【裁判摘要１】合伙协议约定事项不能完成属于合伙目的不能实现可以解除合伙关系——许××与彭××１、龚××、彭××２签订的《关于根积窝煤矿的合作协议》，约定了双方签订协议的目的、股份分配、出资方式以及其他权利义务，四人均在协议上签字，该协议名为合作协议，实为合伙协议，内容不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同。由于双方在协议中并未约定叶××的授权委托书是协议生效的条件，叶××是否授权不影响协议的效力，而且许××在诉讼中提交了叶××的授权委托书，因此彭××１、龚××、彭××２提出许××未提交叶××授权委托书而导致合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。现彭××１、龚××、彭××２确表示不再继续履行合伙协议，且双方当事人都表示合伙协议约定的事项不能完成，合伙目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第（五）项的规定，双方当事人签订的《关于上栗县赤山镇根积窝煤矿的合作协议》可以解除。一审判决解除合伙协议并无不当，本院对此予以支持。
【裁判摘要２】合伙企业解散，应当进行清算，清算之后才能进行分配，合伙人要求直接退还投入合伙企业款项缺乏法律依据，只能在对合伙企业进行清算之后才能进行财产分配——关于上诉人彭××１、龚××、彭××２提出除退还150万元之外，另外59.23万元款项也应当退还，并且应当支付全部款项利息的上诉理由。彭××１、龚××、彭××２支付的209.23万元款项包含两个部分，一部分是按合伙协议支付给许康荣的补偿款150万元，另一部分是煤矿建设款59.23万元，该两部分款项均系彭××１、龚××、彭××２对合伙企业的出资。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第八十六条、第八十九条的规定，合伙人退伙应当对退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还剩余的财产份额，而不是退还出资款。合伙企业解散，应当进行清算，清算之后才能进行分配。现彭××１、龚××、彭××２要求直接退还投入合伙企业的209.23万元款项缺乏法律依据，只能在对根积窝煤矿进行清算之后才能进行财产分配。因此，上诉人彭××１、龚××、彭××２的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人许××、根积窝煤矿提出全部款项均不应退还，必须清算之后再分配财产的上诉理由成立，本院予以支持。
- 日期： 07-27 10:47
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】执行合伙事务发生矛盾，双方已经无法继续合伙经营，合伙目的无法实现，现双方均要求解除合伙关系予以准许——郭××、李××、姚××因在投资比例及如何执行合伙事务发生矛盾，双方已经无法继续合伙经营，合伙目的无法实现，现双方均要求解除合伙关系，一审法院予以准许是正确的。
- 日期： 07-27 10:37
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】合伙人在执行合伙事务时产生矛盾导致合伙人之间失去信任，无法继续进行合伙经营，属于合伙目的无法实现的情形，可以解除合伙协议——2003年3月8日，麻×与麻××签订《合伙经营协议书》，合同主要内容是：麻××将自己与里二泗村委会签订的土地租赁合同中的13.4亩土地50年使用权，全权交于麻×自主使用和经营，经营期限为50年，由麻×负担租赁费及相关费用。作为对麻××的补偿，麻×将在特定的经营项目中给予麻××20%的特别股权。2004年3月8日，麻××、麻××１、麻××２、王××与麻×签订《合伙经营协议书》，即涉案协议，关于2004年3月8日的《合伙经营协议书》是否应当终止是麻××、麻××１、麻××２、王××的主要诉讼请求，也是本案的焦点问题，二审认为，合伙人之间的相互信任、有效配合均应当是实现合伙组织运转的基础，本案中，合伙人之间在《合伙经营协议书》的履行过程中产生纠纷引发诉讼是可知的，双方均已经失去了对方的信任，明显无法配合，以至于合伙事务难以继续开展，合伙目的无法实现，该合伙关系应当解除。二审判决书作出的判决结果及判理部分的阐述是正确的应予维持。
- 日期： 07-27 10:28
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）合伙企业成立后仅对有相同经营范围的公司进行投资行为不属于合伙经营协议约定的业务行为，合伙企业未经营任何实际业务，合伙人可以合伙目的不能实现为由请求解散合伙企业；（２）虽然强制清算程序只在《公司法》中作出规定，但未规定强制清算只用于公司，法院有权对合伙企业进行强制清算——《合伙协议》第八条合伙经营范围表明，鹏合企业主要项目类别为道路运输业，一般经营项目为物流代理服务、运输货物打包服务、联合运输代理服务，打包、装卸、运输全套服务代理，而许可经营项目为货物专用运输（集装箱）、道路货物运输。在本案中，孟××等七申请人与被申请人鹏合企业双方均对鹏合企业自2014年12月30日成立以来一直未经营过上述项目的事实无争议。据此可以认为，鹏合企业成立后没有实现合伙协议约定的合伙目的，符合《合伙协议》第二十九条“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现”的解散条件，故孟××等七人申请对鹏合企业进行强制清算有理，本院予以支持。鹏合企业辩称持有广东运××信息技术有限公司的股权也是其经营的一种方式，由此不能认为鹏合企业的合伙目的无法实现的理由。因其持有广东运货柜信息技术有限公司股权的方式与《合伙协议》第八条约定的合伙经营范围不符，故本院对鹏合企业的该理由不予采信。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一款规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”、第三款规定：“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”。依照上述规定，人民法院指定清算人后，应组织清算人对合伙企业进行清算。虽然强制清算程序只是在《中华人民共和国公司法》中作出规定，但没有规定强制清算只用于公司，不适合其他企业，不是排他性的规定。一审法院以鹏合企业的清算不能直接适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释所规定的公司强制清算程序为由，对孟××等七人申请对鹏合企业进行强制清算不予支持，属适用法律错误，本院予以纠正。
- 日期： 07-27 10:00
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】关于银行贷款22万元及利息问题，根据查明事实，柯××与周××的配偶钟××合伙养殖生蚝并投入22万元，柯××、周××均确认钟××死亡后系由周××接手合伙事务，且柯××与周××之间未形成合伙关系。故钟××死亡时，其与柯××的合伙关系即终止，而周××作为案涉合伙事务的实际接管人，在接收合伙体的生蚝养殖事务时，负有在合理期间内与原合伙人即柯××清算的义务，并对其主张的生蚝养殖亏损及具体亏损金额，负有明确说明义务和相应的举证责任。在本院责令周××提供其所主张的合伙事务亏损及亏损具体金额相关证据的情况下，周××仍未提供任何证据，周××应对此承担举证不能的法律后果。且柯××投入合伙体资金22万元的时间为2017年9月19日，钟××死亡时间为2017年10月6日，柯××投入资金的时间距合伙体终止仅有十几天，故对柯××主张返还其投入合伙体的银行贷款22万元，本院予以支持。至于利息，因上述22万元款项系柯××的合伙投资款，柯××怠于参与合伙事务包括进行合伙清算，故不宜再支持其利息主张。
- 日期： 05-28 14:06
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】（１）合伙协议约定的期限届满后，当事人的合伙关系并不必然终止；（２）合伙合同期限届满合伙人继续从事合伙事务经营管理、分配合伙利润，合伙关系存续，合伙期限为不定期合伙——关于曹××与卢××的合伙关系是否已经解除，卢××是否仍是案涉株长、长株客运线的合伙人的问题｜．．．．．．对此，双方当事人对承包合同期间内所存在的法律关系均无异议，存有争议的是在曹××与长南分公司、株洲客运分公司的承包合同到期后，曹××、卢××之间是否仍存在合伙法律关系，即卢××是否仍具有案涉客运线的合伙人身份。本院认为，再审判决确认卢××与曹××经营株长及长株客运专线合伙人身份正确。首先，合伙可因法定原因或当事人约定的原因而终止。合伙协议约定的期限届满后，当事人的合伙关系并不必然终止。合伙人仍从事合伙经营事务，并分配合伙盈余，体现了个人合伙的实质内涵，应视为合伙关系继续存在，仅是合伙的期限为不固定期限。本案中，针对合伙经营期限，曹××与卢××虽对此并未予以明确约定，但基于双方合伙经营的前提为曹××所取得的案涉线路的经营权，故应以曹××与长南分公司、株洲客运公司签订合同中所约定的期限为依据加以认定。案涉长株客运专线的合伙经营期限为5年，案涉株长客运专线的合伙经营期限为8年。根据法院已查明的事实，合伙期限届满后，曹××仍在实际经营，双方也在一直分配合伙利润。由此，曹××与卢××的合伙法律关系在曹××与长南分公司、株洲客运公司签订合同中所约定的期限届满后仍继续存在。其次，曹××于2009年8月27日向卢××发出的《关于终止合作经营关系的函》记载，案涉承包经营期限届满后，曹××与卢××的经营合作关系依法属于不定期合作关系。该事实表明，作为合伙人的曹××已认可案涉承包经营期限届满后，其与卢××之间的合伙法律关系并未终止，而是属于合作期限不固定的合伙法律关系。再次，即使在案涉《车辆承包经营合同》到期及曹××单方向卢正文发出终止合作经营关系的函后，曹××仍在实际经营并分配利润。且就案涉长株客运线运营事宜与长南分公司签订《合作经营协议》主体的刘×亦于2009年9月12日在会计吴××所作“2009年8月31日止卢老板与公司现金往来”表上签署“以上账目已对清，到7月止利润卢××应分配现金1804992.3元，从长株（线）8月营收到位后分配到位”。上述事实表明，合同到期后，曹××、卢××就长株、株长线的营运事宜
- 日期： 05-30 05:40
- 作者：陈其象律师
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【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申972号
【裁判摘要】合伙协议并没有约定退伙条款，马××主张的合伙协议第四条实质上是股份转让限制条款，无退伙情形的约定。童××在一审期间请求解除合伙关系，马××表示同意，并在庭审笔录签字认可，其后来出具《异议书》也只是对于合伙财产的清算及分割存在异议，对于合伙关系的解除并未提及。因此，应当认定其在庭审中自认的“同意解除合伙关系”，由此双方的合伙关系解除。即使马××未同意，因合伙关系是建立在合伙人自愿合作的基础上，童××已无合伙意愿，因此应当解除合伙关系，二审判决认定并无不当。
- 日期： 05-29 09:38
- 作者：陈其象律师
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【案号】黑龙江省高级人民法院民事判决书(2016)黑民终532号
【裁判摘要１】合伙过程中多数合伙人均主张解除合伙关系，仅一名合伙人不同意解除合伙关系，将导致各方丧失继续合作基础，可以解除合伙关系——本案三方当事人于2011年10月1日签订合伙合同，约定合伙经营水立方会馆，三方之间形成合伙关系。现合伙体中两人提出解除合同，则必然因该两人的退出导致合伙终止的法律后果。一审中，许××亦同意解除合伙合同。故一审判决解除合同正确,本院予以维持。
【裁判摘要２】（１）可以由法院组织合伙清算；（２）合伙资产清算需进行固定资产折旧——关于合伙资产清算是否需进行固定资产折旧的问题。本案中，因各合伙人对于资金投入未按合伙合同约定履行，导致对投资数额无法认定。后经一审法院向双方当事人释明，由法院组织财产清算。一审中，法院委托两家司法鉴定所出具了关于资金投入以及经营盈亏方面的鉴定意见，但纵观本案，三合伙人均未对合伙经营的财务账册进行规范操作，经营中未对水立方会馆固定资产进行折旧。且该两份鉴定意见内容亦非系对水立方会馆2012年3月起至2014年4月止的合伙财产的整体清算。故本案参照《中华人民共和国企业所得税法实施条列》第五十九条第二款的规定：企业应当自固定资产投入使用月份的次月起计算折旧；停止使用的固定资产，应当自停止使用月份的次月起停止计算折旧。以及《中华人民共和国企业所得税法实施条列》第六十条规定：除国务院财政、税收主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：（三）与生产经营活动有关的器具、工具、家具等为5年。本院认为，根据上述法律法规的规定，在清算过程中对水立方会馆的装修、设备、家具等资产应当予以折旧。依据黑龙江华圣司法鉴定所作出的[2015]第005号《司法鉴定意见书》鉴定意见第一项中确认的总造价7,000,954.83元，及合伙人认可的2012年3月开业次月即4月起开始，至合伙合同约定的截止时间2017年9月止(共计66个月)，计算平均每月固定资产的折旧减资为106,060.00元。再根据合伙终止的时间为2014年4月,合伙期间共计25个月,故合伙期间的固定资产折旧减资为2,651,500.00元(106,060.00元/月×25个月)。许××上诉主张清算应包括固定资产折旧，具有法律依据，本院予以支持。
- 日期： 05-29 09:27
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）适用价款十倍赔偿金的前提条件是销售者主观上存在销售不符合安全标准食品的意思表示；（２）商品置于包装箱内放在货架顶上且未标注价格不构成要约（因超市主观上不具有销售该商品的意思表示）——《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。上述规定中适用价款十倍赔偿金的前提条件是销售者主观上存在销售不符合安全标准食品的意思表示，从本案查明的事实看，被上诉人将该商品放置在货架顶部的纸箱内，未标注商品名称、价款等待售商品的基本要素，并不存在向消费者展示该商品及向消费者发出出售该商品要约的意思表示，而货架其它各层均摆放各类待售商品，均有标明商品名称、价格的标牌，故被上诉人主观上不具有销售本案所涉商品的意思表示。其次，本案所涉商品放置于货架顶部的纸箱内，上诉人若未借助登高作业工具无法取得，而手推车系被上诉人提供给消费者临时存放货物所用，并非登高作业的辅助工具，上诉人以这种非理性的方式取得本案所涉商品后，向被上诉人主张赔偿价款十倍的赔偿金于法不符，违背诚实信用、公序良俗等民事行为的基本准则，本院不予支持。
- 日期： 07-26 14:52
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】违法建筑租赁合同无效——关于省军区招待所与珞珈信息公司签订的《房地产租赁合同》效力如何认定的问题。．．．．．．由于一号楼和二号楼在建设之前及建设过程中均未办理建设施工规划批准及备案手续，在建成后也未办理权属备案手续，根据合同签订时尚属有效的《中华人民共和国城市规划法》（一九八九年十二月二十六日颁布）第二十九条“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理”，第三十条“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书”，第三十一条“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地”，以及第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”，以及其后修订的《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地”，第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，一号楼和二号楼属于违法建筑。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，
- 日期： 04-29 07:48
- 作者：陈其象律师
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【要旨】房屋租赁合同的标的物是在未取得建设工程许可证的情况下擅自建成的，该房屋租赁合同为无效。
【裁判摘要】涉案房产自始即为违法建筑，以违法建筑为租赁标的而订立的租赁合同依法应认定为无效合同。一、二审法庭调查时，双方均确认，涉案房地产只有土地证，没有房产证。本案租赁合同除租赁房屋内容外，涉及以租代建的内容，但最终目的亦为出租、承租，故合同性质仍为租赁合同。依据合同签订时的城市、城乡规划法的规定，城乡房地产开发建设、房屋新建、改扩建等工程建设，必须办理建设工程规划许可证，擅自施工建设的，其行为不受法律保护。本院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”该解释的立法本意，正如珞珈信息公司在再审申请中所述，是通过对承租违法建筑物的承租人利益否定的方式，达到减少违法建筑产生的目的。从本案《房地产租赁合同》签订时的情况看，2005年3月18日的《房地产租赁合同》是省军区招待所替代省军区后勤部与承租方珞珈信息公司签订的，除租金标准改变外，其他内容与2004年11月6日的《房地产租赁合同》内容全部相同，后一合同客观上是前一合同的延续，并构成了合同主体的变更。故而考察合同签订时标的物的状况应当追溯到前一合同订立时的状况。2003年6月25日，经出租方湖北省军区同意，由原承租方湖北三环房地产开发有限公司（以下简称三环公司）将涉案房地产转租给珞珈信息公司后，珞珈信息公司擅自对原一号楼进行加层改造，并新建附属楼，形成了违法建筑。为此，湖北省军区和三环公司要求珞珈信息公司拆除时遭拒。三环公司以该租赁合同纠纷起诉后，一审法院于2003年12月10日判决解除该租赁合同，由珞珈信息公司将一号楼和美食城恢复原状等。二审中，因双方和解，法院裁定按撤诉处理。但珞珈信息公司始终未对违法建筑予以拆除恢复原状。显然，本案租赁合同签订前，合同标的物已属违法建筑，至本案合同签订时该建筑违法的事实并未改变。在违法建筑未拆除的情况下，省军区招待所与珞珈信息公司签订的租赁合同事实上包含了上述改、扩建的房屋，对此，省军区招待所对租赁合同无效亦有过错。至于二号楼的重建，确系本案合同履行中发生的事实，但因其重建过程中未办理工程建设规划许可证，亦导致该建筑为违法建筑。
【裁判摘要】承租人违约导致合同解除，承租人不同意利用装饰装修物，承租人诉请赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失不予支持——《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：(一)因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；(二)因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；(三)因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；(四)因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。”．．．．．．本案中双方均表示不愿意继续履行租赁合同，而租赁合同不能继续履行是唐××迟延缴纳房租引起，且唐××主张的装修损失金额并无依据，其可将可移动装饰装修物带走，对于已形成附合的装饰装修物，因谭××并不同意利用，故对于唐××诉请赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失，本院不予支持。
- 日期： 07-26 09:56
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】租赁合同的解除系因承租人违约导致，出租人不同意利用装饰装修，承租人主张热出租人赔偿其装修损失不予支持——本案的争议焦点之一为热电公司是否应赔偿必生公司装修损失。根据已发生法律效力的民事判决，涉案租赁合同已因必生公司未交纳租金而导致解除。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：(一)因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；(二)因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；(三)因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；(四)因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。”本案中，租赁合同的解除系因必生公司违约导致，热电公司亦不同意利用装饰装修，必生公司主张热电公司赔偿其装修损失，依据不足，法院不予支持。
- 日期： 07-26 09:50
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】因承租人过错导致解除合同，出租人表示不同意利用房屋装修，承租人自行承担装修损失——关于任××要求承担装修损失的问题，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：(一)因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；(二)因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；……”现陈××不同意利用涉案房屋的装修，且表示其仅是基于现状收回再转租给他人，新承租人对房屋的装修会根据自身需求进行改变，一审法院对其陈述予以采信。陈××涉案合同系因任××原因导致提前解除，陈××并无过错。虽疫情影响任××经营，但疫情并非陈××过错，且任××开始承租房屋时已是2020年新冠疫情爆发后防疫常态化阶段，任××对疫情可能影响其经营应当已有预判，任××现要求陈××承担其装修损失理据不足，一审法院不予支持。因涉案合同有效，且任××应自行承担装修损失，故一审法院对任××对装修残值和现值进行鉴定的申请不予准许。
- 日期： 07-26 09:44
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】违章建筑房屋租赁合同无效——当时的法释〔2009〕11号《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。对于案涉房屋的产权状况，曾维莲在法庭辩论终结前未提交相应证据证明该房屋的产权状况以及是否依规划建设。依照当时的《中华人民共和国民法通则》第七十二条和当时的《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，违法建造不是所有权设立的法律事实，针对违法标的物，国家不允许合同当事人履行内容违法的合同，国家干预的方式就是认定合同无效，不准许当事人交易。根据前述规定，本案房屋租赁合同依法应当认定为无效。黄××诉请判令撤销其与曾维莲签订的《房屋租赁合同》，与前述法律规定相悖，一审法院不予支持。
【裁判摘要２】（１）附合的装饰装修物出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方当事人按照无效合同的过错分担现值损失。（２）形成附合的装饰装修物，只有出租人同意利用的，才能折价归出租人所有；出租人不同意利用的，则只能由出租人和承租人按过错分担无效合同损失——关于装修费，当时的法释〔2009〕11号《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”。本案中，案涉合同载明，“乙方若进行室内室外装修，费用自理，同时不得有损房屋结构，不得乱搭乱盖”，可知，黄××对案涉房屋的装饰装修经出租人曾维莲同意。依据本条司法解释的规定，按照该装饰装修物是否与房屋形成附合，分别作出处理：一是未形成附合的装饰装修物其所有权属于承租人，原则上可由承租人拆除取回。因拆除造成租赁房屋毁损的，承租人应当恢复原状。但是，如果出租人同意继续使用的，也可由出租人折价补偿给承租人后，由出租人取得未形成附合的装饰装修物的所有权而继续使用该装饰装
- 日期： 07-26 08:50
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】宣传资料注明仅供参考，《商品房买卖合同》也载明上述宣传广告内容仅供参考，不构成对买受人的允诺，应当认定为要约邀请，不构成要约——根据谭**提交的《武汉市工商局黄陂分局行政处罚决定书》（陂工商处字（2013）125号），中和公司在销售其房地产项目（香奈•天鹅湖）时宣传的建亲水平台、亲水公园等内容，经查证中和公司不能提交相关规划文件和依据，并且该区国土资源和规划局也不能确认区政府有建设以上项目的计划。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，属于利用广告对商品进行引人误解的虚假宣传。同时，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定，对中和公司予以15万元罚款，并责令其停止违法行为，消除影响的行政处罚。对于中和公司的虚假宣传行为，原审裁判也予以认可。双方争议的焦点是，中和公司的上述虚假宣传行为，能否作为谭××主张解除涉案的《武汉市商品房买卖合同》，并要求中和公司双倍赔偿的依据。此处涉及对中和公司的售房宣传广告的性质认定，即该宣传广告属于要约还是要约邀请。依据《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约是意思表示。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。在谭××提交的中和公司香奈•天鹅湖项目宣传资料中，其右下角处也注明：“本宣传资料所有图片、文字以及数据仅供参考，一切均以政府有关部门最终批准的文件及双方签订的商品房买卖合同为准。本公司拥有最终解释权。”同时，中和公司与谭××订立的《武汉市商品房买卖合同》附件三也载明，上述宣传广告内容仅供参考，不构成对买受人的允诺，谭××在该附件处签名。故原审认定中和公司的上述宣传资料应当认定为要约邀请，不构成要约，不能产生合同效力具有事实依据。
- 日期： 07-25 22:25
- 作者：陈其象律师
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——开发商在售楼广告中的教育优惠承诺可视为要约
【裁判要旨】商业广告一般为要约邀请，例外情况下为要约。区分广告系要约还是要约邀请，不能以对象是否特定作为区分标准，对具有承诺内容的广告在司法实践中可以综合采用容纳规则和回溯分析法来认定是否属于要约。最高法院关于商品房买卖的司法解释第3条的规定应适用于开发商在广告中对教育优惠承诺的情形，对承诺是否具体明确、是否对合同订立和价格有重大影响等方面的尺度掌握不宜过严。
【案号】（2006）普民三（民）初字第1388号；二审：（2007）沪二中民二（民）终字第361号
【注解】商品房销售资料承诺“××小区业主子女享受义务教育收费标准”，尽管该内容未载于商品房预售合同内，但基于该广告内容中明确受益对象为××小区业主而无购房时间上的限制，故该广告内容应视为合同内容。
- 日期： 07-25 22:16
- 作者：陈其象律师
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【问题提示】房地产开发公司在商品房销售广告中就商品房开发规划范围内的房屋相关设施所作的说明和允诺具体、确定，并对商品房买卖合同订立有重大影响，该说明和允诺是否为要约？
【要点提示】房地产开发公司发布商品房销售广告，就商品房开发规划范围内的房屋相关设施所作的说明和允诺具体、确定，并对商品房买卖合同订立有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
【案例索引】一审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2005）天民一初字第347号（2005年4月6日 ）；二审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民一终字第1632号（2005年8月15日）
- 日期： 07-25 22:09
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】销售楼盘时的宣传图册所载户型图显示一层院落西侧有一入院大门，宣传册中亦有“推门入院”的表述，上述内容虽未作为双方所签《商品房预售合同》的条款，但上述宣传对于买受人订立买卖合同满足特定的心里预期产生一定的影响，应作为要约——所谓要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。古北水镇房地产公司销售楼盘时的宣传图册所载户型图显示一层院落西侧有一入院大门，宣传册中亦有“推门入院”的表述，上述内容虽未作为双方所签《北京市商品房预售合同》的条款，但上述宣传对于买受人订立买卖合同满足特定的心里预期产生一定的影响，应作为要约。而公司交付的涉案房屋缺少西侧入院大门及东侧院门门头狭窄，没有达到楼盘销售过程中所宣传的效果，古北水镇房地产公司的行为违反协议约定应承担相应的违约责任，双方自签订《北京商品房预售合同》后，白××已全额支付了购房款，履行了协议约定。而古北水镇房地产公司没有履行义务，交付的房屋有瑕疵，不符合双方的约定，虽本案诉讼中表示愿意对房屋进行修复，但白××不同意修复房屋，依然要求解除合同。白××的权利无法得到实现，故其要求解除合同并支付部分利息的请求成立，本院再审予以支持。
- 日期： 07-25 17:31
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）是否为要约除了要求意思表示“内容具体确定”外，还要求该意思表示“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这两个条件必须同时符合；（２）书面宣传画册并不构成要约要件之“内容具体确定”，不能代替合同必要条款，属于要约邀请而非要约——关于《好百年家居》宣传画册是否为要约的问题。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”依照该规定，是否为要约除了要求意思表示“内容具体确定”外，还要求该意思表示“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”这两个条件必须同时符合。．．．．．．重庆好百年的上述宣传主要介绍了好百年家居的市场定位及经营策略，同时也对重庆好百年拟招商的品牌及布局进行了介绍，该宣传画册并不涉及签订合同的任何内容，该类说明及介绍虽然图文并茂，意思表示清晰明确，但该清晰明确与要约所要求的意思表示“内容具体明确”有本质的区别，因为作为要约的意思表示所要求的“内容具体明确”指的是要约的内容应当包含合同的基本特征，即应当具有《中华人民共和国合同法》第十二条的全部或者部分内容，《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”而本案中，《好百年家居》宣传画册并不包含上述内容，仅是对好百年家居品牌的介绍及重庆好百年商场的布局的介绍，且重庆好百年并未表明“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”因此，《好百年家居》宣传画册是重庆好百年用于商场招商及经营的商业广告，该宣传画册不符合要约的法律特征，属于要约邀请。原二审判决认定《好百年家居》宣传画册为要约邀请并无不妥。检察机关认为该宣传画册内容具体明确且属于要约的抗诉理由不能成立。
- 日期： 07-25 17:14
- 作者：陈其象律师
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【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终722号
【提示】当事人起诉请求解除合同时其解除的时间应如何判定？
【裁判要旨】一方当事人起诉请求解除合同符合法定解除条件，据此法院以判决的方式判令予以解除，系人民法院行使公权力对于当事人私领域的商事交易行为的判定，其解除的时间应为本判决生效之日。而法院立案后向另一方当事人送达含有解除合同诉讼请求的起诉状，系执行法定的民事诉讼程序的公权力行为，并不代表将请求解除合同的具有私法性质的意思表示到达一方当事人。
【裁判摘要】涪立公司行使法定解除权的请求并未向中铝重庆分公司和中铝公司直接提出，而是向人民法院提起诉讼，请求判令解除合同。案涉合同能否解除，应由人民法院最终判定；何时解除，应以人民法院的判决生效为准。本案中，中铝重庆分公司与涪立公司在案涉两协议中并未明确约定解除合同的条件，亦未对解除合同协商一致，在此情形下，涪立公司请求人民法院依法判令解除合同，其提起诉讼可以视为解除合同意思表示的一种表达方式，但其行使的法定解除权是否成立，需由人民法院根据合同履行情况和法律规定进行判定。一审法院立案后，向中铝重庆分公司、中铝公司送达涪立公司含有解除合同诉讼请求的起诉状，系执行法定的民事诉讼程序的公权力行为，并不代表涪立公司将请求解除合同的具有私法性质的意思表示到达中铝重庆分公司、中铝公司。根据前面所述，涪立公司起诉请求解除合同符合法定解除条件，据此本院以判决的方式判令案涉两协议予以解除，系人民法院行使公权力对于当事人私领域的商事交易行为的判定，其解除的时间应为本判决生效之日。本案中，虽然合同解除时间的确定对当事人的实体权利并无影响，但一审法院确认案涉两协议解除的时间为向中铝重庆分公司送达起诉状的日期，属适用法律不当，本院予以纠正。
【裁判摘要】（１）对外发布询价公告并公布询价销售报价单，中标标准为价高者得，并无其他资质要求或资格审查，未按法律规定组织邀请所有投标人进行开标，并未严格按照招投标法规定的程序和要求组织其销售过程，应认定其采取的询价销售并非招投标法规定的招投标；（２）询价公告构成要约邀请——招投标法第十九条第一款规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。第二十八条第一款规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。第三十五条规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。能源集团虽然对外发布询价公告并公布询价销售报价单，但其主张的中标标准为价高者得，并无其他资质要求或资格审查；能源集团从发布询价公告到截止时间仅有3天，预留的准备时间较少；能源集团主张适用招投标法规定，但其并未按法律规定组织邀请所有投标人进行开标。综上，能源集团并未严格按照招投标法规定的程序和要求组织其销售过程，应认定其采取的询价销售并非招投标法规定的招投标，一审排除适用招投标法并无不当。
- 日期： 07-25 07:01
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】“期待下次合作”等语句系商业客套语言，并非法律规定的要约或要约邀请的要件——《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，荣昌公司管理人于2019年4月10日向威海星泰置业有限公司发出的未能成为正式重整投资人的书面通知中载明的“期待下次合作”等语句，系商业客套语言，并非上述法律规定的要约或要约邀请的要件，故被申请人在未取得重整投资人资格的情形下，未按照上述客套语言继续报名参与荣昌公司重整，不属于被申请人决定终止参与荣昌公司重整工作的情形，不符合双方关于被申请人决定终止参与重整仍应全额支付服务费的约定。
- 日期： 07-23 18:51
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】虽然包含了合同的主要条款，但提出请有意出让股权的股东提出意愿，由拟出让股东和收购方协商后另行签订协议，与法律关于要约“须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的要求不符，属于要约邀请——本案审查的焦点问题是刘××与陈××之间是否通过要约与承诺成立了股权回购合同。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”刘××于2014年5月28日发出的《致繁兴公司董事会的函》，以及繁兴公司2014年6月5日致公司股东的《关于股权回购相关事项函》，虽然提出了拟回购的对象、回购价格，包含了合同的主要条款，但都提出请有意出让股权的股东提出意愿，由拟出让股东和刘××协商后另行签订协议，与法律关于要约“须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的要求不符。二审判决认定刘××发出的为要约邀请，并无不当。陈××2014年6月24日的回函称：“本人愿意将所持股权由刘××先生进行回购，有关回购事宜本人将与刘××先生进行具体协商，并以签署的股权转让协议为准。”陈××的回复中表达了愿意将所持股权由刘××回购，同时也表达了有关回购事宜双方将进行具体协商，双方的权利义务以协商后签署的股权转让协议为准的意思表示。这与陈××主张的通过其该回复其与刘××的股权回购合同已经成立的主张不符。二审判决认定陈××的回复不属于承诺，至多是发出新的要约，亦无不妥。刘××未对陈××作出承诺，此后双方也未经协商签订股权回购协议，因此，陈××与刘××之间未成立股权回购协议。陈××起诉要求刘××、华××履行股权回购协议，要求刘××、繁兴公司配合完成股权变更登记，没有事实和法律依据，一、二审判决驳回其诉讼请求，符合法律规定。
- 日期： 07-23 18:42
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】“拟”回购不符合要约内容具体确定且要约人经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的要求，不能认定为要约——关于天等锰矿分公司是否有义务收购案涉还原炉项目的问题。天等恒安矿业公司申请再审称，中信大锰公司和天等锰矿分公司表明了收购意愿并对案涉还原炉项目进行评估，符合合同法关于合同成立的规定，因此中信大锰公司和天等锰矿分公司有义务按照评估公司评估的价格2928.91万元回购案涉还原炉项目。本院认为，首先，关于合同依法成立的方式，合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。"合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。"本案中，案涉合同第二章2.7条约定：项目在合约期内，如天等锰矿分公司向天等恒安矿业公司提出回购项目的意愿，并同意补偿天等恒安矿业公司由此而造成的损失（损失额度由具备评估资质的单位估价，估价范围包括但不限于建筑、设备、投资和剩余经营年限预期所得的损失），天等恒安矿业公司应同意天等锰矿分公司回购方案。从该条约定可知，回购案涉还原炉项目系天等锰矿分公司的权利，而非义务。且天等锰矿分公司行使该权利的前提有二，一是其有收购意愿，二是其同意补偿天等恒安矿业公司由此造成的损失。由此天等恒安矿业公司主张已与天等锰矿分公司达成回购合意，需要举证证明天等锰矿分公司已明确回购意愿且同意补偿天等恒安矿业公司由此而造成的损失。然而，从原审查明的事实和天等恒安矿业公司所提交的证据看，天等锰矿分公司的收购意愿仅在《还原炉项目资产评估报告》中提及。该报告中载明“中信大锰拟对恒安矿业天等还原炉项目进行回购"，且仅为“拟"回购，不符合要约内容具体确定且要约人经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的要求，故不能认定该报告为要约。其次，天等恒安矿业公司称，中信大锰公司在2014年7月7日的例会及生产运行中心的文件中明确拟对案涉还原炉项目进行回购。但天等恒安矿业公司并未提供有效证据予以证明。退一步言之，即使由此可认定天等锰矿分公司有回购意愿，但也未满足天等锰矿分公司同意补偿天等恒安矿业公司由此造成损失这一条件，双方对损失的数额也未明确。据此，天等锰矿分公司与天等恒安矿业公司并未达成回购协议，天等恒安矿业公司的此项再审申请主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
- 日期： 07-23 18:30
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】（１）技术开发合同应当采用书面形式，主张存在计算机软件合同开发关系须提供相应的书面合同予以证明；（２）“之前要做软件的那个项目……之后可能还要找你开发软件”不构成要约——本案的争议焦点问题为：孙×与李××之间是否存在计算机软件开发合同关系。根据合同法第十三条、第十四条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；要约应当内容具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。同时，合同法第三百三十条第三款对技术开发合同的订立作出特别规定，技术开发合同应当采用书面形式。因此，孙×主张其在本案中与李××存在计算机软件合同开发关系，须提供相应的书面合同予以证明。本案中，尽管李××曾向孙×表示“之前要做软件的那个项目……之后可能还要找你开发软件”，且孙×向李××发出了“vrf报价”文件，但由双方在沟通过程中关于质保、电脑配置、软件等相关事宜的表述可见，孙×对于其开发软件的最终使用者并非李××是明知的，且孙×最终的履行成果亦非向李××交付。与此同时，在李××向孙×转账相关开发费用时，孙×表示不能让李×ד白忙”，且其在此后亦直接向在验收单上签字的***俊主张开发费用。综上可见，无论李××在沟通前期是否将委托开发的主体告知孙×，孙×对于李××并非该软件实际的委托开发人是明知的，双方之间并未就李××委托孙×开发涉案软件形成合意，亦未签订书面的开发合同，孙×主张双方之间存在计算机软件开发合同关系缺乏事实和法律依据，原审法院对其据此向李××主张开发款项的主张未予支持并无不当。
- 日期： 07-23 18:21
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要１】保险公司的业务员将空白投保单交给投保人填写属于典型的要约邀请，投保人填写投保单并交给保险公司后，才可认为投保人向保险公司发出要约——陆××向高牌公司交付空白投保单系要约还是要约邀请的问题。依据《中华人民共和国合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束"第十五条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约"，以及《中华人民共和国保险法》第十三条第一款：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。"规定，陆××向高牌公司交付空白投保单的性质应当认定为要约邀请，主要理由为：（一）案涉投保单的内容并不明确、具体，没有包含保险合同的基本条款。依据《中华人民共和国保险法》第十八条规定，保险合同应当包括下列事项：“（一）保险人的名称和住所；（二）投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险金额；（七）保险费以及支付办法；（八）保险金赔偿或者给付办法；（九）违约责任和争议处理；（十）订立合同的年、月、日"，而案涉投保单除载明了保险人的名称和住所外，其他各项均没有载明，尤其是对保险标的，保险期间、保险金额、保险费等保险合同的基本条款都未作载明或约定，不符合要约的基本条件。联合财保孝感公司的业务员陆××将空白投保单交给高牌公司填写，系因为投保人要按照自身需求填写拟投保的财产以及估算相应的价值，属于典型的要约邀请。（二）案涉投保单中没有一经投保人同意，则对保险人发生约束力的内容。相反，该投保单明确载明“本投保单在本公司未签发保险单或投保人未按约定交付保险费之前，不发生法律效力。"本案中，联合财保孝感公司并未签发保险单，高牌公司虽然主张其通过向陆××私人转账的方式交纳了3万元保险费，但其一投保单上并没有约定保险费的数额，其二转账3万元也与高牌公司自己计算的保险费数额相比少2千余元，其三高牌公司主张其在向陆××转账前与陆××协商一致，但并没有提供相应证据证明。
- 日期： 07-23 13:55
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】国土局发布的出让土地使用权文件中无出让土地的具体位置（四至范围）、面积、价格等，因缺乏必要条款为要约邀请而非要约——合同成立是指签约当事人就合同的主要条款达成合意。当事人、标的、意思表示系合同成立的基本要件，要约、承诺则是合同成立的基本形式和程序。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”；第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”；第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”。鑫达公司主张南充市人民政府229号文系一种要约行为，而鑫达公司的实际投资行为构成对229号文的承诺，双方对国有土地出让合同的主要条款已经达成一致，尽管没有签订书面出让合同，但合同已依法成立。经审查，鑫达公司的主张不能成立，一审、二审认定鑫达公司与南充国土局之间未成立国有土地使用权出让合同并无不当。现评述理由如下：（一）鑫达公司主张229号文系订立出让合同要约的主要依据，是该文件第四条“凡自愿投资西河综合整治工程修建防洪堤或其他市政基础设施的境内外投资者，可以优先取得西河小区开发权或土地使用权。凡投资500万元以上进行防洪堤或市政基础设施建设的，土地使用权出让金按95%计收；投资1000万元以上的，土地使用权出让金按90%计收”；以及第一条第2款“土地出让：鉴于西河防洪、治污工程属社会公益事业，在财政无力投入的情况下，市政府决定用西河两岸治理建设区域内的土地增量增值部分，作为政府的投入，授权由（南充市）西河开发有限责任公司按有关规定统一办理国有土地出让和开发手续。具体操作按以下程序办理：（1）国有土地出让方式：一是以市政府批准的确认评估地价出让；二是分土地区域位置实行协议或拍卖出让；三是以土地评估价值冲抵工程建设资金。（2）报批程序：西河综合整治开发工程中涉及到国有土地出让，由西河开发有限责任公司承办后报市国土局，按南府发（1995）212号文的规定审批，并由市国土局核发国有土地使用证……”的规定。上述条款中尽管有西河综合整治工程的投资者，可以“以土地评估价值冲抵工程建设资金”，“优先取得西河小区开发权或土地使用权”等涉及土地出让的一些原则性规定，但并无关于拟向投资者（如鑫达公司）出让土地的具体位置（四至范围）、面积、价格等明确的规定，
- 日期： 07-23 13:46
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】房屋在物价部门备案的《明码标价表》不构成要约——首先，被申请人就涉案房屋在物价部门备案的《明码标价表》是否构成要约。虽然该表中明确记载了项目名称、坐落位置、开发企业、土地性质、楼号、装修情况、房屋用途、建筑结构、优惠措施、基础设施配套情况及每套房屋的建筑面积、单价、总价等内容并在政府相关部门的官网上进行了公示，但是，该备案行为属于被申请人应政府相关部门的行政管理行为要求出具的，是政府在市场经济中对房价的宏观调控，该表并非针对潜在购房人发出的要约。其次，申请人提供相关网络上关于“西西安小镇三期别墅蔷薇溪谷125万元/套起"的宣传资料是否构成要约。第一，从内容看，虽然名称不是“上林西苑"，但是，明确载明“三期蔷薇溪谷别墅"，同涉案的XX城XX苑三期别墅销售中使用的名称一致，预计的开盘时间与本案所涉项目备案的销售期起始时间一致，XX城XX镇"只有一期，并未分为三期，结合阳光城三期开发商均属阳光城集团股份有限公司控股和共用同一代理销售商的事实分析，该XX房XX城XX苑项目的宣传。第二，该资料中虽然载明了拟售房屋的价格（125万元/套起）、户型结构（联排或叠拼别墅）、建筑面积（240-320平米或240-300平米之间）及赠送车位等内容，但是其中有关买卖合同标的物、价款的主要内容并不明确具体，申请人实际购买时均需对户型、价格等作出明确具体的选择，包括付款方式等对价格也有影响，因此，该宣传内容属于要约邀请。第三，申请人最终选定涉案房屋，并和被申请人签订了《商品房买卖合同》，该合同附件五“合同补充条款"第一条承诺与保证的第3项明确约定，买卖双方的“权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料、或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等，凡是未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。双方同意：出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同及本补充协议有关的任何文件，均应在出卖人予以书面授权或确认的情况下方对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同或补充协议不一致或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容。
- 日期： 07-23 07:04
- 作者：陈其象律师
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【裁判摘要】通知未发给专业公司不构成要约——首先，本案中，佳路公司主张吉林省教育厅作出的《关于全面启动和实施中小学学籍电子化管理工作的通知》（以下简称《通知》）即为向佳路公司发出的要约，而依照《中华人民共和国合同法》第十四条之规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，所以，欲查证佳路公司的该项主张成立与否，应当分析该《通知》是否符合前述的法律规定。从该《通知》的意思表示的目的上看，吉林省教育厅系向“各市（州）、县（市、区）教育局”发出的该《通知》，且其中明确，下发该《通知》的目的系为“加强中小学学籍和基础教育发展统计的数据管理，进一步提高基础教育的现代化管理水平，……全面启动中小学学籍电子化管理工作”。显然，吉林省教育厅的该行为系为履行其行政管理职责而为之，而并不包含与任何相对方订立合同的意思表示；从该《通知》的内容上看，在该《通知》中确包含有“中小学学籍电子管理软件由省教育厅责成专业软件公司研制、开发、安装和维护，负责软件系统的运转、应用和管理人员培训”等表述，但该表述系对有关工作事宜的安排，作为行政主管部门，吉林省教育厅有权依法、依规安排筹划其主管工作，至于该工作计划由谁实施、如何实施、是否涉及到佳路公司则应在实施过程中具体安排确定，而并非此《通知》中所解决问题。因此，该《通知》内容并不满足要约的“具体确定”要件；从意思表示相对方看，如前所述，该《通知》作出的对象系各市（州）、县（市、区）教育局，而并非佳路公司，所以当然不存在佳路公司就该《通知》作出承诺的情形。同理，关于佳路公司主张成为书面合同的《关于举办普通中小学学籍电子管理培训班的通知》等五份文件，均为吉林省教育厅履行其行政职责的行为，其中，关于工作任务、工作目标、工作要求和完成期限的要求均为其履职的必要内容，不能因部分文件中涉及佳路公司，便推定该文件为吉林省教育厅与佳路公司的书面文件，此问题不再赘述。．．．．．．不论学籍电子化管理是否为系统工程、是否需要统一管理，均不能将规划、管理行为和购买产品和服务的行为相混淆，亦不能得出管理主体和民商事行为的交易主体必然同一的结论。至于佳路公司主张的升级改版、解决临时问题等情形，仅能证明其存在履行行为，而并不能证明该履行行为的受领方为吉林省教育厅。
- 日期： 07-23 06:59
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