最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终275号
文章摘要：
【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终275号
【裁判要旨】双方在招投标之前就工程先行磋商，签订协议，承包人对该工程的中标无效。
【裁判摘要】（１）“先定后招、明招暗定"中标无效；（２）施工过程中对工程进度款的结算协议不因合同无效而无效——根据已查明的事实，《20121105补充合同》形成于经过备案的《20140602施工合同》之前，且后者条文中明确约定双方工程管理、结算以《20121105补充合同》为依据，而《20140602施工合同》系经过招投标程序签订的施工合同。上述事实表明，中广发公司与杭建工公司之间存在“先定后招、明招暗定"的行为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"之规定，损害了其他投标人的利益。结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效之规定，《20121105补充合同》及《20140602施工合同》均属无效。而《20140828补充协议》）、《20150321洽谈记录》及《20150416补充协议》均系双方在案涉工程施工过程中对施工进度、工程进度款支付、已完工程量确认、资金占用费以及违约金等事项做出的约定，系双方真实意思表示且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。一审对于上述五份协议的效力认定适用法律有瑕疵，但对上述五份合同的效力认定正确，应予维持。
【裁判要旨】双方在招投标之前就工程先行磋商，签订协议，承包人对该工程的中标无效。
【裁判摘要】（１）“先定后招、明招暗定"中标无效；（２）施工过程中对工程进度款的结算协议不因合同无效而无效——根据已查明的事实，《20121105补充合同》形成于经过备案的《20140602施工合同》之前，且后者条文中明确约定双方工程管理、结算以《20121105补充合同》为依据，而《20140602施工合同》系经过招投标程序签订的施工合同。上述事实表明，中广发公司与杭建工公司之间存在“先定后招、明招暗定"的行为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"之规定，损害了其他投标人的利益。结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效之规定，《20121105补充合同》及《20140602施工合同》均属无效。而《20140828补充协议》）、《20150321洽谈记录》及《20150416补充协议》均系双方在案涉工程施工过程中对施工进度、工程进度款支付、已完工程量确认、资金占用费以及违约金等事项做出的约定，系双方真实意思表示且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。一审对于上述五份协议的效力认定适用法律有瑕疵，但对上述五份合同的效力认定正确，应予维持。