律师办理反垄断调查业务操作指引

（中华全国律师协会发布　2015年10月汇编）

　　第一章　总则

　　第二章　垄断协议申请宽大案件的律师工作

　　第三章　提起反垄断调查案件的律师工作

　　第四章　应对反垄断调查案件的律师工作

　　第五章　附则

　　第1条　制定目的

　　为指导律师承办反垄断调查业务，提高律师办理反垄断调查业务的质量与效率，为律师办理反垄断调查业务提供参考，根据中华人民共和国有关法律、法规，特制定本指引。本指引并非强制性或规范性规定，仅供律师在执业中参考与借鉴。

　　第2条　适用范围

　　本指引适用于律师承办反垄断调查业务，包括就垄断协议申请宽大案件、提起反垄断调查案件、应对反垄断调查案件等事宜。本指引不适用于承办因违规经营者集中所引发的执法调查。

　　第3条　执法机关

　　3.1　　价格垄断行为执法

　　国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局（以下简称"国家发改委价监局"）负责全国反价格垄断执法工作，经国家发改委价监局授权的省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门负责本行政区域内的反价格垄断执法工作，包括与价格因素有关的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的行为。对跨省、自治区、直辖市发生的价格垄断案件，由国家发改委价监局指定有关省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门进行查处，重大案件由国家发改委价监局直接组织查处。

　　对涉嫌价格垄断行为，国务院和省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门可以在其法定权限内委托下一级政府价格主管部门实施调查。受委托的政府价格主管部门在委托范围内，以委托机关的名义实施调查，不得再委托其他行政机关、组织或者个人实施调查。

　　3.2　　非价格垄断行为执法

　　国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局（以下简称"国家工商总局双反局"）负责除价格垄断行为以外的其他垄断行为的反垄断执法工作，包括与价格因素无关的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的行为。国家工商总局双反局根据工作需要，可以授权有关省、自治区、直辖市工商行政管理局进行反垄断执法工作。

　　3.2.1　　下列垄断行为应当由国家工商总局双反局负责查处：

　　（1） 全国范围内有重大影响的；

　　（2） 国家工商行政管理总局认为应当由其管辖的。

　　3.2.2　　下列垄断行为可以授权省、自治区、直辖市工商行政管理局负责查处：

　　（1） 该行政区域内发生的；

　　（2） 跨省、自治区、直辖市发生，但主要行为地在该行政区域内的；

　　（3） 国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的。

　　授权以个案的形式进行。被授权的省级工商行政管理局不得再次向下级工商行政管理局授权。

　　3.3　　同时涉及价格与非价格因素的垄断行为

　　对同时涉及价格与非价格因素的垄断行为，实践中存在向国家发改委价监局或者国家工商总局双反局及其授权机关分别举报的情况，而案件一般由在先受理的反垄断执法机关处理。

　　第4条　概念界定

　　4.1　　垄断协议，是指经营者之间达成的或者经由行业协会组织本行业经营者之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　根据国家发改委《反价格垄断规定》，认定其他协同行为，应当依据下列因素：经营者的价格行为具有一致性；经营者进行过意思联络；认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。

　　根据国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，所谓协议或者决定，包括书面形式和口头形式；所谓其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。

　　4.2　　横向垄断协议，是指具有竞争关系的经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　4.3　　纵向垄断协议，是指经营者与交易相对人达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　4.4　　滥用市场支配地位，是指具有市场支配地位的经营者在经济活动中滥用市场支配地位，排除、限制竞争的行为。

　　4.5　　相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称"商品"）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。

　　4.6　　市场支配地位，是指经营者在相关市场具有的能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　根据国家工商总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，"其他交易条件"，是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等。"能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场"，是指排除其他经营者进入相关市场，或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者其他经营者虽能够进入该相关市场，但进入成本提高难以在市场中开展有效竞争等。

　　4.7　　滥用行政权力行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力的下列行为：

　　（1） 限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；

　　（2） 妨碍商品在地区之间的自由流通；

　　（3） 以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；

　　（4） 采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

　　（5） 强制经营者从事本法规定的垄断行为；

　　（6） 制定含有排除、限制竞争内容的规定。

　　4.8　　申请宽大，是指达成垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，以获得对处罚的减轻或者免除。

　　4.9　　重要证据，是指对反垄断执法机构启动调查或者认定垄断协议具有关键作用的证据。

　　根据国家发改委《反价格垄断规定》，重要证据，具体是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。

　　根据国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。

　　第5条　反垄断法适用的地域范围

　　中国境内经济活动中的垄断行为，以及中国境外的垄断行为对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的，均适用中国的《中华人民共和国反垄断法》。

　　第6条　司法与执法

　　反垄断执法机关的受理和调查并不一定影响人民法院对同一事项的依法受理和审理；人民法院对案件的受理和审理同样也并不一定影响反垄断执法机关对同一事项的受理和调查。

　　第7条　保密要求

　　律师参与反垄断调查业务，在严格保守执业活动中所知悉的国家秘密、商业秘密以及个人隐私的同时，应根据案件的实际情况，在案件的策划阶段、提起阶段以及调查的进行阶段均应注意对案件进展过程予以保密，以避免相关信息的泄露对案件处理产生不利影响。

　　反垄断执法机关及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务，律师在向反垄断执法机关进行资料披露过程中，应对涉密资料进行充分提示和标示。

　　第8条　利益冲突规则

　　律师在受理反垄断调查业务前，应确认当事人所委托之业务与本所承接的其他业务是否存在利益冲突，如存在利益冲突的，应及时告知当事人并不得为其提供法律服务。

　　同一律师事务所不得接受同一案件调查发起人和被调查人的委托。

　　根据目前反垄断的执法实践，在横向垄断协议案件调查中，同一律师事务所不得接受两家或两家以上的同一横向垄断协议参与方的委托。

　　在对同一行业开展的纵向垄断协议案件或市场支配地位滥用案件调查中，同一律师事务所如接受两家或两家以上具有竞争关系的被调查企业的委托，建议在实践中将受托情况向当事人披露，并获得当事人的分别同意。

　　第9条　工作语言和文件形式要求

　　向中国反垄断执法机关提交资料及相关文件、接受询问，语言应当为中文，对于外文资料及相关文件应附中文翻译件，并注意中文翻译的准确性。

　　律师应向当事人强调拟向执法机关提交文件材料的真实性、完整性及准确性。对于境外当事人，一般情况下建议授权委托书办理境外公证认证手续，在执法机关提出明确要求的情况下，律师应协助当事人办理境外形成的文件及相关资料的公证认证手续，并注意各国对公证认证的具体要求的区别。

　　提交执法机关的文件应根据执法机关的具体要求，由当事人进行签章确认。

　　第10条　与外国律师事务所的配合

　　在与外国律师事务所合作为当事人提供反垄断调查相关法律服务过程中，就适用中国法律的具体问题的意见或证明应由中国律师出具；当事人委托律师出席中国反垄断执法机关现场调查时，仅能由中国律师以代理人身份出席，国外律师不得以代理人身份代表当事人接受调查。

　　第11条　垄断协议申请宽大

　　中国反垄断执法机关受理经营者申请宽大的范围，包括横向垄断协议行为和纵向垄断协议行为。

　　根据国家发改委《反价格垄断行政执法程序规定》，第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。

　　根据国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度，达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定。但对垄断协议的组织者，不适用前款规定。对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。

　　第12条　律师在横向垄断协议申请宽大案件中需要了解的基本信息

　　律师在办理横向垄断协议申请宽大案件时，应向当事人了解下述情况及相关证据：

　　12.1　　当事人基本信息及所在行业、市场情况。

　　12.2　　所达成的横向垄断协议的基本情况：

　　（1）横向垄断协议所涉及的产品或服务；

　　（2）横向垄断协议达成的形式和方式；

　　（3）横向垄断协议所涉及的竞争者及各自在达成垄断协议中的地位或作用；

　　（4）横向垄断协议的主要内容；

　　（5）横向垄断协议的实施情况和持续时间；

　　（6）横向垄断协议达成的背景原因；

　　（7）横向垄断协议对中国相关市场的影响。

　　12.3　　当事人是否已被中国相关执法机关调查及相应进展情况。

　　12.4　　当事人是否就同一事实向其他国家执法机关进行了申请宽大或遭到其他国家执法机关调查及进展情况。

　　12.5　　其他需要了解的情况。

　　第13条　律师在纵向垄断协议申请宽大案件中需要了解的基本信息

　　律师在办理纵向垄断协议申请宽大案件时，应向当事人了解下述情况及相关证据：

　　13.1　　当事人基本信息及所在行业、市场和上下游行业、市场情况。

　　13.2　　所达成的纵向垄断协议的基本情况：

　　（1）纵向垄断协议所涉及的产品或服务；

　　（2）纵向垄断协议达成的形式和方式；

　　（3）纵向垄断协议所涉及的经营者及各自在达成垄断协议中的地位或作用；

　　（4）纵向垄断协议的主要内容；

　　（5）纵向垄断协议的实施情况和持续时间；

　　（6）纵向垄断协议达成的背景原因；

　　（7）纵向垄断协议对中国相关市场的影响。

　　13.3　　当事人是否已被中国相关执法机关调查及相应进展情况。

　　13.4　　当事人是否就同一事实向其他国家执法机关申请了宽大或遭到其他国家执法机关调查及进展情况。

　　13.5　　其他需要了解的情况。

　　第14条　申请宽大材料的制作

　　律师办理垄断协议申请宽大案件应协助制作申请宽大材料，申请宽大材料应包括当事人的基本情况、涉嫌共同实施垄断协议的其他各方的基本情况、垄断协议达成及实施的相关情况以及相关证据，相关证据应标注证据来源和证明对象。申请宽大的材料应标注提交日期并经当事人签章确认。

　　第15条　申请宽大时间的确认

　　律师应协助当事人及时与反垄断执法机关联系申请宽大的时间安排和方式。紧急情况下为争取向执法机关申请宽大的第一顺位，可以协助当事人进行电话或传真申请宽大并通过一定形式记录下首次汇报时间。当事人到执法机关申请宽大时，律师可通过要求在执法机关制作的笔录中清晰记载申请宽大时间等方式，以获得执法机关对申请宽大时间的确认。

　　第16条　申请宽大时的重要证据提交

　　当事人到执法机关进行申请宽大时，应提交足以证明涉嫌达成和/或实施垄断协议的重要证据，律师应协助当事人在执法机关制作笔录时清晰记载证据提交情况。在当事人到执法机关申请宽大后，律师应在执法机关案件调查中跟进当事人所提交的相关证据是否达到"重要证据"的要求，并及时根据执法机关要求补充收集和提交相关证据。

　　第17条　整改方案

　　律师应协助当事人在垄断协议终止后就消除或减轻垄断行为危害后果制订整改方案，并跟进整改方案落实情况，及时向执法机关进行汇报。

　　第18条　申请宽大顺位的确定

　　有关申请宽大顺位的确定对当事人十分重要，因此律师应当协助当事人与执法机关积极沟通，在案件办理过程中，督促执法机关严格依据相关规定确定当事人的申请宽大顺位，并为当事人争取公平合理的减免金额。

　　第19条　举报的主体

　　任何单位和个人均有权就涉嫌垄断行为向执法部门进行举报，执法部门对举报人身份承担保密义务。律师可以根据具体的举报事宜，与当事人讨论合适的举报主体。

　　第20条　涉嫌垄断行为情况的了解

　　20.1　　对拟就垄断协议进行举报的当事人，律师应向当事人了解下述信息并收集相关支持资料、证据：

　　（1） 当事人的基本信息；

　　（2） 当事人所了解到的垄断协议存在的原因；

　　（3） 当事人所了解到的与垄断协议相关的事实，包括涉嫌参与垄断协议的经营者、垄断协议所涉及的产品或服务、垄断协议达成的方式、内容、持续时间、垄断协议的实施情况等；

　　（4） 当事人是否就同一事实向境内外其他执法机关进行了举报或向司法机关提起了诉讼；

　　（5） 境内外其他执法机关、司法机关是否就同一事实已开展调查、处理或进行了审理、裁判；

　　（6） 其他需要了解的情况。

　　20.2　　对滥用市场支配地位进行举报的当事人，律师应向当事人了解下述信息并收集相关支持资料、证据：

　　（1） 当事人基本信息；

　　（2） 被举报人基本信息及所在行业、市场和上下游行业、市场情况；

　　（3） 被举报人所在行业的竞争状况，主要竞争者情况；

　　（4） 被举报人所在相关市场及市场份额数据、被举报人对上下游市场的控制能力、自身财力和技术条件、相关市场的准入难度、其他经营者对被举报人的依赖程度等情况；

　　（5） 被举报人主要的涉嫌滥用行为表现及对市场竞争可能的影响；

　　（6） 当事人是否就同一事实向境内外其他执法机关进行了举报或向司法机关提起了诉讼；

　　（7） 境内外其他执法机关、司法机关是否就同一事实已开展调查、处理或进行了审理、裁判；

　　（8） 其他需要了解的情况。

　　第21条　证据收集

　　证据收集的充分程度对于反垄断执法机关是否受理该垄断行为举报来说十分重要。律师应协助当事人依照相关规定及案件事实，参考借鉴先前案例的情况，努力收集证据，并力求保证证据的真实、完整与准确性。

　　第22条　举报的形式

　　根据相关规定，举报人可以通过举报电话、举报函、电子邮件、传真等形式向相应执法机关提出举报。

　　在举报人委托律师协助举报的情况下，若无其他情形，律师应建议举报人采用书面形式举报并提供相关证据，书面举报可以通过邮寄或者当面递交的方式向执法机关提交。

　　第23条　举报材料制作

　　在举报人委托律师协助举报的情况下，律师应协助举报人制作举报材料，举报材料应包括举报人的基本情况、被举报人的基本情况、涉嫌垄断协议行为达成及/或实施的相关情况以及相关证据，或者涉嫌滥用市场支配地位的相关情况以及相关证据。相关证据应标注证据来源和证明对象。

　　第24条　举报材料的提交

　　律师应协助举报人根据所举报案件是否涉及价格或者非价格因素，来确定相应的受理该项举报的反垄断执法机关。

　　律师代举报人进行举报的，律师应向执法机关提交明确的授权文件，并及时跟进执法机关对案件的受理情况。若反垄断执法机关对案件未予受理，律师应根据执法机关的反馈意见，协助举报人分析是否再次进行举报，或者寻求其他的行政/民事救济途径。

　　第25条　举报受理后的工作

　　在执法机关对所举报案件予以受理后，律师应协助举报人根据执法机关的要求，补充说明相关情况、提交相关证据。

　　在执法机关就所举报案件依法开展调查的情况下，律师应协助举报人根据执法机关的要求依法予以协助，并承担保密义务。

　　第26条　案件情况了解

　　律师在接受委托后，应向当事人了解案件调查情况，包括所处的调查阶段、调查对象、执法机关重点关注的垄断问题、涉嫌垄断行为的事实情况等。

　　第27条　突击检查的应对

　　对于执法机关对当事人采取的突击检查，律师基于当事人委托，应尽可能第一时间赶赴突击检查现场，以协助当事人应对反垄断执法机关的调查，并现场为当事人提供法律咨询和意见。律师在突击检查现场与执法人员接触时，应向执法人员出具相关授权文件。

　　律师应协助当事人核对执法人员的相关执法证件和调查函件，并结合执法机关的相关调查要求，协助当事人积极配合执法机关进行调查。

　　在执法人员对当事人进行现场调查询问时，律师应根据实际情况对当事人予以协助，但不应阻挠、干预执法人员的调查。对于执法人员所制作的询问笔录，律师应协助当事人对笔录内容进行确认，笔录如有差错、遗漏，律师应协助当事人申请更正或者补充。

　　对于执法人员提出的资料提取要求，律师应协助当事人进行资料收集，并在提交环节协助当事人办理交接手续，确认已提交的资料文件并核对或制作提交文件清单。

　　对于执法人员现场采取查封、扣押当事人财物等强制措施的，律师应协助当事人对相关财物进行清点、核对查封扣押清单，并对执法人员交付的查封、扣押财物通知书内容予以确认。

　　第28条　约谈及调查

　　对于执法机关提出的约谈、调查要求，律师应对当事人收到的由执法机关发出的相关通知文件进行审阅，并协助当事人进行约谈、调查前的准备工作，包括对可能涉嫌的垄断行为的预判及答辩准备。律师可以在获得当事人授权的基础上，与执法机关进行提前沟通，以便更好地开展应对约谈、调查的准备工作。

　　律师可以陪同当事人参加执法机关的约谈及调查。在现场问询过程中，律师可根据实际情况代表当事人现场回答执法机关所提的问题。对于执法机关现场制作的调查笔录，律师应协助当事人对笔录内容进行确认，笔录如有差错、遗漏，律师应协助当事人申请更正或者补充。

　　第29条　调查问题清单

　　对于执法机关下发的调查问题清单，律师应对调查问题清单的内容进行详细审阅，分析其中执法机关的重点关注事宜，并与当事人就可能涉及的相关事实内容进行确认，按照执法机关要求进行相关文件的准备、制作和提交。必要时可以向执法机关询问，请求其就调查问题清单中所存在的疑问予以澄清。

　　第30条　组织抗辩理由和证据

　　律师应协助当事人就执法机关所调查的相关涉嫌垄断行为，进行合理抗辩并组织相应证据。抗辩意见应以书面报告形式向执法机关提交并附相关证据，相关证据应标注证据来源和证明对象。

　　第31条　垄断协议的豁免申请

　　若涉嫌垄断协议行为存在符合《中华人民共和国反垄断法》第15条所规定的豁免条件，律师应协助当事人及时向执法机关提出豁免申请，说明相应理由并提交相关证据。

　　第32条　中止调查申请

　　对于符合《中华人民共和国反垄断法》第45条中止调查的情形，律师可以协助当事人提出消除反竞争影响的整改措施方案，向执法机关提出中止调查申请，并就中止调查申请代表当事人与执法机关进行沟通。

　　如执法机关决定同意中止调查，律师应协助当事人落实履行整改措施方案，直至执法机关决定终止调查。

　　第33条　主动拜会

　　在案件调查期间，如当事人发现与被调查案件相关的重大事宜，需向执法机关汇报的，律师可向执法机关提出拜会申请，并根据执法机关的安排协助当事人拜会及报告。

　　第34条　听证及陈述、申辩

　　对执法机关向当事人明确告知的有关听证的权利，律师应协助当事人共同分析是否提起听证程序，并明确告知听证中相应的权利义务和可能的法律后果。

　　第35条　复议和诉讼

　　若当事人对执法机关的行政处罚决定不服，律师应与当事人在提起行政复议或行政诉讼的法定期间内进行分析讨论，以决定是否提起行政复议及行政诉讼，并明确告知提起行政复议或行政诉讼可能的法律后果。

　　第36条　处罚决定公开中的商业秘密保护

　　执法机关有权依法对相关处罚决定内容予以公开，如当事人认为相关处罚内容涉及自身商业秘密或个人隐私时，律师应协助当事人及时向执法机关提出对涉及商业秘密或个人隐私内容在公开信息发布中予以保密处理。

　　第37条　编制依据

　　本指引根据2015年6月1日以前发布的法律、行政法规、规章、司法解释等规定，并结合实务经验编写。若国家法律、行政法规、规章、司法解释等规定发生变化，应以相应新规定为依据调整。