抵押合同
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概念 回目录
抵押合同是指抵押当事人（抵押权人与抵押人）之间就特定物上设立抵押权的协议。
抵押合同是设立抵押权基础 回目录
设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
１.（动产）抵押权因抵押合同而设立；
２.不动产、权利抵押权设立还须公示登记要件。
【解读】不动产抵押权设立=抵押合同+公示登记。
抵押合同是要式合同 回目录
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
１.非书面形式的抵押合同一般无效（抵押合同不成立）；
２.非书面形式已经实际履行有效：
（１）动产抵押物交付；
（２）不动产抵押物登记（实践中没有书面抵押合同，登记部门一般不办理抵押物登记）。
抵押合同一般条款 回目录
１.被担保的主债权种类、数额；
２.债务人履行债务的期限；
３.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属、使用权权属；
４.担保的范围；
５.当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同生效 回目录
１.抵押合同一般生效条件：
（１）抵押合同自合同成立时生效；
（２）未办理抵押登记不影响抵押合同效力。
２.抵押合同生效特殊条件：
（１）法定生效要件：法律对抵押合同生效另有规定的，抵押合同符合法定生效条件时生效；
（２）合同约定生效要件：抵押合同中另行约定抵押合同生效条件的，抵押合同自当事人约定条件成就时生效。
抵押合同不成立 回目录
抵押合同不成立即抵押权不能有效设立，抵押人一般不承担缔约过失民事责任。
１.抵押合同缔约当事人意思表示未达成一致，抵押合同不成立；
２.基于抵押权特定性要求，对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定、约定不明且不能补正又无法推定的抵押合同不成立：
（１）抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明；
（２）根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的。
３.抵押合同未采用书面形式且未实际履行,抵押合同不成立:
（１）动产抵押未交付；
（２）不动产抵押未登记。
４.抵押合同不成立，抵押权不能有效设立，难以形成“信赖利益”，抵押人也不承担“缔约过失责任”。
抵押合同无效 回目录
１.抵押合同无效类型：
（１）主债权债务合同无效，抵押合同无效，法律另有规定除外；
（２）抵押合同本身无效。
２.动产抵押合同无效，动产抵押权不能有效设立，债权人不能取得动产抵押权。
３.我国民法相对承认物权行为的独立性，基本否定物权行为的无因性而承认物权行为的有因性：
（１）不动产、权利抵押合同无效后，基于抵押合同所作的抵押登记也无效，债权人自始未取得抵押权；
（２）已经进行的不动产、权利抵押权应依申请当予以涂销：必须向登记部门提供生效的抵押合同无效、撤销的司法判决或仲裁判决。
【解读】《担保法》第37条并非效力性强制性规定，不得抵押的财产虽不能设定抵押权，但抵押合同并不因此无效。
抵押合同流质条款无效（禁止） 回目录
１.抵押合同流质条款（流质契约）：是指债权人在债务人履行期限届满前（时间标准），与抵押人就转移抵押物所有权的预约。
（１）《担保法》规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；
（２）《物权法》规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
２.不属于流质契约情形：
（１）所担保债权已届清偿期后签订的折价协议不属于流质；
（２）当事人在抵押合同中约定，债务人不履行到期债务，抵押权人未受清偿，有权委托拍卖抵押物的协议有效，不属于流质。
抵押合同（《民法典》第４００条） 回目录
１.设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
２.抵押合同一般包括下列条款：
（１）被担保债权的种类和数额；
（２）债务人履行债务的期限；
（３）抵押财产的名称、数量等情况；
（４）担保的范围。
担保财产概况描述（《民法典担保制度解释》第５３条） 回目录
当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述 ，该描述能够合理识别担保财产 的，人民法院应当认定担保成立。
【理解与适用】世界银行营商环境评估“获得贷款”指标的一项重要内容是关于法律规则是否允许对担保物进行一般性或者概况性的描述。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４６３
【理解与适用】在动产抵押或者权利质押担保中，担保财产的特定化究竟是担保合同成立的要件，还是仅仅是担保物权设立的要件？．．．．．．我们认为，在动产抵押中，担保财产的特定化既是担保合同成立的要件，也是担保物权设立的要件。．．．．．．就此而言，无论是动产抵押还是权利质押，都应允许抵押合同对担保财产进行概括性描述。只不过，如果该描述无法达到合理识别担保财产的程度，根据《合同法解释（二）》第１条的规定，即应认为不满足合同成立的一般要件，担保合同自然无法成立。在担保合同不成立的情形下，担保物权也当然无法设立。也就是说，概括描述达到合理识别标准，既是担保合同的成立要件，也是担保物权的设立要件。正因为如此，《民法典担保制度解释》只是笼统地规定，如果当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，则只有在该描述能够合理识别担保财产的情形下，人民法院才能认定“担保”成立。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４６５——４６６
陈其象律师提示1 回目录
①《担保法》第41条规定，法定登记的财产抵押“抵押合同自登记之日起生效”，已被《物权法》第15条修订作废。
②以不动产为抵押标的物不动产抵押合同，应当办理抵押物登记：
A.未办理物权登记不影响抵押合同效力（但抵押权未设立）；
B.法律另有规定或者合同另有约定除外。
③以动产为抵押标的物动产抵押合同，可以自愿办理抵押物登记：
A.当事人未办理抵押物登记（抵押权设立）不得对抗第三人；
B.抵押合同自签订之日起（合同成立时）生效；法律另有规定或者合同另有约定除外。
④以权利（土地使用权为主要内容的用益物权、准物权）为抵押标的物权利抵押合同：
A.其成立、生效法律未另行规定；
B.应当适用《物权法》第15条规定（与动产、不动产抵押合同成立、生效相同处理）。
⑤不动产、权利抵押合同成立并成效后，抵押人不配合债权人办理抵押登记手续的救济手段：
A.非金钱债务的实际履行（《合同法》第110条规定）；
B.不适于实际履行的非金钱债务或者不要求抵押人实际履行的，债权人可以要求抵押人承担违约赔偿责任（《合同法》第107条规定）。
⑥抵押合同不是保证合同，其合同本身不具有担保功能，具有担保功能的是抵押权：
A.如果当事人约定先办理抵押手续后贷款，或抵押人已经明确以言词/行为告知债权人不会履行抵押合同，债权人在此情况下仍然发放贷款的，贷款损失应属于债权人自身原因扩大损失，不应由抵押人承担赔偿责任；
B.如果债权人确实信赖抵押人会自觉履行抵押合同并在此基础上发放贷款的，抵押人应承担贷款损失的部分赔偿责任。
⑦抵押人同时有两枚公章，办理抵押登记所用的公章后被法院判决予以收缴，办理抵押时的法定代表人亦因涉嫌犯罪被更换，不影响其抵押行为的效力【最高人民法院（1998）经终字第475号民事裁定书、法公布（2002）第47号《辽宁大连盛宝大厦物业管理有限公司诉中国工商银行大连市分行营业部信用证欠款纠纷案》】。
⑧所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押：
A.抵押合同无效；
B.债权人无过错的，由债务人和抵押人承担连带赔偿责任。
陈其象律师提示2 回目录
①抵押合同约定：“当主债务人不履行到期债权时，由抵押人在15天内代为履行，抵押人在约定的期限内不代为履行的，债权人有权请求实行抵押权（就抵押物变价而优先受偿）。”该约定存在抵押人代为清偿的保证责任（无限责任）和抵押担保的双重责任的担保陷阱。
②抵押合同可以约定抵押人的涤除权：“主债务人到期不履行债务时，抵押人可以通过代为履行涤除（解除）主债权人的抵押权。上述代为履行，非保证责任。”
法条链接 回目录
《民法典》
第四百条【抵押合同】设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第五十三条【担保财产的概括描述】当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
【摘要】以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。
废止法条 回目录
《合同法》
第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第三十七条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）依法不得抵押的其他财产。
【解读】该条款并非效力性强制性规定，不得抵押的财产虽不能设定抵押权，但抵押合同并不因此无效。
第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
第三十九条 抵押合同应当包括以下内容：
（一）被担保的主债权种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
（四）抵押担保的范围；
（五）当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效【已被修订】 。
第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
《物权法》
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十四条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
经典案例 回目录
·成都某信用合作社与成都某建筑设计公司、某商贸公司借款合同担保纠纷案
——揭开证据面纱探究当事人的真实意思表示
【导读】各方当事人不能提供抵押担保主合同原件的情况下，如何判断各方当事人真意？如何确定担保人责任？本案的判决结果取决于事实认定，事实认定又在相当程度上取决于法官的自由裁量，因此，揭开证据面纱探究三方当事人的真实意思表示，进而说服法官，成为获得本案胜利的关键。
——湖北孝感中院判决邓某诉农行汉川市支行抵押合同纠纷案
【裁判要旨】因抵押合同效力引起的房屋登记民行交叉案件，该民事基础关系须先行审理，且合同无效确认之诉不受时效限制。抵押权人应负合同有效的举证责任。
·上海上实城市发展投资有限公司与大理凤凰海景开发有限公司股权转让纠纷上诉案
——承诺保证函是否属于抵押担保合同？
【提示】抵押担保合同与抵押权生效要件
【裁判要旨】我国物权法规定了抵押担保合同自成立时生效，而抵押权须办理抵押登记方才生效。仅单方作出的抵押担保承诺对方未予以承诺的应视为双方当事人未达成意思一致，抵押担保合同不成立不生效，则抵押权也不成立。
【裁判摘要】
本案中，海景公司于2006年6月28日出具了一份《承诺保证函》，原判将该《承诺保证函》认定为抵押担保合同，属于错误认定。事实上，该《承诺保证函》并非债权人上实公司与担保人海景公司就抵押担保达成的合意，而是海景公司的单方行为。海景公司通过《承诺保证函》向上实公司表明了以其在建工程为债务人千岛湖公司按时还款（2006年7月31日前）提供抵押担保的意愿，该意思表示属于合同法意义上的要约，海景公司发出此要约的目的是希望和上实公司订立抵押合同。如果上实公司愿意接受此要约，就应当适时作出相应的承诺，承诺生效时抵押合同方告成立。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”之规定，上实公司所作的承诺必须采用书面形式。但从现有证据看，在海景公司出具《承诺保证函》后，上实公司从未以任何形式进行过承诺，其既未在《承诺保证函》上签章认可，也未与海景公司签订书面的抵押担保合同，甚至没有证据能够证明其曾要求过海景公司办理相关抵押登记手续等，双方因而没有建立起抵押担保关系。抵押合同没有成立，何谈抵押权的效力问题，原审认定抵押担保无效属于适用法律错误，对此本院予以纠正。
上实公司主张本案应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，认定海景公司违背诚实信用原则并应据此承担相应赔偿责任。对此，本院认为，其一，该法律条款的前提是签订抵押合同，而本案并未签订抵押合同，因而不能予以适用。其二，本案中抵押合同并未成立，海景公司在《承诺保证函》中所作的意思表示当然不对其产生约束力，因此其基于贷款需求于2008年1月11日将《承诺保证函》所涉商铺抵押给他人并办理抵押登记手续的行为，并未违反诚实信用原则。其三，导致本案抵押合同不成立的过错在于上实公司，海景公司对此不负任何责任。基于以上三方面的理由，上实公司关于海景公司违背诚实信用原则应据此承担赔偿责任的主张，本院不予支持。
【提示】以违法建筑设定抵押的，抵押合同并非当然无效。
【裁判要旨】 以违法建筑设定抵押，虽然不能产生抵押权，但抵押合同并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不应当认定无效。
·湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司借款担保合同纠纷上诉案
【提示】约定先设定抵押权后订立主债权合同的，抵押权合同不是当然无效。
【裁判要旨】当事人明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，当事人不能以抵押权从属主债权而不能先于主债权为由主张抵押无效。
·张玉彪与江苏省无锡欧翔动力机车贸易有限公司抵押权纠纷上诉案
——以不特定的个人资产作抵押为债权提供担保属于保证
【裁判要旨】当事人之间达成以个人资产作抵押为债权提供担保的约定，但未对个人资产进行特定化说明，因个人资产属集合概念，通常处于动态变化中，不具有特定性，与物权法规定的抵押财产须特定化不符，该约定不能起到抵押担保的作用。但该约定实质系指当事人以其个人资产信用为债权提供担保，符合担保法关于保证的规定，当事人应承担相应的保证责任。
【裁判规则】前后两案的当事人、争议事实、诉讼请求所基于的法律关系等并非一致，前案当事人为欧翔公司、翔鹿公司和张玉彪；本案当事人为张玉彪、欧翔公司。前案中，欧翔公司以抵押权人的身份，主张抵押人张玉彪就翔鹿公司的债务承担连带责任；本案中，欧翔公司以被保证人的身份，主张保证人张玉彪就翔鹿公司的债务承担一般保证责任。因此，两案系欧翔公司基于不同的事实、理由、法律关系而提出的不同的诉讼请求，不属于重复诉讼。
（被抵押房屋买卖合同）
【裁判要旨】约定抵押人逾期还款时抵押权人有权转让抵押物的约定不属于流质契约，但作为抵押权人在借款逾期未还时直接以抵押人名义将抵押物出售给他人，构成无权处分（委托出售房屋的授权委托书是非具有委托出售房屋的真实意思表示，该委托书名为委托实为担保）。
【裁判摘要】抵押是担保的方式之一，抵押合同作为从合同是以主合同的存在为前提和依据；没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保；抵押权又是抵押合同履行的结果；抵押权的成立、消灭和处分必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权；即有债权才有抵押权。无债权则无抵押权。本案中，杨某与赵某虽签订了借款金额为1,200万元的《借款抵押协议》，也因此而设定了1,200万元的抵押登记，但抵押权人杨某当时对抵押人赵某的主债权并无1,200万元，仅有2,497,500元，因此该《借款抵押协议》属部分有效；其中为2,497,500元主债权设定的抵押权合法有效；杨某与赵某为其余尚未发生的债权设定抵押权，是属侵犯了赵某其他抵押权顺位在后的债权人利益，故该部分无主合同（借贷合同）生效为依据的抵押合同也不存在合法生效，由此设定的抵押权应予撤销。原审法院对本案所涉主合同，即签订抵押协议时发生于杨某与赵某之间民间借贷的债权数额认定有误，致所作判决失当，本院予以纠正。
【裁判摘要】至于李某某、方某某是否应对赵某某、王某所欠货款本金及逾期付款利息承担担保责任，因无锡涵大公司与李某某、方某某于2008年6月23日签订《抵押担保协议书》之时，无锡涵大公司与赵某某、王某并未如《抵押担保协议书》所述已达成了《钢铁购销合同》，无锡涵大公司亦无证据证明其已如实向李某某、方某某告知该实情，性质上属于从属合同的《抵押担保协议书》在成立之时，主合同尚不存在，故该《抵押担保协议书》不具有法律效力，而李某某、方某某对此并无过错，并不需要对此承担民事责任。