【裁判摘要】格式条款实质在于“未与对方协商”，施工合同专用条款中涉及双方权利义务内容未特别提示，视为格式条款｜（１）格式条款最实质的特征在于“未与对方协商”；（２）案涉合同其他涉及双方权利义务的内容均采取下划线方式标注，以体现双方协商一致的意思表示，但上述条款内容无法体现系双方协商一致的意思表示，据此认定上述条款系格式条款并无不当——关于案涉合同专用合同条款第14.2条是否系格式条款及其效力的问题。民法典第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”古城公司(发包人)与中柱公司(承包人)就案涉“织金古城”项目签订两份《建设工程施工合同》，其中专用合同条款第14.2条均约定“发包人审批竣工付款申请单的期限：接收承包人提交工程竣工结算申请书后45个工作日内。发包人完成竣工结算审核后向承包人签发结算审核意见书，承包人应在45日内积极核对审核结果并完成最终签字确认手续，预期视为承包人认可发包人审核结算数据。发包人完成竣工付款的期限：竣工结算书审批完成10个工作日内”，该条款中关于“发包人完成竣工结算审核后向承包人签发结算审核意见书，承包人应在45日内积极核对审核结果并完成最终签字确认手续，预期视为承包人认可发包人审核结算数据”的内容未采取下划线方式标注。格式条款最实质的特征在于“未与对方协商”。案涉合同其他涉及双方权利义务的内容均采取下划线方式标注，以体现双方协商一致的意思表示，但上述条款内容无法体现系双方协商一致的意思表示，二审判决据此认定上述条款系格式条款，并无不当。上述条款内容仅约定了承包人逾期未签字确认发包人审核结果的后果，未约定发包人逾期审核的后果，二审判决认定该条款内容免除了发包人责任而加重了承包人责任，依照民法典第四百九十七条第二项的规定认定该条款无效，亦无不当。
- 日期： 05-21 16:05
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）法定代表人控制公司财务，通过他人设立多个个人账户，循环使用公司出借的资金，财务混乱，无法区分个人使用与公司使用的具体金额，致公司资产显著减损，偿债能力显著降低，严重侵害了债权人的合法利益，判令法定代表人对公司债务承担连带给付责任；（２）法定代表人使用公司出借款项以其未成年女儿名义支付购房款，应作为家庭共有财产对家庭对外债务承担责任——根据已查明的事实，于××作为弘霖公司的法定代表人，控制公司财务，通过他人设立多个个人账户，循环使用亚德公司出借的资金，部分用于购买煤炭，部分用于经营其个人的粮食生意，部分用于行贿，部分用于杜××经营的火锅店，部分用于买房和购车，财务混乱，无法区分个人使用与公司使用的具体金额，致公司资产显著减损，偿债能力显著降低，严重侵害了债权人亚德公司的合法利益。原判决据此判令于××对案涉债务承担连带给付责任，无明显不当。．．．．．．于××使用亚德公司出借款项，以其女儿于××１名义支付三笔购房款合计3701746元。购房时，于××１未成年，系无民事行为能力人，不具有独立取得经济收入的能力，原判决认定上述财产应作为家庭共有财产对家庭对外债务承担责任，处理亦无不当。
- 日期： 05-21 10:24
- 作者：陈其象律师
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【裁判要旨】用人单位未参加工伤保险应当应支付职工的工伤保险待遇，可由用人单位一次性支付。
【关联索引】一审：重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第01443号民事判决；二审：重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第01117号民事判决；再审：重庆市高级人民法院（2016）渝民再252号民事判决；再审：最高人民法院（2020）最高法民再291号民事判决
——未给劳动者缴纳工伤保险，用人单位应承担工伤赔偿责任
- 日期： 05-21 08:43
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】拍卖夫妻共有房屋非被执行人配偶是否需承担卖房税费？｜共有人应当承担卖方税费——关于复议申请人是否应与被执行人共同承担拍卖案涉不动产形成的出卖方相应税费问题。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。”根据有关税收法律法规，不动产交易中应由出让人缴纳增值税、地方教育附加税、教育费附加、城市维护建设税、个人所得税。案涉不动产登记为复议申请人与被执行人刘××共有，温岭法院因财产不可分割而裁定整体拍卖，当事人亦未就此异议，因此整体拍卖后，应由全体共有人作为出让人共同承担纳税义务。至于《浙江省高级人民法院执行局关于规范不动产网络司法拍卖、变卖工作指引》第17条系针对拍卖、变卖被执行人个人财产情形下的税费承担，与本案共有物处置中的税费承担并不冲突。另案涉拍卖公告载明有关税费负担的内容，虽不严谨，但在本案系整体拍卖被执行人与复议申请人共有不动产的情况下，应理解为由出卖方即全体共有人共同承担相应税费。复议申请人主张应由被执行人刘××一人承担上述税费，系理解错误，本院不予支持。
- 日期： 05-21 09:25
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】关联公司之间存在没有合同依据的利益输送能否构成人格混同?|（１）关联公司的人员、业务、财产等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间应对外部债务承担连带责任；（２）案涉关联公司之间存在没有合同依据的利益输送，导致两家公司财产边界不清、财务混同，法院判决其承担连带责任并无不当——关于银燕公司、百富勤公司是否构成人格混同。本案中，银燕公司、百富勤公司之间具有关联关系。关联公司的人员、业务、财产等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间应对外部债务承担连带责任。百富勤公司在一审中认可银燕公司代其收取部分股权转让款的事实，并在回答一审法院询问财务如何处理时称不清楚，银燕公司也未提交证据证明其代百富勤公司收取相关股权转让款具有合同依据。且银燕公司、百富勤公司对于代收的部分款项，是否已经返还给百富勤公司等事实均未提供证据予以证实。因百富勤公司、银燕公司之间存在没有合同依据的利益输送，导致两家公司财产边界不清、财务混同，一审法院判决银燕公司应对百富勤公司债务承担连带责任并无不当，百富勤公司、银燕公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 05-21 09:06
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）调解协议违反法律强制性规定，法院可以通过再审判决变更违反法律强制性规定的调解项；（２）当事人对判决不服可以提起上诉——(2018)豫1522民初1592号民事调解书第二项中的“如逾期未按上述约定还款，按月利率30‰计息”的内容，违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释(2015)18号第二十六条第一款和第三十条的强制性规定，故一审法院再审予以变更符合法律规定。
- 日期： 05-21 06:43
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】出借银行计算机管理系统自动生成的钱款及利息明细表能否作为认定欠款本息的证据？——关于深银信公司尚欠借款本息数额的问题。．．．．．．海口农商行提供计算机管理系统自动生成的对公账户明细账页、还款明细表、拖欠贷款利息明细表等对深银信公司还款及欠款情况进行说明，截至2019年7月5日，深银信公司尚欠借款本金6916.140802万元、利息229.444084万元。深银信公司对上述金额不予认可，并提交其制作的统计表，但该统计表每期均是仅以正常应还本金为基数计算利息，其主张的利息计算方式与合同约定不符。因深银信公司对海口农商行主张的利息计算方式及计息金额，未能提供充分证据或进行合理说明予以推翻，故原判决依据海口农商行所举证据确定深银信公司尚欠的借款本息数额，并无不当。
- 日期： 01-25 15:57
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【裁判摘要】法定代表人变更存在争议的情况下与对方达成调解协议不能认定为法人的真实意思表示，调解协议应予撤销——关于案涉调解协议的效力。本案诉讼发生在2012年12月24日，发生在窦××向法院提起请求撤销李××邓州××学校负责人登记证件行政诉讼之后。陈××在起诉时，李××已经取得了退还款139.5万及李××投资换来的矿产资源权的处置权，王某某、王××诈骗刑事犯罪已经在诉讼审理中，李××具有进一步通过刑事追赃、退赔获得受偿的情况下，未采取积极措施偿还案涉借款，在诉讼中未进行有效抗辩，且与陈××达成调解协议，系李××个人以邓州××学校名义进行，并不是邓州××学校的真实意思表示，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第九十三条、第九十六条调解应当自愿、合法进行之规定，该调解协议无效。一审法院依据该调解协议作出的(2013)南民商初字第01号民事调解书亦违反了上述规定，应予纠正。
- 日期： 05-21 06:29
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】调解过程中获得对方当事人承诺减免责任但未形成调解协议，请求法院判令减免责任不予支持——武汉蒲瑞科公司以一审法院主持调解过程中建行咸宁开发支行减免罚息的相关承诺为由，主张一审判令该公司承担罚息错误，无事实和法律依据；在借贷双方不能就全案达成调解协议的情况下，一审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”的规定，判令武汉蒲瑞科公司承担涉案罚息，是合法正确的。
- 日期： 05-21 06:19
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——国学经典类题材作品实质性近似的判断
【裁判要旨】国学经典类题材作品实质性近似的判断应考虑以下因素：一方面，中华五千年文明历史是人类社会共同的精神财富，任何人均可以不同表达方式对此类题材加以利用并进行创作；另一方面，中华五千年文明历史系客观事实，基于该历史事实进行的相关创作具有一定局限性。若不同作品的表达均系独立完成且表达方式不同，应当认定各作品均享有独立著作权。
- 日期： 05-20 14:04
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】“如果借款方未按期清偿借款本息时，担保方应在接到出借方还款通知后一个月内负责归还”视为未约定保证期间（系对保证方式的约定而非对保证期间的约定）——关于被告石××的责任问题，被告石××为案涉借款提供连带责任保证，在未约定保证期间的情况下，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月即2018年6月6日前，现原告已于保证期间内要求被告石××承担还款责任，故被告石××应对被告张新华的前述债务承担连带清偿责任。
- 日期： 05-20 08:41
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】逾期提交证据的当事人，法院可判决其承担全部诉讼费——（１）当事人逾期举证存在过错时，若证据涉及案件核心事实，法院不应轻易排除。但因逾期举证导致司法资源消耗的，当事人需为此承担法律责任，法院可判决其负担诉讼费用；（２） 保证期间的认定对判定保证人责任至关重要，此类证据属于查明案件关键事实的范畴。即便当事人逾期提交，法院仍应将其纳入审查范围。
- 日期： 05-19 15:22
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【裁判摘要】被告虽未提出反诉但在答辩状中提出请求且原告没有提出异议，法院可以根据处分原则一并处理，减少诉累——邮政梅河分公司作为本案被告，虽然没有提出反诉，但在其答辩状中主张援引《中华人民共和国合同法》第九十四条解除案涉《房屋租赁合同》。一审法院在一审庭审时亦将邮政梅河分公司解除合同的行为是否符合法定解除合同的要件作为争议焦点，跃兴公司并没有提出异议，故原判为减少诉累，依照当事人对自身权利自愿处分原则一并处理，有效节约司法资源，符合人民法院提升审判质效的司法理念。
- 日期： 05-18 09:30
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【裁判摘要】在侵害商标权及不正当竞争纠纷中当事人可以根据处分原则依法选择管辖法院，但当事人权利的行使应有边界，法院可以不基于经销地管辖权对被告生产商或进口商在全国范围内的全部侵权行为进行审理，仅审理被告在人民法院所在地区的侵权行为——关于本案审理范围的限定是否妥当。HBI公司以唯斯公司销售侵害其注册商标专用权的产品，该产品由金双牛公司授权唯斯公司销售，以及两公司同时构成不正当竞争为由提起诉讼，因唯斯公司地处合肥，故由合肥市中级人民法院一审，同时，HBI公司在其诉讼请求中主张将金双牛公司在安徽以外多地涉嫌的侵权在本案中进行全面审理，一审未予支持。本院认为，基于民事诉讼的处分原则，HBI公司作为原告，对诉讼标的等选择变更的划定上具有主导权，本案中管辖连接点的选择即是体现，但当事人权利的行使应有边界，必须于法有据，一审法院依法对金双牛公司涉嫌在安徽以外的侵权未纳入本案审理符合法律规定。具体理由如下：HBI公司指控金双牛公司的侵权非为金双牛公司自行销售商品的方式，而是以金双牛公司与侵权商品的销售人存在授权、许可销售等特定关系为前提，本案中金双牛公司与唯斯公司的关系即如此。一审中，HBI公司主张对金双牛公司涉嫌在安徽以外的侵权进行全面审理，该主张突破了其所诉金双牛公司与唯斯公司间两被告的法律关系，具体的事实认定需要对金双牛公司与各相关案外人的关系逐一厘清，必然导致本案案件事实认定范围过大。若将案外人的权利安排在本案的诉讼中一并解决，不论HBI公司所举证据是否能实现其证明目的，此举既破坏了本案诉的完整性，也有违法律规定。其一，从诉讼的程序权利保障上看，案外人合法享有的案件管辖利益、举证抗辩利益、上诉利益等均受损缺失，有违民事诉讼基本原则；其二，从诉讼的实体权利保障上看，审理中必然涉及对案外人侵权与否及责任承担的相关认定，在其程序权利未得保障的前提下，先行所作的认定和裁决预设了案外人经销商的实体权利义务，显然有失公正。关于HBI公司提出改判金双牛公司立即停止其在全国范围内的所有商标侵权和不正当竞争的上诉请求。如前所述，一审法院将审理范围及于安徽省内的限定具有事实和法律依据，但对审理范围的限定，并非将金双牛公司承担停止侵权责任的范围也限定于安徽省域。案涉权利本身所及范围即为全国，且一审法院判决主文明确金双牛公司停止侵权并未限定地域，要求金双牛公司在全国范围内停止侵权为该判项应有之意。
- 日期： 05-18 09:09
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】一审被告提起上诉，另一被告在二审中虽未被列为被上诉人，法院可以根据重新认定的案件事实和法律关系确定另一被告所应承担的民事责任——关于二审法院是否存在违反不告不理原则的情形。对此本院认为，“不告不理”原则是民事诉讼法处分原则的部分体现，是指民事诉讼必须由原告提出诉讼请求，法院才能受理，并在审理中受原告提出的诉讼请求范围内的约束，不审理诉讼请求范围以外的规定。本案中，霍××在一审法院起诉时已将孙××列为被告，且其诉讼请求为“1．依法判令伟华公司和孙××共同向霍××支付劳务费175，000元，利息：75，250元。合计：250，250元”。二审时，伟华公司虽未将孙××列为被上诉人，但并不意味着孙××作为原审被告的主体地位不承担相应的民事法律责任，二审法院根据各方当事人提供的证据、法庭陈述重新认定案件事实和法律关系，判令孙××承担支付霍××的劳务费义务并无不当。
- 日期： 05-18 08:55
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】被告对驳回起诉不能申请再审——虽然本案存在同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪的情形，但按照民事诉讼法处分原则的精神，当事人在民事诉讼中有权支配自己的实体权利和诉讼权利，法院只能在当事人提出的诉讼请求范围内作出裁判。本案中，二审法院裁定驳回了光大银行的起诉，即认为光大银行的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件。该裁判结论是二审法院对光大银行享有本案请求权的一种否定性评价。光大银行在法定期限内未向本院申请再审，应视为光大银行接受了原审裁判结果，处分了自己的诉讼权利。在光大银行认可其起诉不成立的情况下，作为再审申请人的原审被告宋××在本案中并没有提出自己独立的诉讼请求，二审裁定驳回光大银行起诉，没有损害宋××的诉讼权益。而且民事案件是否立案审理，均不会影响刑事案件的处理。故再审申请人宋××的再审申请请求，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，本院依法不予审查。
- 日期： 05-18 08:42
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】案涉拍卖系因处理破产财产需要由一审法院在网络平台上实施的司法拍卖，当然属于民事执行的范畴——邢××申请再审称，案涉拍卖并非执行程序中的司法拍卖，其第一次参与竞拍时，拍卖公告中并无悔拍需要赔偿差价款的内容，而其第二次竞拍后并未悔拍，不应承担按照执行程序中司法拍卖规则而应承担悔拍的责任。本院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十二条规定，拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。案涉拍卖系因处理九百公司破产财产需要，由一审法院在网络平台上实施的司法拍卖，当然属于民事执行的范畴。其次，案涉拍卖的竞买公告、竞买须知中已经明确了悔拍应承担的相应责任，邢××报名参加竞拍，表明其愿意接受竞买公告、竞买须知内容的约束。因此，由于邢××第一次参与竞拍后悔拍，应承担差价款及损失。邢××称第一次拍卖的拍卖公告中无悔拍需要赔偿差价款的内容，经查，邢××向本院提交的第一次拍卖网页复制资料不全，欠缺了首部“重要提示”内容，故邢××该主张与事实不符，本院不予采信。
- 日期： 05-18 07:39
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】违约金和损失能否同时适用应以双方合同约定为准——当事人既可在合同条款中约定违约金，亦可约定损失的计算方法以及违约金和损失的调整原则，但对于违约金条款和损失条款的适用是否系选择适用还是可同时适用并未作明确规定。由于法律对此未作禁止性规定，违约金和损失能否同时适用应以双方合同约定为准。根据双方租赁合同第六条约定：“租赁期间，非本合同规定的情况甲方擅自解除本合同，提前收回该房产的，甲方应向乙方支付年租金的双倍作为违约金，并赔偿所有装修费用……”即，在新建业公司违约解除合同的情况下，除应向世纪嘉铭公司支付双倍租金作为违约金外，还应赔偿装修费用。上述约定不违反法律规定。
- 日期： 05-18 06:46
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】虽无证据证明承租人的建造行为经过了出租人的允许，但出租人并未阻止建造建筑物应视为出租人准许建造——关于申请人是否应对自建房屋及建筑物承担50%责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十三条规定:“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”龙山公司与驻马店市龙山水泥厂（以下简称龙山水泥厂）签订房屋租赁协议后，为了生产经营建造了一些房屋和构筑物，虽无证据证明龙山公司的建造行为经过了龙山水泥厂的允许，但龙山水泥厂并未阻止建造建筑物，应视为龙山水泥厂准许建造。租赁协议到期之后，这些财产无法搬走，对于这些房屋和构筑物在租赁协议到期之后的归属问题，双方事先也并没有约定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。第十四条规定，承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。按照上述司法解释，双方对扩建的建筑物在合同解除后的归属问题没有约定，国资公司提前解除租赁合同，侵害了龙山公司在剩余租赁期间的使用权，应赔偿龙山公司的损失，且国资公司接收的财产具有一定价值，也应对龙山公司进行补偿。因龙山公司的剩余租赁期限不足两年，且申请人并未提供所扩建的房屋有合法建设手续，二审法院酌定国资公司对申请人建造的房屋和构筑物承担50%的赔偿责任并无不当。申请人要求按照评估价值全部由被申请人承担缺乏法律依据。
- 日期： 05-18 06:37
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】根据《企业破产法》第３１条规定，只要在法定期限内出现对没有财产担保的债务提供财产担保的行为管理人即可行使撤销权而不要求当事人是否存在过错——破产法赋予管理人撤销权，是实现破产债权人集中统一清偿、保障普通债权人公平受偿的重要制度。对破产案件受理前一年内出现的破产财产不正当减少或改变债权人受偿顺序的行为，管理人可以行使撤销权。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的……"规定，只要在法定期限内出现对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人即可以行使撤销权，而并无要求当事人是否存在过错。金三鼎公司上诉主张在设立抵押前，其已对涉案标的物申请进行了诉前财产保全，为债权实现提供了保障，只是为配合福昌电子办理涉案标的物的产权证，才解除保全改为抵押，该行为有利于破产财产增值，其并无过错。对此，本院认为，福昌电子在破产受理前一年内，为之前拖欠金三鼎公司的货款设立抵押，符合对没有财产担保的债务提供担保的法律规定。进行诉前财产保全并不能改变福昌电子拖欠金三鼎公司的货款为普通债权的性质，金三鼎公司并不能依此享有优先受偿权，而对涉案标的物办理抵押登记则赋予金三鼎公司优先受偿权，二者的法律性质和行为后果不同。解除担保配合福昌电子办理涉案标的物产权证，客观上可能有利于破产财产增值，但仍未改变金三鼎公司的债权由普通债权变为有担保债权的性质，该情形亦未被法律排除在可撤销行为之外。故金三鼎公司上诉主张本案不属于依法应撤销的情形，没有法律依据，本院不予支持。
- 日期： 05-17 10:18
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】破产管理人行使撤销权不适用１年除斥期间的规定——关于破产撤销权行使期限的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条的规定，自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。即在破产程序终结之日起二年内，债权人尚可针对个别清偿行为所涉及的财产向法院主张进行追加分配，故许×关于破产撤销权一年除斥期间的抗辩，本院不予支持。
- 日期： 05-17 07:55
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】现行法律对破产管理人行使破产撤销权未作时间上限制，也不适用普通诉讼程序规定的除斥期间，故破产管理人依法行使破产撤销权并不受时效限制——破产程序系特殊司法程序，债务企业进入破产程序后，破产管理人依法接管债务企业财产，代表债务企业参加诉讼，而现行法律对破产管理人行使破产撤销权未作时间上限制，也不适用普通诉讼程序规定的除斥期间，故破产管理人依法行使破产撤销权并不受时效限制。
- 日期： 05-17 08:01
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】部门被撤销劳动者职位已经取消可以协商解除劳动合同——劳动合同法第四十条第(三)项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。就本案而言，房×所在的战略部是否被撤销一节，大都会人寿公司提交的保险业风险管理白皮书、组织架构调整变动公告、2017年度规划评估报告的审议及批准等证据能够相互印证，足以证明战略部已被撤销、房×的职位已被取消的事实。在此情形下，原劳动合同已无法履行，双方可以就变更劳动合同进行协商。为此，大都会人寿公司向房×发出《员工变动确认信》，安排的岗位符合房×的意愿，且薪资、工作地点均不变，但房×并未同意公司的调岗方案，后又经协商，直至大都会人寿公司出具解除通知时，房×也仅表示不同意解除，仍未对公司的调岗协商方案表示同意，该些事实表明房×与大都会人寿公司未就变更劳动合同达成一致，大都会人寿公司据此解除双方的劳动合同，于法有据。房×主张大都会人寿公司系违法解除，并诉求恢复劳动关系及解约后的工资，一审法院未予支持，并无不当，此项判决应予维持。
【裁判摘要２】对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者可否获得年终奖，应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量——关于年终奖，现行法律法规并没有强制规定年终奖应如何发放，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，然而用人单位制定的发放规则仍应遵循公平合理原则，对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者可否获得年终奖，应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量。就本案而言，系争劳动合同解除的原因系大都会人寿公司撤销战略部后，双方就变更劳动合同内容未能达成一致，该事实证明劳动合同被解除并非是房×的主观过错导致的。在2017年度，房×为大都会人寿公司工作至12月29日被解除，此后两日系双休日，表明房×在2017年度已在大都会人寿公司工作满一年；在大都会人寿公司未举证2017年度房×的工作业绩、表现等方面不符合规定的情况下，足以认定房×在该年度为大都会
- 日期： 07-07 09:06
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）申请执行人作为竞买人参与竞买时可以不预交竞买保证金，允许以其债权数额冲抵应交纳的保证金数额；（２）申请执行人参与竞买时允许其债权数额冲抵拍卖款数额，但对拍卖财产上存在或可能存在担保物权及其他优先受偿权的，应通过合理的方式保障其他在先权利人权益的实现方可允许申请执行人以其债权冲抵拍卖款——《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十七条规定：“……申请执行人参加竞买的，可以不交保证金；但债权数额小于保证金数额的按差额部分交纳。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2020年修正)第二十八条第一款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”据此，因申请执行人自身对拍卖处置的财产享有债权请求权，从简化执行程序，提高执行效率，减轻申请执行人负担等角度考虑，司法解释规定申请执行人其作为竞买人参与竞买时可以不预交竞买保证金，允许以其债权数额冲抵应交纳的保证金数额。同理，基于提高执行效率，便捷执行的理念，申请执行人参与竞买时亦无必要由其向人民法院交付拍卖款后再由人民法院再向其支付应受偿债权对应款项，允许其债权数额冲抵拍卖款数额，亦能实现债权受偿、债务消灭的法律效果。但如拍卖财产上有担保物权及其他优先受偿权，该先权益会因拍卖而消灭，为妥善保护各方当事人的合法权益，执行程序中经审查，对拍卖财产上存在或可能存在担保物权及其他优先受偿权的，应通过合理的方式保障其他在先权利人权益的实现，方可允许申请执行人以其债权冲抵拍卖款。本案中，鉴于华商银行广州分行对案涉房产是否享有抵押权尚存争议，正在另案审理之中。申请执行人胜利公司竞买该房产后，已向山东高院作出承诺，如华商银行广州分行就案涉房产的优先受偿权获得生效法律文书确认，其同意以案涉房产变卖后价款偿还生效法律文书确定的优先受偿权数额；山东高院为保障华商银行广州分行可能优先受偿权的实现，亦在胜利公司作出承诺后，分别对案涉尚东柏悦府3901、3902室房产采取查封措施。如华商银行广州分行对案涉房产享有优先受偿权经诉讼得到确认，其权益亦可得到有效的保障。故在此情况下，山东高院对案涉房产的执行行为，并未损害相关权利人的合法权益，可予维持。
- 日期： 05-16 10:59
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】本案中，太平洋财保宿迁支公司提供的证据不足以证明其对九建公司不予支付保险金的主张能够成立，应承担举证不能的不利后果，在此情形下，太平洋财保宿迁支公司向兰亭公司、兰亭宿迁公司承担保全错误损害赔偿连带责任，实质是履行保险合同中赔付保险金义务的行为，太平洋财保宿迁支公司对九建公司的担保追偿权与九建公司对太平洋财保宿迁支公司的保险金给付请求权实质上构成抵销。太平洋财保宿迁支公司在履行赔偿责任后无权向九建公司追偿或主张赔偿，其本案诉请本院不予支持。
【裁判摘要】（１）固定价合同按照鉴定报告金额申请诉讼保全存在保全过错；（２）财产保全错误由保险公司在保险范围内承担赔付责任，超出保险责任范围的损害才应由错误申请人承担侵权责任，保险公司与错误保全申请人之间不构成连带责任——关于中建二局四公司申请保全是否存在错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述规定，申请保全是当事人享有的诉讼权利，其目的是确保生效判决得以执行，但因保全这一强制措施限制了被保全人的相应财产权利，为防止申请人权利滥用，平等保护被申请人的合法权益，保全申请人应谨慎、适当地行使诉讼权利，避免申请错误。具体到本案，中建二局四公司申请保全京汉公司2700万元的财产，是在第二份工程造价鉴定报告作出之后。．．．．．．中建二局四公司作为委托了专业律师代理诉讼的一方当事人，应当知道合同约定固定价结算的法律后果，其在明知第一份鉴定报告超范围鉴定已被第二份鉴定报告修正、其在诉讼中明确认可京汉公司已付款27160994.94元的情况下，对可能获得法院支持的工程欠款数额应有明确预见，但其仍坚持以第一份鉴定报告为依据申请保全京汉公司2700万元的财产，保全范围与可能获得、以及实际获得判决支持的工程欠款数额偏差甚大，超出了必要、合理的范围。即便中建二局四公司对第二份鉴定报告提出了异议，但在诉讼中其始终未能提出足以推翻该鉴定报告的理由和证据，也未根据案件情况及时调整申请保全金额，应认定该公司未尽到保全申请人谨慎、适当的注意义务。因此，一审判决认定中建二局四公司的申请保全行为构成民事诉讼法第一百零五条规定的申请错误，并无不当。．．．．．．综上，中建二局四公司申请保全存在错误，造成京汉公司损失864261.52元，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，赔偿京汉公司因保全所遭受的损失。中建二局四公司为其申请保全行为投保了诉讼财产保全责任保险，该保险旨在分散申请保全人错误保全的损害赔偿责任，在保险责任范围内应由承保的保险公司承担保险赔付责任，超出保险责任范围的损害才应由错误申请人承担侵权责任，
- 日期： 05-16 09:21
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】关于陈××要求九冶一公司为其补办档案的请求，因其未提供证据证明其档案由九冶一公司接收和保管，二审不予支持并无不当。陈××主张因档案丢失支付其精神损害抚慰金50000元的请求，缺乏事实及法律依据，二审未予支持亦无不当。
- 日期： 05-15 19:52
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当按照有利于使债务人财产最大化的原则，行使决定继续履行或者解除合同的选择权，从而延续对债务人有利的合同，解除对债务人不利的合同，如果管理人决定继续履行合同，双方当事人都应当履行合同，如果管理人决定解除合同，对方当事人仅得以合同不履行向管理人申报债权——关于大富公司管理人解除案涉合同的效力问题｜首先，如前所述，陈××未在人民法院查封之前合法占有案涉房屋，而且支付剩余房款的时间也在人民法院查封案涉房屋之后，其基础债权和债务抵销存疑，案涉房屋产权也未转移登记至陈××名下。案涉购房合同虽为有效合同，但陈××支付购房价款的义务、大富公司协助完成合法交房和办理产权转移登记的义务可以视为均未履行完毕，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同"，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当按照有利于使债务人财产最大化的原则，行使决定继续履行或者解除合同的选择权，从而延续对债务人有利的合同，解除对债务人不利的合同，如果管理人决定继续履行合同，双方当事人都应当履行合同，如果管理人决定解除合同，对方当事人仅得以合同不履行向管理人申报债权。大富公司的破产管理人作为人民法院依法指定的管理人，对大富公司和陈××之间的债权债务进行清理时，选择解除合同，并无明显不当。
- 日期： 05-15 15:38
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】认定是否属于破产财产是适用《审理破产案件规定》第７１条还是适用《企业破产法司法解释(二)》第２条？——认定案涉15套房屋是否属于破产财产的法律适用问题，即适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项，还是适用《企业破产法司法解释(二)》第二条。首先，2002年施行的《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产，该规定是在当时《企业破产法（试行）》框架下对债务人的财产归属作出的实体认定。因该《企业破产法（试行）》已经废止，所以不能再当然以该法对应的《审理破产案件规定》第七十一条第五项来认定债务人的财产归属，而应当按照现行物权、执行方面的法律规范来处理案涉房屋的归属。其次，原审查明，2018年5月宝狮公司申请进入破产程序，案涉15套房屋尚未实际交付给殷××，案涉15套房屋的产权亦未变更登记于殷××名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”规定和《企业破产法》第三十条:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”规定，至宝狮公司破产申请受理时案涉15套房屋的所有权归属于宝狮公司，应当认定案涉15套房屋为债务人宝狮公司的破产财产。因此，原审法院根据《企业破产法司法解释(二)》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”规定，认定案涉房屋属于宝狮公司破产财产，不属于殷××的财产，并不缺乏依据，适用法律亦无不当。
【裁判摘要２】（１）双方达成的以物抵债协议形成于债务履行期限届满前的，是否合法有效？｜《抵债协议》虽形成于债务履行期限届满前几日，但在债务履行期满后债务人未以现金偿还债权人欠款本息，且在债务履行期满后债务人确认房款已结清，故应认定双方在债务履行期满后达成以物抵债协议，系属合法有效；（２）根据《企业破产法》第18条第1款规定，对于双方均未履行完毕的合同，是否继续履行由管理人决定。对于其中一方已经