福建省高级人民法院《在全省各中院民二庭庭长座谈会上的总结讲话》（节录）

（2011年7月7日）

苏建平

    二、关于我省商事审判中需要明确的几个法律问题

    根据《合同法》第94条、第96条的规定，合同法定解除权的产生的情形主要包括因不可抗力产生的解除权和因一方违约而产生的解除权两种。合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序，否则不能引起合同解除的法律效果。当事人依照法律规定的条件行使法定解除权时，有解除权的一方只要将解除合同的意思表示通知对方当事人，合同即为解除。需要明确的是，一方当事人提起诉讼要求解除合同也是一种通知的方式。对方当事人对解除合同有异议提起诉讼、仲裁或者守约方直接通过诉讼、仲裁提出解除合同的，如果人民法院或者仲裁机构确认解除有效的，合同解除的时间为解除合同的通知或者起诉状到达对方的时间，但是，如果人民法院或者仲裁机构确认解除权行使不当，解除合同的行为无效的，则合同自始未解除。至于合同一方当事人为了达到解除合同目的，恶意违约制造合同无法实际履行的情形，法院在决定是否支持守约方当事人要求继续履行合同的请求时，必须考量继续履行利弊的社会价值判断，实现法律效果与社会效果的统一。 

    确认合同无效请求权在程序法上对应的是确认之诉，与请求权、形成权等实体法权利不同，无效合同的本质在于其违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有较大的社会危害性，如果适用诉讼时效制度，就意味着法律对违法行为容忍和接受，因此，确认合同无效请求权不应当适用诉讼时效、除斥期间的规定，对当事人请求权确认合同无效提出诉讼时效抗辩的，法院不予支持。

    在合同被确认无效的情况下，基于无效合同引起的所有权转移亦属于无效，返还财产的请求权属于物权请求权，当事人可以对返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩，但是，目前理论界和实务界对此类案件诉讼时效的起算点争议极大，具体情形十分复杂，最高法院正起草相关的司法解释。我们认为，在合同被确认无效后，确认合同无效的裁决或判决生效之日是当事人知道其权利受到侵害且能现实行使请求权的一个判断标准，但当事人在此前若能够行使“合同”请求权或返还请求权而不行使的，以能行使请求权之日作为时效起算点。就双务合同而言，按下列方式确定诉讼时效的起算点：合同双方当事人依合同约定履行了各自义务，其后合同被判决或裁决确认无效，一方当事人请求对方返还依无效合同取得的财产和赔偿损失的，诉讼时效从确认合同无效的裁决或判决生效之日起算；一方当事人履行合同义务后，因对方当事人没有履行义务或者履行义务不符合规定，故请求对方履行合同义务或返还财产、赔偿损失的，诉讼时效从合同约定的履行期限届满之日起计算；合同双方当事人均没有完全履行合同义务，一方当事人要求对方承担赔偿责任的，诉讼时效从合同约定的履行期限届满之日起计算。但是，如果被告的行为构成违法或犯罪，不管原告起诉是否超过诉讼时效，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）之规定，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察院，有关机关在查处属实后，不妨碍有关机关依据有关规定追缴被告的非法所得或责令违法犯罪方归还财产给受损失方。 

    发生交通事故后，交警部门往往会第一时间召集事故侵权人、受害人进行调解，并在其主持下达成调解协议。根据最高法院于2009年7月24日下发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号）第8条第2款的规定，这种行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议，经当事人签字或盖章后，具有民事合同性质，属于一种无名民事合同。依据合同相对性原则，该调解协议仅对侵权人、受害人具有法律效力，对未参与调解的保险人则无约束力。因此，在保险人未予认可的情况下，法院不能直接将该调解协议商定的赔偿数额作为确定保险人承担赔付责任的依据，而仍应依据保险合同的规定并结合有关证据，对保险人是否承担及如何承担赔付责任进行判定。

    首先，“非医保不赔”条款是指保险合同中约定保险人对被保险人超出医保标准范围外的医疗费用不予赔付的条款。由于“非医保不赔”条款实际上减轻了保险人的赔付责任，根据省高院民二庭《关于审理保险合同纠纷案件的规范指引》第十七条的规定，属于广义的免责条款，故保险人对该条款负有明确说明义务；其次，被保险人作为侵权人对受害人承担的损害赔偿责任，与保险人对被保险人承担的保险赔付责任系两种不同性质的法律关系。无论保险人依据保险合同对被保险人实际赔付多少，都不影响被保险人对受害人的足额赔偿义务。因此，法院不能以被保险人已对受害人的所有医疗费用（含医保范围外）均承担赔偿责任为由，直接认定“非医保不赔”条款无效，而仍应优先适用“非医保不赔”的合同约定，但应要求保险人承担已对该条履行明确说明义务的证明责任；最后，如果保险人无法证明其对“非医保不赔”条款履行了明确说明义务，则法院可认定该条款无效。在此情况下，法院可以判决保险人对被保险人支付的医保范围外的医疗费用承担赔付责任。

    首先，保险合同中如有对投保人或被保险人“家庭成员”范围的明确约定则应从约定；其次，如果保险合同没有明确约定，则“家庭成员”应包括投保人、被保险人的近亲属，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，及其他与投保人、被保险人具有抚养、赡养或者扶养关系的人；再次，不具有前述关系的其他人，即使与投保人、被保险人长期共同生活，如朋友、保姆等，亦不属于“家庭成员”的范围。

    《福建省道路交通事故自行协商和建议程序处理办法（试行）》（下称《办法》）颁布实行后，交警有时会将某些表面损失较小（各方损失未明显高于一万元）的交通事故认定为符合《办法》第十八条规定的情形，故可能会不作责任认定，而仅组织双方进行调解，并注明各负其责。如果在实际保险理赔中，发现该事故实际不符合《办法》第十八条规定情形，如发生了巨额维修费等情形，并且引发收诉讼的，法院应首先组织各方当事人协商解决，协商不成的，可要求交警部门根据当时拍摄的现场照片补充出具事故责任认定书，并以此作为确认保险人承担赔付责任的直接证据。但如果法院在审理过程中发现交警部门的责任认定存在明显错误的，则有权根据有关证据重新做出责任认定。此外，如果交警部门未能补充出具事故责任认定书，法院可以根据有关证据对事故进行责任认定。

    由于公司是多种法律关系、多种利益的集合体，且民事行为与公司登记、行政行为等多有交叉，因此，公司诉讼的特点往往是当事人就多个诉讼请求一并提起诉讼。对于有关诉讼请求能否合并审理，法院应当掌握以下原则：一是诉讼案件与非诉案件不能合并，如申请强制清算案件不能与公司解散诉讼合并审理；二是不同效率要求的案件不能合并，如公司决议效力纠纷、知情权纠纷不能与股权确认纠纷合并审理；三是因公司行为发生的不同责任主体的案件不能合并，如债权人起诉公司承担担保责任的诉讼与公司起诉要求追究董事长擅自对外提供担保责任的诉讼不能合并审理。如果法院在审理过程中，发现立案时将不能合并审理的诉讼请求合并在一个案件中，造成审理困难的，可以分案审理。

    公司对外提供担保的效力问题是理论界和司法实践中长期存在争议的问题。2009年9月召开的全省法院商事审判工作会议曾经对该问题作了规范和统一。目前，理论界和实务界对该问题已经基本达到了共识，最高法院以在《公报》上发布案例的方式作出规范，因此，有必要对此问题作补充修正。最高法院在今年2月《公报》上刊登了中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案。最高法院认为，公司违反《公司法》第十六条第二款规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。理由是：第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内容决议程序不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。今后各地法院在处理涉及公司对外担保效力问题的认定，都要按照这一原则作处理。

    公司决议是公司自治的一种表现。司法实践中，法院对于公司决议的司法干预应当限制在最小范围之内，即只对利害关系人提出无效之诉或撤销之诉进行审理。如果利害关系人向法院要求确认公司决议有效，法院不予受理。因为公司决议是公司经营管理的决策之一，对效率要求很高，公司决议已经作出，就发生法律效力，公司董事会或执行董事应当立即执行。如果依靠人民法院经过法定的程序审理，作出效力确认后才开始执行，公司决议将失去其效能。

    董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司有竞争关系的业务或者从事损害本公司利益的活动，对此，《公司法》第一百四十九条作了列举式规定。董事、经理违反竞业禁止，给本公司、股东造成损害的，应当承担赔偿责任。公司对董事、经理从事竞业禁止行为所获得的收益，可以行使归入权。原告应当举证证明董事、经理因此所获得的收益。前述收益是指董事、经理已经取得或约定取得的收益，但不限于收入。 

    应当区分保证担保与抵押担保两种情况处理。首先，如果是提供保证担保的，根据《婚姻法》第十九条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》，夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，原则上应按夫妻共同债务处理。除非债权人与债务人明确约定该债务属于夫或妻一方的个人债务、夫妻对财产约定属各自所有且为债权人所知晓、债务为恶债等。由于夫妻财产属于共同共同，难以作出具体区分，该共有财产应属于夫或妻对外从事民事活动、承担民事责任的责任财产范畴，因此，配偶一方为他人债务提供担保，另一方虽未提供担保，不影响执行中以夫妻共有财产承担责任；其次，如果担保是以土地、房产等不动产提供抵押担保的，应当根据具体情况作出认定和处理：（1）土地、房产登记在提供抵押的配偶一方名下，另一方没有作出共同担保的意思表示，且在诉讼中主张该财产时夫妻共有财产、提供抵押一方无权处分，并要求确认抵押无效的，基于登记的公示公信原则和维护交易安全考虑，除非证据证明债权人在抵押时明知该财产是夫妻共有财产的，均应当认定抵押有效；（2）土地、房产登记为夫妻共有或者登记在没有提供抵押另一方名下的，债权人接受抵押的行为就不符合最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定的善意、有偿取得的条件，除非债权人有证据证明没有提供抵押的另一方对抵押行为知情且未提出反对的，该抵押合同一般应认定为无效。

    从实践情况看，借款合同涉嫌犯罪主要是诈骗罪和非法吸收公众存款罪两类。最高法院在（1990）民他字第38号答复新疆自治区高级法院的函件中，提出“对借款合同本身构成诈骗犯罪的，担保人也是受害人，不应当承担民事责任”。但是，最高法院在1994年9月6日答复广东省高级人民法院《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿借款应如何处理的请示的复函》，对此却提出了不同的观点。我们认为，借款人诈骗是一种严重的欺诈行为，根据《合同法》第五十四条第二款的规定，借款人诈骗订立的借款合同属于受欺诈方有权主张变更或者撤销的合同。在受欺诈方未主张变更或者撤销前，借款合同依然是有效合同。若债权人主张合同有效且要求担保人承担责任的，担保人仍应当按照合同约定承担担保责任。如果债权人主张撤销合同或者借款合同涉嫌非法吸收公众存款等行为被认定无效的，应当根据《担保法司法解释》有关规定，结合担保人对借款人犯罪是否知道或者应当知道、对借款实际发生的促成作用大小、过错程度、造成债权人损失的原因力等因素，确定担保人承担不超过主债务二分之一的赔偿责任。

    应区分不同情形作出处理：如果挂靠方对外担保的分支机构是经被挂靠方同意设立的，根据《担保法司法解释》第十七条之规定，若担保行为未经法人书面授权的，该担保合同无效，担保的分支机构有过错的，按照《担保法》第五条规定处理。分支机构的财产不足以承担责任的，由被挂靠方承担；如果被挂靠方有证据证明债权人在接受担保时明知挂靠事实的，由挂靠方承担担保责任；如果挂靠方对外担保的分支机构未经被挂靠方同意设立，且被挂靠方对担保行为不知情的，该担保行为无效，由挂靠方依其过错程度承担相应的赔偿责任。

    传真件载明的内容能否直接作为认定案件事实的依据，各地法院做法不一。我们认为，传真件实质是数据电文的书面形式，具有书证的特点，实际上是原件通过数据电文的形式形成的复制件，属于拟制原件，故不能与原件同等对待。法院在审查认定时应注意以下两方面：首先，要审查传真件来源。要根据传真的号码、时间以及登记号等方面认定传真件是否传真人发出，必要时还可以依职权调取双方传真记录，以确定传真件传递过程的可靠性；其次，要适用补强证据规则认定传真件的证明力。传真件作为证据使用时仅能起到初步证明案件事实的作用，不能以其载明的内容直接作为认定案件事实的依据。只有在有其他直接或间接证据链加以佐证的情况下，传真件才能作为定案依据。传真件接受者应履行证据保全义务，及时要求传真者寄发传真件的原件，否则接受者可能在诉讼中面临举证不利的后果。

    刑事卷宗中的笔录供述属于证人证言，其能否作为民事诉讼中证据使用的问题，是民事审判中常见的问题。最高法院民二庭在“庭推精要”中提出：刑事证据与民事证据标准不同，刑事证据的认定标准要比民事证据的盖然性更高。在刑事公正的前提下，因此除非有相反的证据反证，当事人的供述经组织双方质证，可以作为民事案件的证据使用。尤其是在相关供述可以相互印证、相互吻合，能够形成比较完整证据链的情况下，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条所确立的“高度盖然性”证明标准即优势证据标准予以认定。诚然，如果生效刑事判决中已经认定当事人供述的事实，则属于免证的事实。