《民法典》第４９５条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”／“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

１.预约应具有合意性；

２.预约应具备约束性：预约应当具有双方当事人受其约束的意思表示；

３.预约应具备确定性：合同内容的具体明确是合同成立的基本条件。

（１）《合同法解释（二）》^【废止】 第1条规定，法院能够确定当事人名称或者姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立；

（２）商品房买卖预约合同的成立至少应当具备两项明确的内容：

A.标的物房屋的基本情况；

B.将来依预约签订本约的意思表示。

4.预约应具备期限性：预约标的是在一定期限内签订本约（约定在将来的一定期限内订立买卖合同）。

司法解释采“独立契约说”，认为预约为独立的合同：

1.既有预设的本约合同中的权利义务关系；

2.也有预约合同本身中的标的（双方负有订立本约合同的权利义务）。

违反预约承担的是违约责任（非缔约过失责任）。

 预约合同的违约责任承担方式只能是继续履行（司法解释不明确）、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则；不适用减少价金（无交易内容）。

１.继续履行：司法解释对预约能否继续履行（强制订立本约）没有明确态度。

【提示】在预约的继续履行问题上采用否定的态度，债务人拒不签订本约的违约行为，属于合同法规定的不适用继续履行的情形，对方只能请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

２.赔偿损失：预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限、最高不超过信赖利益范围酌情自由裁量。

（１）预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围；

（２）预约违约损失相当于本约的信赖利益损失（以不超过履行利益为限）：包括所受损失（直接损害包括缔约费用、准备履行所需费用、已付金钱的利息等）和所失利益（间接损害主要是丧失订约机会之损害，机会损失如何界定及是否赔偿目前尚未形成共识）。

A.订立预约合同所支付的各项费用；

B.准备为签订买卖合同所支付的费用；

C.已付款项的法定孳息；

D.提供担保造成的损失。

（３）预约合同没有可得利益损失（本约合同违约可能存在可得利益损失）。

（４）机会损失：对于机会损失以及是否赔偿机会损失目前尚无达成共识。

【提示】违反预约行为可能发生缔约过失责任与违反预约之违约责任的竞合。

３．支付违约金：

（１）当事人在预约合同中对违约金作出约定：

A.我国合同法上违约金是以“赔偿为主、惩罚为辅”的双重性质违约金；

B.认定违约金高低的界定标准是买卖预约合同的所受损失：订立预约合同所支付的各项费用、准备为签订买卖合同所支付的费用、已付款项的法定孳息、提供担保造成的损失。

（２）当事人在预约合同中未约定违约金：守约方应证明因对方违反预约而给自己造成损失的存在（限定于本约之信赖利益、上限为本约的履行利益）。

４．适用定金罚则：

（１）预约合同定金双重属性：

A.立约定金：专为保证当事人能够履行订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能；

B.履约定金或违约定金：旨在保护当事人诚信谈判而促使本约的成立。

（２）预约合同的定金20%的限额不适用：

A.预约合同的标的是缔约本约之行为；

B.难以计算合同标的额（20%限额不适用）。 

 【解读】《民法典》第４９５条第２款规定“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

一方不履行订立买卖合同的义务，对方要求解除预约合同并主张损害赔偿的，法院应予支持。

1.预约是当事人对本约签订的预先安排，可能包含违约责任的具体化等条款，固化当事人的违约责任，对其约束刚性更大；

2.缔约过失责任是法定的制度设计，适用本约签订的整个过程，其更多是对当事人在签约谈判过程中过失的一种事后评价。 

①诚实信用原则与公平原则是预约合同的理论基础。

②应当缔约说意味着预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约；否则将承担违约责任。

③商品房买卖认购协议双方最终未能签订商品房买卖合同，认购方请求开发商赔偿房价上涨部分的可得利益损失，难以获得支持。 

④优先协议仅对一方当事人产生法律拘束力，不能构成预约合同。

⑤双方当事人对转让房地产项目内容进行了约定，即使在转让条件尚不完全具备的情况下，赋予一方当事人补齐土地出让金、取得土地使用权证书或者召集股东会议等满足法定转让条件的合同义务，并对转让时间进行预先设定，这是典型的预约合同，应当认定是合法有效的。

①判断标准之一：无须另外订立合同为本约；反之为预约。

②判断标准之二：依据合同“直接发生”交货付款义务的，为买卖合同本约；“非直接发生”交货付款的权利义务的，必须通过中间环节（签订正式合同）则为买卖预约。

③判断标准之三：违约时对方请求违约方履行订立合同的义务（然后再要求依所订立合同履行交货付款义务），为买卖预约；请求违约方履行交货付款的合同义务或者以不履行交货付款义务为由追究违约责任、解除合同的，为买卖合同本约。

·预约合同的概念和法律性质

·预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评

【摘 要】预约合同是当事人订立合同的重要方式并在实践中广泛采用。预约合同是一种独立的合同。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条首次在法律上正式承认了预约合同，具有重要意义。预约合同在是否具有订立本约合同的意图、包含订立本约合同及一定期限内订立合同的内容、受意思表示拘束、交付定金等方面有别于订立合同的意向。只有具备预约合同条件的订约意向书才能认定为预约合同。预约合同和本约合同在是否具有设定具体法律关系的意图及合同内容上有所不同。违反预约合同构成独立的违约责任，不能涵括到缔约过失责任中，一般有定金责任、实际履行责任、损害赔偿责任及合同解除责任。 

《民法典》

　　第四百九十五条【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

　　当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（旧）

　　第二条【预约效力｜违约救济】^【删除】 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（２０２０修正）

　　第四条【未采取“必须磋商说”】出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

   【解读】除不可归责事由外，预约双方应当缔结本约，否则将承担违约责任：

    ①预约定金须为担保本约的订立而设立（若仅为担保日后磋商则不再司法解释保护之列）；

    ②定金的处理以本约成立与否为依据（非以磋商义务履行与否为标准）：由于一方原因导致本约不能成立的，则适用定金法则。 

    第五条【承预约与本约可转化性】商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 

·王传兰与沈阳未来置业房产开发有限公司商品房买卖预约合同纠纷上诉案

【裁判摘要】相对于商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的北约创造条件。因此在继续进行磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。

·上诉人陈云与被上诉人徐州市天成房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案

【裁判摘要】房屋认购单虽载明了签约双方的基本情况及房屋的基本情况（位置、面积、单价），并收取了280115元认购金，但是对于“交付使用条件及日期”等商品房买卖合同的必备条款未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，亦不具备商品房买卖的实际履行条件，该认购单不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。 

·房地产项目转让纠纷中预约合同和立约定金的认定

【裁判要旨】预约合同不同于本约合同，预约合同约定的定金为立约定金，当接受定金一方违反预约合同时，应当按照定金罚则处理。守约方遭受损失的，还可依照预约合同的约定请求违约方赔偿直接经济损失。

·俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案

【裁判摘要】根据合同的相对性原则，涉案合同一方当事人以案外人违约为由，主张在涉案合同履行中行使不安抗辩权的，人民法院不予支持。

【摘要】俞财新虽主张其已向华辰公司支付了大部分订金，履行了支付订金的主要义务，并享有不安抗辩权，但按照《商铺认购书》的约定，华辰公司应在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同。据此，应认定俞财新负有先履行义务，其应在2007年10月20日之前付清6360万元订金，但俞财新至今仅支付了5860万元订金，其主张行使不安抗辩权的理由不能成立。因此，应认定俞财新违约，故其无权向华辰公司主张违约金。由于俞财新违约在先，即使后来华辰公司没有及时领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同，也不应向俞财新支付违约金。本案《商铺认购书》解除后，双方当事人的权利义务终止。因房屋交易尚未完成，应当返还一方占有另一方的财产。华辰公司占有俞财新的5860万元购房订金及所生利息，理应一并返还，故对华辰公司关于只应向俞财新返还4900万元订金的主张，本院不予支持。

【裁判观点】根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，本案为商品房买卖预约合同纠纷。

·王建峰诉夏小盼等房屋买卖合同纠纷再审案

【裁判摘要】双方在《买卖定金协议书》中约定，“甲乙双方应于签署本协议后60个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》等相关法律文件。……如甲方违约，甲方应向乙方双倍返还定金；如乙方违约，则甲方己收取的定金不予退还”。从双方约定的内容来看，该定金为立约定金，即在合同正式订立前支付一定数额的金钱作为担保。故该《买卖定金协议书》仅为预约合同，并非房屋买卖合同，因后续发生纠纷，双方之间并未订立正式的《北京市存量房屋买卖合同》。另涉案房屋虽被法院查封，但双方在《买卖定金协议书》明确约定，由夏某某负责将房屋解除查封，查封解除后再签署正式买卖合同。故从双方的意思表示看，签署正式《北京市存量房屋买卖合同》的前提条件为涉案房屋已解封，双方并不存在买卖被查封房屋的主观恶意。夏某某未按《买卖定金协议书》约定将房屋解除抵押，房屋未能按时解封，属于违约行为。夏某某虽称曾与链家公司约定由链家公司找人偿还房屋按揭贷款，房屋无法及时解封系链家公司的责任，但未提交证据予以证明，故该主张本院不予采信。王某某要求夏某某支付相当于定金金额的罚金20万元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

【解读】出卖人与买受人签订已被查封的房屋买卖合同的预约合同有效。