建设用地使用权抵押
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以出让方式取得的建设用地使用权抵押 回目录
１.权利人可以自行决定；
２.无需取得土地管理部门的许可。
法律和法规对国有划拨土地使用权进行抵押的限制规定 回目录
１.《土地管理法》对划拨建设用地使用权的抵押没有禁止性规定。
２.《城市房地产管理法》第51条规定划拨建设用地使用权可以抵押，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后，抵押权人方可优先受偿。”
３.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条规定，以划拨建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物为标的物设定抵押，必须经土地管理部门和房地产管理部门批准，签订建设用地使用权出让合同，并补交建设用地使用权出让金或以抵押所得的借款抵交建设用地使用权出让金后方可抵押。
以划拨方式取得的建设用地使用权抵押 回目录
１.需经县级以上人民政府土地管理部门许可，履行批准手续（备注：2003年后依法向土地管理部门进行抵押登记等同于批准）设立抵押权；
２.实现抵押权时需依法补交土地出让金，土地剩余价值才能原来清偿债权。
以划拨方式取得的国有土地使用权之上建筑物抵押 回目录
１.如果建筑物附着于以划拨取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的：
（１）对土地使用权的抵押须履行法定审批手续；
（２）否则，应认定抵押无效。
２.当事人签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不宜认定为无效（另外观点认为：房屋抵押权和土地抵押权均不成立）。
划拨土地抵押权及其土地上建筑物抵押（《民法典担保制度解释》第５０条） 回目录
１.抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押：
（１）当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。
（２）抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
【理解与适用１】以划拨建设用地上的建筑物抵押不因建设用地使用权未办理批准手续影响抵押合同效力。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３６
【理解与适用２】抵押权依法实现时应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３７
２.当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押：
（１）抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。
（２）已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。
（３）抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理（抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金）。
【理解与适用３】机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的，按照《民法典担保制度解释》第５条、第６条的规定处理．．．．．．因此，机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的人民法院应当认定担保合同无效，除非符合第５条、第６条但书规定的条件。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３７
【理解与适用４】当事人与土地管理部门签订抵押合同而没有办理抵押登记，抵押权是否设立．．．．．．我们认为，根据《民法典》第２０９条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”的规定，只有依法办理抵押登记才产生抵押效力，不能以与土地管理局签订的抵押合同替代抵押登记。（参考案例：福建省高级人民法院民事判决书(2014)闽民终字第812号）——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３８
【理解与适用５】以划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续，抵押合同依法有效｜以划拨建设用地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”三个阶段。第一阶段，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第５条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第４４条的规定，划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准。第二阶段，２００４年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押权登记有关问题的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高人民法院转发了国土资源部的前述通知（法发［２００４］１１号），并强调指出，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。第三阶段，划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。２０１０年７粤《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》发布，将国有划拨土地使用权抵押审批作为取消的行政审批项目予以列明。至此，划拨土地使用权抵押登记无需审批。２０１６年国土资源部发布第１０号公告，将２００４年发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》予以废止，在废止原因中进一步明确，２０１０年国务院发布的决定已经取消了国有划拨土地使用权抵押审批这一行政审批项目，划拨国有土地使用权办理抵押登记已经不需要当事人提供经过审批的材料，通知的规定已经明显与决定不符，应当废止。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发［２０１９］３４号）第１２条规定：“明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。”——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ４３５－４３６
【注解】划拨建设用地使用权抵押权三个阶段：（１）第一阶段（２００４年以前），划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准（以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效）；（２）第二阶段（２００４年以后，登记即视为审批），土地行政管理部门依法办理抵押登记手续即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续；（３）第三阶段（２０１０年以后），划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。
陈其象律师提示 回目录
①出让方式取得的土地使用权与划拨方式取得的建设用地使用权：
A.均以办理抵押登记取得抵押权（唯一条件）；
B.划拨方式取得的建设用地使用权其抵押权实现时受限制。
②《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3第二款规定，“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”
A.适用的主体范围必须是破产企业：如果抵押人即主债务人没有进入破产程序，不适用《批复》规定；
B.土地使用权的取得形式必须是划拨取得：在以划拨取得的国有土地使用权及地上建筑物一并抵押时，土地抵押权没有履行法定的审批手续应认定为无效；
C.办理审批手续必须是建筑物与土地使用权一并抵押的情形：如果当事人仅仅是约定对划拨取得的国有土地使用权或地上建筑物分别单独设定抵押，不适用《批复》规定；
D.以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效必须办理抵押登记手续。
③国有划拨土地使用权并不是权利人有权处分的财产：
A.划拨建设用地使用权本身不可以单独抵押；
B.划拨建设用地使用权抵押的前提是经土地管理部门批准（将土地使用权取得方式由划拨方式变为出让方式），并同时交付土地使用权出让金（在抵押权设立时无须补签建设用地使用权出让合同并缴纳相应的出让金，但在抵押权实现时却应补缴相应的出让金）。
④以国有划拨土地使用权抵押必须符合两个条件：
A.必须与地上建筑物一同抵押，需要抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人与抵押权人签订抵押合同；
B.如果没有按规定的要求缴纳土地出让金的，在实现抵押权时，从拍卖或变卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人方能优先受偿。
⑤房地产抵押登记中划拨土地使用权和房屋仅就一项进行登记的法律效力：
A.划拨土地上的房屋抵押已经登记，划拨土地使用权没有登记：不因国有土地使用权抵押登记而影响房屋抵押的效力（土地使用权的流转未经批准可能导致房屋抵押无法实现）；
B.划拨土地使用权抵押登记但房屋未登记：土地抵押权成立；房屋抵押权未成立（物权法生效后土地抵押权人的抵押财产包括土地和房屋）。
⑥当事人未取得土地使用权，签订的土地使用权抵押合同无效；用红线图作抵押无效[最高人民法院（1998）经终字第57号民事判决书《交通银行海南分行与海南民兴地产开发公司、海口康达保健医药有限公司清算委员会抵押借款合同纠纷上诉案》]：
A.用地红线图不具有法律效力；
B.红线图不是物权凭证，而是在土地使用权出让过程中依附于土地使用权证，对所出让的土地起地理界定的作用，单纯的红线图没有任何权益。
⑦以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，在土地行政管理部门依法办理抵押登记而未办理抵押审批手续的，不影响抵押行为的效力[《汝州市商业集团公司与中国工商银行股份有限公司汝州支行、汝州市石油公司、中国石油化工集团公司、汝州市房地产管理处抵押借款、赔偿纠纷案》，载江必新主编《全国法院再审典型案例评注》P3403-408]：2004年1月15日最高人民法院下发了《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，该文规定“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审判手续”，根据该规范，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，在土地行政管理部门依法办理抵押登记手续而未办理审批手续的不影响抵押合同的成立。
⑧以划拨土地使用权抵押的条件：
A.必须与地上建筑物一同抵押，需抵押人委托具有土地价格资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认并批准抵押，核定出让金额后，由抵押人与抵押权人签订抵押合同；
B.在实现抵押权时，应当从拍卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
司法实践观点提示 回目录
企业以坐落于划拨土地上的自有房产为其借款提供抵押担保，并签订抵押合同和房地产抵押契约的，房地产管理部门也办理了抵押登记，该抵押合同应为合法有效合同。
法条链接 回目录
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第五十条【划拨土地抵押权及其土地上建筑物抵押】抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。
《房地产管理法》
第五十一条 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见
（十二）明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。
（十三）放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。
·最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复
【摘要】
二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。
三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释［２００２］１４号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。
国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
废止法条 回目录
《担保法》
第三十六条 以依法取得的国有土地[备注：不仅包括以出让方式取得的国有土地/也包括以划拨方式取得的国有土地]上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第三十四条 下列财产可以抵押：
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
《物权法》
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；[备注：包括出让/划拨方式取得建设约用地使用权]
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
经典案例 回目录
·中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案
【载《最高人民法院公报》2008年第1期(总第135期)】
【提示1】当事人以附着于划拨方式取得的国有土地使用权之上的建筑物设定抵押并办理房屋抵押登记，该抵押合同并不当然无效。
【裁判摘要】根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。
【提示2】最高人民法院实质上已经认可了建筑物价值和建设用地使用权价值分离进行抵押并清偿的内涵：
①以建筑物价值做抵押担保的担保物权行使时，担保物权不能及于土地使用权价值；
②以土地使用权价值做抵押担保的担保物权行使时，担保物权亦不能及于建筑物的价值部分。
·中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案
——划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题
【提示】土地使用权随房屋一并抵押的，无须区分土地使用权取得方式（对土地使用权的抵押是依据“地随房走”原则而产生的）；单独抵押土地使用权的，只有土地使用权以出让方式取得的才可以抵押。
——单独以划拨土地上的建筑物设定抵押权的效力
【导读】地方政府规定以企业厂房等建筑物设定抵押的，抵押登记部门为工商行政管理局。在债务人以划拨土地上的企业厂房提供担保时，债权人据此在工商局办理了抵押登记手续。该抵押是否合法有效？抵押的效力是否及于厂房所占有的划拨土地使用权？
【裁判要旨】以划拨土地上的房屋抵押但未办理土地使用权抵押批准登记手续的，土地使用权抵押部分无效——设定抵押的房屋所占用范围内的土地使用权系通过无偿划拨形式取得，亦未缴纳土地补偿费或出让金，且土地使用权抵押未经有关土地管理部门批准登记，则抵押人不具有对土地使用权的处分权，无权进行抵押。用无偿划拨的土地使用权抵押担保债务，未经有关土地管理部门批准登记，与法律、法规相悖，故应认定房地产抵押合同中的土地使用权抵押部分无效，不受法律保护。
·中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司（DACChinaSOS（barbados）SRL）诉六合汽车客运总公司等借款合同纠纷案
【裁判摘要】《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定，“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效”。涉案土地为划拨土地，六合工行与客运公司只就自有房地产及其附着物签订抵押合同、办理房屋抵押登记，并未将土地使用权一并设定抵押，也未到主管部门办理审批手续。因此该项抵押不及于土地使用权。
【提示】抵押划拨土地取得抵押权登记即视为完成抵押审批手续。
【裁判摘要】关于抗诉机关以最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》认定抵押合同无效问题。该批复第二条规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”依照国土资发（2004）9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押审批手续。”故抗诉机关据此批复认定抵押合同无效，根据不足。
·福建省高级人民法院民事判决书(2014)闽民终字第812号
【裁判摘要】梅坂集建1994字第5497号土地上定着的建筑物并未就本案讼争借款设定抵押，该幅土地使用权亦未办理抵押登记，台江农商银行主张其与闽清土地管理局签订的梅地押合（071）号、梅地押合（072）号《闽清县划拨土地使用权附条件抵押合同》具有土地抵押登记的效力，该主张于法无据，不予采信。台江农商银行主张根据最高人民法院《关于适用﹤中国人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（简称《担保法解释》）第五十九条之规定，三友针纺织品公司已将梅坂集建1994字第5497号土地使用权证交由台江农商银行保管，可认定台江农商银行对该幅土地使用权有优先受偿权。对此，本院认为，《担保法解释》第五十九条适用的前提是当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，而本案中台江农商银行并未举证证明存在这一情形，故对其该主张不予支持。台江农商银行对梅坂集建1994字第5497号土地使用权不享有优先受偿权。