公司对外投资与恶意转移资产之辨析

作者：福建惠尔律师事务所  陈其象律师

摘要：《公司法》允许公司向其他企业投资。同时，基于公司法人财产责任原则，法律禁止公司恶意转移资产逃费债务的行为。公司对外投资与公司恶意转移资产逃费债务具有本质区别，本文对此加以辨析，以便准确识别两种不同行为的法律后果。

关键词：公司对外投资;公司分立;恶意转移资产;逃避债务

　　《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

　　公司向其他企业投资，又称为公司对外投资、公司转投资，是指公司作为投资主体成为另一企业股东的行为，是公司以现金、实物、无形资产等公示法人财产对其他公司、企业、经济组织进行出资的民事行为，或者公司以购买另一企业的股票方式成为另一个企业的出资人，从而成为另一个企业的股东的行为。

　　公司对外投资行为的本质特征在于以出资财产取得对价股权，从而成为其他企业股东。公司法人责任财产并未因公司对外投资而减少，仅仅是法人财产由原先的有形财产或者货币等形态转化成企业对新公司持有的股权，因此出资者的债务不可能追及到新公司由新公司承担民事责任。

　　根据《公司法》第十五条规定，公司对外投资不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

　　1、公司可以向有限责任公司、股份有限公司投资。有限责任公司、股份有限公司的股东均以承担有限责任为限，公司不会因投资有限责任公司、股份有限责任公司而成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

　　2、公司可以向合伙企业转投资成为普通合伙人或者有限合伙人，但国有独资公司、国有企业、上市公司不能成为普通合伙人而只能成为有限合伙人。

　　《合伙企业法》第二条第一款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”公司可以对外投资成为合伙企业的合伙人。

　　《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”国有独资公司、国有企业、上市公司可以对外投资成为合伙企业的有限合伙人，但不能成为普通合伙人。

　　(1)非国有公司、非上市公司的普通公司可以向合伙企业投资，成为合伙企业的普通合伙人或者有限合伙人，即普通公司根据《合伙企业法》的特别规定，可以成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，属于《公司法》第十五条规定的“法律另有规定”的特殊情形。

　　(2)国有独资公司、国有企业、上市公司三类特殊公司，《合伙企业法》虽然允许特殊公司对合伙企业投资，但只允许成为合伙企业的有限合伙人，不能成为普通合伙人。

　　3、公司不得向独资企业投资。

　　《个人独资企业法》第八条规定：“设立个人独资企业应当具备下列条件：(一)投资人为一个自然人;”个人独资企业的投资人必须是自然人，公司不能作为个人独资企业的设立人和出资人。公司不得向个人独资企业投资。

　　4、公司违反法律规定对外投资，成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，属于违反法律禁止性的强制性规定，公司该对外投资行为无效，由有过错的方承担过错赔偿责任。

　　2015年新修订的《公司法》取消了公司对外投资比例的强制性限制，对公司对外投资限额不再进行强制性规定，而是赋予公司章程进行规定。2015年新修订的《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资，公司章程对投资总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　根据2015年新修订的《公司法》第16条之规定，如果公司章程对公司对外投资的总额和单项投资限额进行了规定，公司对外投资必须尊重公司章程的规定。公司对外投资不得超过章程规定的两个投资限额：一、不得超过公司章程规定的对外投资总额限额;二、不得超过公司章程规定的单项转投资限额。

　　那么，公司对外投资如果超过章程规定的投资总额，或者公司对外投资单项投资限额超过章程规定的限额，公司对外投资行为的效力是否无效?

　　笔者认为，2015年新修订的《公司法》已经取消了公司对外投资比例的强制性规定，公司对外投资比例不属于法律规定的禁止性强制性规定。公司章程约束对象为公司股东以及公司的高级管理人员，公司章程不具有对世效力，对交易相对方并不具有普遍约束力，公司章程规定的投资限额并非原则上对交易相对人并不具有约束力，公司违反公司章程规定的对外投资限额不当然导致对外投资行为无效，除非相对人为非善意第三人。

　　公司对外投资行为在法律性质上属于公司经营范围，公司违反章程规定对外投资，属于公司法定代表人越权代表行为，应当根据《合同法》第五十条 “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定进行认定，如果相对人是善意第三人，公司违反公司章程规定限额对外投资行为应当依法认定有效;如果相对人为非善意第三人，则公司违反公司章程规定限额对外投资行为无效。

　　此外，对于公司违反公司章程规定限额对外投资行为的效力，应当与公司违反章程规定对外提供担保的效力认定规则一致，除非能够证明相对人为非善意第三人，否则应当依法认定公司违反公司章程规定的限额对外投资行为以及违反公司章程规定对外担保行为有效。

　　《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;”因此，公司对外投资行为的审批机关为公司章程规定的董事会或者股东会、股东大会，审批形式为作出决议。

　　首先，公司对外投资应当在公司章程中作出明确规定，由公司章程规定的董事会、股东会、股东大会作出决议。公司章程规定授权董事会决定对外投资的，应当由董事会决议;公司章程规定授权股东会或者股东大会决定对外投资的，应当由股东会、股东大会决议。

　　其次，对于公司章程没有规定对外投资的，公司原则不得对外投资。

　　再者，公司违反章程规定的审批程序对外投资行为，不当然认定为无效，相对人为善意第三人的，应当认定公司对外投资行为有效;相对人为非善意第三人的，应当依法认定公司对外投资行为无效。

　　最后，《公司法》对公司对外投资决议的表决权通过比例没有作出规定，应当按照公司章程规定的表决权比例通过，一般只需经过1/2以上代表通过。

　　公司分立是指一个公司分立为两个或者两个以上公司，公司与新分立公司之间不存在持股关系。公司分立与公司对外投资的区别在于：

　　1.公司分立属于公司组织法问题，公司分立后新设立公司的部分或全部股东是原公司的部分或全部股东;公司对外投资的对外投资公司成为被投资公司的部分或全部股东。

　　2.公司分立必然导致公司资产数量绝对减少;公司对外投资不发生公司资产数量变化，只是公司资产形态变化，公司资产由实物形态变为股权形态。

　　3.公司分立前后公司属于并列平行关系，互不持股，相互之间不存在控制和被控制关系;公司对外投资相互之间存在持股以及控制和被控制关系。

　　4.公司分立一般需要2/3以上代表通过;公司对外投资一般只需经过1/2以上代表通过。

　　5.公司分立中分立公司与新设公司承担连带责任;公司对外投资中投资公司与被投资公司之间不存在债务承继关系。

　　因此，公司分立与公司对外投资具有本质区别，如果是公司分立，应当隔断分立公司与新设公司之间的管理关系与上缴利润关系;如果是公司对外投资，则保留投资公司与被投资公司之间的管理关系和上缴利润(即分红)关系。公司分立导致分立公司与新设公司承担连带责任，公司对外投资不存在债务承担上的连带责任。

　　《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《企业改制规定》)第六条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”

　　《企业改制规定》第六条、第七条规定违背了公司法人产权制度，与《公司法》规定精神相相冲。

　　1、对于企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，企业并未取得对价股权的，不属于公司对外投资行为，应当适用《企业改制规定》第六条规定由新设公司承担相应债务责任，该种情形新设公司无偿取得企业资产，理应在取得资产范围内承担相应责任。如果企业取得相对应股权的，属于公司对外投资行为，企业资产已经转变为在新设公司中的股权，新设公司不应承担企业债务，企业债务可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，不能适用《企业改制规定》第六条之规定要求新设公司对企业债务承担责任。

　　2、对于企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，企业并未取得新设公司的对应股权的，属于企业借改制之名实际为了逃费债务的行为，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。如果企业以其优质财产与他人组建新公司，企业因此取得对应股权的，属于公司对外投资行为，新设公司不应当与原企业承担连带责任，原企业债务可以通过执行原企业在新设公司中的股权的方式解决，不应适用《企业改制规定》第七条之规定要求新设公司承担企业债务责任。

　　因此，对于企业以其财产或优质资产与他人组建新公司，应当严格区分是无偿转移资产逃费债务的恶意行为还是公司对外投资的正常行为，两者本质区别在于企业资产转移是否取得新设公司对应股权，如果没有取得对应股权的，属于无偿转移资产逃费债务的行为，应当适用《企业改制规定》第六条、第七条之规定要求新设公司在接收资产范围内的承担债务责任;如果企业转移资产取得对应股权的，则属于公司对外投资的正常行为，新设公司不承担企业债务，企业债务通过执行企业在新设公司中的股权方式来实现。

　　因此，《企业改制规定》第六条、第七条适用的对象是企业无偿转移资产逃费债务的行为，并不限制企业对外投资的正常行为。

　　企业将资产对外出资，与他人共同设立新公司，并取得对应的股权，属于《公司法》规定的企业对外投资行为。但是，如果企业将企业唯一的优质资产或者核心资产对外出资，导致企业营业能力严重下降甚至丧失营业能力，企业偿债能力降低甚至丧失，严重损害债权人债权的，此种情形构成对债权人债权的侵害，债权人能否要求新设公司承担企业债务则值得探讨。

　　对于企业将唯一优质资产对外出资，应当分析该出资行为是否对债权人的债权造成实质性损害，如果对债权并无实质性影响，那么不宜以侵害债权为由要求新设公司承担债务责任;如果对债权人债权实现的构成实质性侵害，则应当考虑以恶意串通逃费债务的共同侵害债权行为要求新设公司在接受资产范围内的承担债务。

　　当然，目前法律对于企业以优质营业资产出资侵害债权并无明确规定，导致债权人维护自身合法权益方面存在较大困难。对于企业转移优质资产导致丧失营业能力，从而彻底丧失偿债能力，债权人如何救济存在法律规定不明确的困境。笔者建议，有必要加强对企业营业资产法律制定的研究，对企业转移核心营业资产侵害债权进行立法限制，从而有效维护债权人的合法权益。

　　总之，《公司法》允许公司对外投资，公司对外投资是公司的正常经营行为，对优化公司资产机构和扩张公司经营范围均具有十分重要意义，法律不应当禁止公司对外投资。法律禁止的是公司无偿转移资产侵害债权的违法行为。同时，对于公司将优质资产进行出资导致公司不具有营业能力，严重影响偿债能力的情形，有必要从立法上加以规定，对于公司转移核心营业资产进行适当限制，以保护债权人的合法权益。

参考：

1、《最高人民法院关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条、第七条

2、最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障(2007年5月30日)

3、加强调查研究,探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问

（本论文荣获第十届闽东律师论坛优秀奖）