19:58
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】当被执行人未履行法定义务，申请执行人认为其有拒绝报告、虚假报告财产情况，隐匿、转移财产等逃避债务情形或者其股东、出资人有出资不实、抽逃出资等情形时，执行法院即可根据申请执行人的申请，结合案件的具体情况启动执行审计程序，审计的范围及期间以满足执行工作需要为准——执行审计是查明被执行人财产情况或线索，判断被执行人履行能力，从而保障执行工作的顺利进行重要方法。当被执行人未履行法定义务，申请执行人认为其有拒绝报告、虚假报告财产情况，隐匿、转移财产等逃避债务情形或者其股东、出资人有出资不实、抽逃出资等情形时，执行法院即可根据申请执行人的申请，结合案件的具体情况启动执行审计程序，审计的范围及期间以满足执行工作需要为准。本案中，复议申请人东泰公司在（2020）津民终102号判决生效后，未积极履行法定义务，却将自有房产在不动产登记机关办理了抵押登记手续，被担保债权数额总计高达31102000元，且自2001年以来东泰公司注册资本多次发生变动，在此情况下，三中院根据三建公司的申请对东泰公司进行审计并通知其提交相应资料的执行行为符合法律规定，东泰公司复议理由不能成立,其复议请求本院不予支持。
【注解】被执行人对法院决定对公司进行审计的执行行为不服可以向执行法院提出书面异议，对异议裁定不服可以提起复议。
- 日期： 11-11 19:48
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】债权人向公司实际控制人主张权利应视为向公司主张权利发生诉讼时效中断——因陈某某为云飞锦源公司实际控制人，杨某某于2017年9月向陈某某主张权利，应视为向云飞锦源公司主张权利，本案诉讼发生于2019年8月22日，原审认定杨某某提起诉讼并未超过诉讼时效，本院予以支持。
【裁判摘要２】诉讼费负担不能单独作为申请再审的依据——关于申请人提出上诉费的负担问题，诉讼费用的负担系由法律规定或由人民法院依职权进行认定的事项，不能单独作为申请再审的依据，如前所述，申请人的其他再审理由不能成立，因此对该项再审理由，本院不予支持。
【裁判摘要３】关于原审认定陈××为云飞锦源公司实际控制人是否错误的问题。关键在于陈××是为实现担保债权目的形式上代持股权，还是存在行使股东权利、实际控制公司的行为。原审认定陈××为实际控制人，是基于曹××不仅代持股权，还利用股东身份单独召开股东会、单独决议将法定代表人更换为陈×，并将持有的股权质押给陈×，以及陈××在通话记录中承认已实际参与所涉项目和曹××管理公司印章等一系列事实，故原审认定陈××通过曹××代持股份并实际控制云飞锦源公司，具有事实依据。
- 日期： 11-02 16:00
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】在公司实际控制人的财产与公司财产存在混同，且实际控制人的财产混同事实及经营行为已经对公司债权人造成实际损害的情形下，由实际控制人对公司对外债务承担连带责任——关于张××应否对民信公司债务承担连带责任问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，在齐××已经提供张××以民信公司名义与其签订案涉工程施工《协议书》，代表民信公司与齐××、环保局、华泰公司等签署多份案涉施工项目协议，在民信公司相关财务票据上签字，参与案涉工程结算，及张××与民信公司法定代表人佟××为夫妻关系等证据情况下，一、二审法院认定张××实际管理、控制民信公司，并无不当。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。齐××提供的前述证据能够让人民法院形成确信，张××符合前述法律规定的实际控制人要件。．．．．．．在张××为民信公司实际控制人，且其实际参与开发、运作、经营民信公司的情况下，张××以民信公司名义对外签订案涉工程施工《协议书》、对外借款、偿还欠款，以及一审法院查明民信公司开发的商品房在无合法依据情况下登记在其外甥张某名下等事实，可以让人民法院形成张××作为实际控制人，其财产与民信公司财产形成混同的确信。且这种将民信公司开发房地产所形成的财产登记在他人名下的行为，也足以对民信公司债权人的债权造成损害。故在公司实际控制人的财产与公司财产存在混同，且实际控制人的财产混同事实及经营行为已经对公司债权人造成实际损害的情形下，由实际控制人对公司对外债务承担连带责任，并无不妥。
- 日期： 11-11 19:24
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】破产程序尚未终结，在债权人已经申报债权并得以确认的情况下债权人能否起诉连带责任保证人？｜（１）债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，二者之间并不存在冲突，债务人破产不应当构成债权人向保证人主张权利的程序障碍；（２）“应当在破产程序终结后六个月内提出”，指的是债权人向保证人主张权利的最后期限，即债权人在破产程序终结后超过六个月提出权利主张的，人民法院不予支持。因此，从该条规定的内容分析无法得出债权人在破产程序终结前不得向保证人主张权利的意思——关于债务人恒源公司破产程序尚未终结，在债权人中原银行已经申报债权并得以确认的情况下，债权人能否起诉连带责任保证人问题。《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。"根据上述规定，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，二者之间并不存在冲突，债务人破产不应当构成债权人向保证人主张权利的程序障碍。该条规定的“应当在破产程序终结后六个月内提出"，指的是债权人向保证人主张权利的最后期限，即债权人在破产程序终结后超过六个月提出权利主张的，人民法院不予支持。因此，从该条规定的内容分析无法得出债权人在破产程序终结前不得向保证人主张权利的意思。具体到本案，虽然债务人恒源公司破产程序尚未终结，中原银行在申报了债权情况下又向宇美公司、万隆公司、赵××、李××等连带责任保证人主张保证责任并不违反法律规定。
【裁判摘要２】已向债权人承担了保证责任的保证人，可通过申请转付相应清偿份额的方式实现权利救济——关于债权人中原银行已经申报债权，各保证人的追偿权或求偿权能否实现的问题。虽然根据《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国担保法》的有关规定，在债权人已经申报债权且保证人未清偿债务的情况下，保证人不能以求偿权申报债权。但《全国法院破产审判工作会议纪要》（法【2018】53号）第31条规定，“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。
- 日期： 02-07 17:34
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】生效判决确定以股权价值为限承担责任是否不能查封其他财产？｜（１）生效判决确定债务人以其股权的价值为限承担责任即其承担的责任不超过前述股权的价值而非仅能执行股权；（２）权利人依据判决实现权利也并非取得股权本身而在于获得股权所体现的价值以实现其债权，而相关股权尚未实际处置，将来变价处置情况尚不确定，故对债务人名下其他财产暂以活封活扣的方式予以查封、冻结，未明显损害相关当事人权益——本案复议程序争议焦点为，在生效判决确定潘某腾、朱某水以其持有的深圳某某公司股权价值为限承担连带清偿责任的情况下，应否解除对其他财产的查封、冻结措施。本案系因诉讼保全引发的争议，异议审查过程中广东高院(2022)粤民终1755号民事判决发生法律效力，该判决确定潘某腾、朱某水分别以深圳某某公司12%、8%股权的价值为限，对潘某飞、朱某石的债务承担连带清偿责任，即潘某腾、朱某水承担的责任不超过前述股权的价值，而非仅能执行股权。戴某良作为权利人，依据判决实现权利也并非取得股权本身，而在于获得股权所体现的价值，以实现其债权。考虑到保全及执行过程中对股权等财产采取查封、冻结措施的目的是为了保障生效判决确定的权利得以实现，相应股权需要通过拍卖、变卖等变价处置方式方可最终体现价值，目前，相关股权尚未通过评估等方式确定价值并实际处置，案涉股权此前亦未办理质押登记，且有其他权利人申请轮候冻结，将来变价处置情况尚不确定，故对潘某腾、朱某水名下其他财产暂以活封活扣的方式予以查封、冻结，未明显损害相关当事人权益。同时，目前查封、冻结的潘某腾、朱某水名下其他财产主要是不动产及所持有的相关公司股权，查封、冻结措施原则上不影响其继续使用及收益。鉴于目前判决生效并进入执行程序，深圳中院应及时对案涉股权采取评估、处置等措施，并视变价及受偿情况妥善处理对其他财产的执行措施。
- 日期： 11-11 09:02
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【裁判摘要】被执行人死亡后其继承人放弃继承，申请执行人申请变更被执行人生前住所地的民政局作为被执行人在遗产范围内承担责任应予支持——依据《中华人民共和国民法典》相关规定，继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条规定，作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，被执行人金××死亡，其继承人放弃继承，应当由其生前住所地的南通市通州区民政局担任遗产管理人。申请执行人申请变更南通市通州区民政局作为本案被执行人，在遗产范围内承担责任，符合法律规定，应予支持。
- 日期： 11-11 07:10
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】被执行人死亡后其继承人表示放弃遗产继承还能否追加其继承人为被执行人？｜（１）被执行人的继承人在庭审中明确表示“未继承被继承人的遗产，如有遗产，也放弃继承”，上述意思表示均已记录在案，申请执行人关于继承人没有以书面形式表示放弃继承应视为其已继承了遗产的主张不能成立；（２）被执行人的继承人亦已明确放弃继承遗产，申请执行人主张追加被执行人的继承人为被执行人没有法律依据——变更、追加当事人的规定第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”第十条规定：“作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”就本案而言，依据遵义仲裁委员会作出的(2021)遵仲裁字第792号裁决，鹏达公司应对遵义市×××商业管理有限公司欠付盐业公司的租金及利息等承担连带清偿责任。因鹏达公司未履行仲裁裁决确定的义务，盐业公司向贵州省遵义市中级人民法院(以下简称一审法院)申请强制执行。一审法院在执行过程中，经多次调查未发现鹏达公司有其他可供执行的财产。高某为持有鹏达公司100%股权的股东，于2021年2月17日死亡。鹏达公司的工商登记信息至今未作变更，已不再正常经营，财务账册资料下落不明，无法证明高某的个人财产是否独立于公司财产。高某的继承人罗××、高×１、高×２在本案一、二审中明确表示“未继承高某的遗产，如有遗产，也放弃继承”，上述意思表示均已记录在案，盐业公司关于高某的继承人没有以书面形式表示放弃继承应视为其已继承了遗产的主张不能成立。高某并非执行案件的被执行人，盐业公司申请再审提交了罗××名下房产的登记信息，但该证据尚不足以证明高某对该房产享有财产权益，且即便高某对该房产享有财产权益，高某的继承人亦已明确放弃继承高某的遗产，盐业公司据此主张追加高某的继承人为被执行人没有法律依据。故盐业公司申请再审提交的证据不属于民事诉讼法第二百一十一条第一款规定的“足以推翻原判决、裁定的”新证据。
- 日期： 11-11 06:27
- 作者：陈其象律师
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——网络精准广告投放中用户信息保护与利用的利益平衡
【裁判要旨】国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。网络精准广告中使用cookie技术收集、利用的匿名网络偏好信息虽具有隐私属性，但不能与网络用户个人身份对应识别，网络服务提供者和社会公众无法确定该偏好信息的归属主体，不符合个人隐私和个人信息的“可识别性”要求，因而该行为不构成侵犯隐私权。
【案件索引】一审：江苏省南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3031号（2014年10月13日）；二审：江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5028号（2015年5月6日）
【裁判摘要１】认定内部承包属于建设工程挂靠关系——关于双方是否属于建设工程挂靠关系的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严××存在劳动合同关系的证据。且严××个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严××承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严××不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严××借用中兴公司资质的挂靠行为。中兴公司称本案双方为内部承包法律关系的再审理由，依法不能成立。
【裁判摘要２】挂靠人要求从工程款中扣减应缴纳而未缴纳的税款不予支持——虽然《内部承包施工合同》《承包协议》依法应为无效，但中兴公司作为案涉工程约定的承包人具有依法纳税的义务。且中兴公司未提交证据证明其已经缴纳税款，中兴公司要求从严晨华工程款中扣减税款的理由，依法不能成立。原判决对其主张扣减税款的请求不予支持，并无不当。
- 日期： 08-10 10:40
- 作者：陈其象律师
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