1.现行法律并不禁止企业将分支机构对外承包经营，企业将分支机构对外承包经营合同应为合法有效。

    2.建筑公司分支机构不具备相应的建筑工程施工资质，以建筑公司分公司的名义对外签订建设工程施工合同，属于无效合同。

     一审：宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0982民初6021号民事判决书

     二审：宁德市中级人民法院（2017）闽09民终667号民事判决书

    上诉人（一审原告、二审上诉人）：A建筑有限公司。

    委托代理人：陈其象、张颖，福建惠尔律师事务所律师。

    被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：B投资公司。

    2008年8月15日，A建筑公司与B投资公司签订《承包合同书》，约定A建筑公司在该县分公司由B投资公司承包经营，承包期限5年，承包期间分公司由B投资公司自主经营、自负盈亏、自定经营管理策略，承包金为90万元。A建筑公司全权委托B投资公司负责该县某建设项目工程的经营、管理工作。2013年8月15日，A建筑公司、B投资公司签订《补充合同》，约定原《承包合同书》继续沿用，承包期限延长一年，承包金为20万元，B投资公司应于补充合同生效后7日内支付给A建筑公司。由于B投资公司未支付延长承包期一年的承包金20万元，A建筑公司向一审人民法院提起诉讼，请求B投资公司支付承包金20万元。

    一审法院认为：B投资公司不具有房屋建筑工程承包、建筑资质，其实际借用有资质的A建筑公司名义对该县某项目进行工程建设，该挂靠行为违反了国家禁止性规定。根据《建筑法》第二十六条第二项规定，“禁止建筑施工企业超越被企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因此，A建筑公司、B投资公司签订的《承包合同书》应认定为无效合同，之后双方签订的《补充合同》作为上述主合同的补充，亦应无效，故A建筑公司要求B投资公司支付承包金20万元，无事实和法律依据，不予支持。一审判决驳回A建筑公司要求B投资公司支付20万元承包金的诉讼请求。

    一审判决后，A建筑公司不服提起上诉。

    建筑公司分支机构对外承包经营合同是否违反法律禁止性规定而无效？

    二审法院认为：根据《承包合同书》、《补充合同》，可以认定本案双方当事人就A建筑公司的分公司由B投资公司承包经营达成一致，双方之间形成承包合同关系。A建筑公司的县分公司作为A建筑公司的分支机构，并不具备相应的建筑工程施工资质，现有证据无法证明B投资公司以A建筑公司的分公司的名义对外签订建设工程施工合同，而现行法律并不禁止企业将分支机构对外承包经营，故应认定涉案合同关于分支机构承包经营为合法有效。A主张B投资公司支付承包金20万元，依据充分，应予支持。

    二审改判B投资公司于本判决生效之日起十日内向A建筑公司支付承包金20万元。

    一、分公司承包经营不违反法律禁止性规定。

    最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”“若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。”

    根据上述规定，企业法人分支机构承包经营或者租赁经营属于法律认可的经营方式，分公司承包经营不违反法律禁止性规定。

    本案上诉人与被上诉人之间分别于2008年8月15日、2013年8月15日签订《承包合同书》、《补充合同》，约定由被上诉人B投资公司承包上诉人A建筑公司依法设立的A建筑有限公司的县分公司，系企业内设机构即分公司承包经营，该约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，属于合法有效的承包经营合同。

    二、能否认定《承包合同书》及《补充合同》属于挂靠行为？

    《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。

    首先，A建筑公司的分公司作为分公司不具有承包工程施工资质，本案不存在由A建筑公司的分公司承包项目工程施工的情形，不属于挂靠行为。

    其次，《建筑法》第26条及《建设工程施工合同司法解释》第1条规定的借用资质的挂靠施工行为无效所针对的均是“承揽工程”、“建设工程施工合同”。本案并非建设工程施工合同纠纷，而是分公司承包经营合同纠纷，不应以建设工程施工合同之无效事由来认定分公司承包经营合同无效。

    再者，根据福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

    1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？

    答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

    本案即使存在由A建筑公司指定其分公司负责履行某项目工程施工合同，也属于企业内部承包经营问题，并不违反法律规定。

    综上所述，本案分公司承包经营合同不违反法律、行政法规禁止性规定，属于合法有效的承包经营合同，B投资公司应当依法支付A建筑公司拖欠的承包金20万元。