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【笔记】招标人和投标人在中标前进行实质性谈判中标是否无效?

更新时间:2021-06-21   浏览次数:125 次 标签: 实质性谈判 中标无效

文章摘要:

解读:(1)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的,中标无效;(2)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判,但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的,不能认定中标合同无效;(3)非必须进行招标的项目,不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。

文章摘要2:

【解析】(1)招投标的典型特定是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。(2)依法必须进行招标的项目,招标人违法与投标人实质性内容进行谈判,影响中标结果的,中标无效;如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或者已签订了施工合同,但其后招标人依法组织了招投标活动,事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致,则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响,不能根据《招标投标法》第55条之规定认定中标无效。

解读:(1)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的,中标无效;(2)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判,但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的,不能认定中标合同无效;(3)非必须进行招标的项目,不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。


解析:

(1)《招标投标法》第43条:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”并未规定该情形中标无效;

(2)《招标投标法》第53条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,......”招标人和投标人在中标前进行实质性谈判,构成投标人和招标人串通投标的,中标无效;

(3)《招标投标法》第55条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”/“前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”依法必须进行招标的项目,招标人与投标人实质性内容进行谈判,只有影响中标结果的,中标才无效


法条链接:

《招标投标法》

  第四十三条【确定中标人前对招标人与投标人进行谈判的禁止】在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

  第五十三条【串通投标的责任】投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

   第五十五条【招标人违规谈判的责任】依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。


经典案例:

·新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申348号

【裁判摘要】双方当事人按照《招标投标法》的规定履行了招投标相关手续,即使存在招投标之前就已经进场施工的情况,但并无证据证明涉案工程中的系列违法行为影响中标结果的,不能判定中标无效——如果依法必须招标的工程项目没有招标即直接签订的建设工程施工合同,或者虽然进行了招标但中标无效后签订的建设工程施工合同,均应认定合同无效。涉案工程已经进行了招标,合同是否无效需依据中标是否无效进行认定。虽然招投标法第四十三条规定在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,该规定也系强制性规定,但招投标法第五十五条“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。"的规定表明:招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,只是对有关人员给予警告等处分,而非一概认定中标无效;只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时,才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下,才能认定由此签订的合同无效。在本案中,虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向,签订了框架协议,但该协议中没有约定投标方案等内容,未载明开工时间,约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元"也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后,双方按照招投标法的规定,履行了招投标相关手续,即使存在铁建工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况,华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此,原判决认定《建设工程施工合同》有效,并在此基础上维持一审判决,并非仅依据一审中双方当事人均未提出合同无效意见的事实,而是根据《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,且不符合法律规定中标无效的情形以及合同的履行和违约事实认定的,不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。

【解读】双方当事人在招投标之前虽然进行了谈判并达成合作意向,签订协议书,但该协议书中没有约定投标方案等内容,未载明开工时间,合同条款中还存在大量确定的约定,不能证明可能影响中标结果,也不影响合同效力。招标人作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效,违背诚实信用原则。——最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终347号新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》

·山西宝迪农业科技有限公司、中国核工业二四建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5242号

【裁判摘要】投标人的工作人员以招标人代表身份参与评标,招标人在招投标程序开始前与投标人就合同实质性内容达成一致意见,上述行为构成招标人与投标人串通投标,中标无效,订立的合同亦无效——关于《20150605合同》的效力问题。首先,根据宝迪公司一审中出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《20150605合同》的记载内容,谌某作为核建公司的工作人员,却以宝迪公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标,依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换"的规定,谌某进入评标委员会确属不当。《20140715合同》的签订表明,宝迪公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人核建公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见,而谌某进入评标委员会、核建公司中标,上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为"情形,属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定,核建公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:…(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"规定,因核建公司的中标无效,故宝迪公司与其签订的《20150605合同》应为无效,故二审判决对该合同的效力认定不当。

·湖南咸嘉建设工程集团有限公司、长沙吉信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申282号

【裁判摘要】双方当事人就建设构成招投标实施等进行实质性商谈的行为发生在中标之前,后经过招投标程序确定为中标人,属于串通投标,中标无效——上述就涉案建设工程招投标实施方案、程序,单位工程项目经理的选定等进行实质性内容的约定行为发生在中标之前,后经过招投标程序确定了咸嘉公司为涉案建设工程的中标人。据此,根据招投标法第四十三条关于“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条“投标人相互串通或者与招标人串通投标的,……中标无效。”建设工程施工合同解释一第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定,......原审判决确认涉案工程中标因吉信公司、咸嘉公司就实质性内容进行商谈、串通投标无效具有事实和法律依据。同时,涉案建设工程施工合同亦为无效合同。

·岳阳市汇辰房地产开发有限公司与湖南泰山工程有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2015)湘高法民一终字第231号

【裁判要旨】当事人在招标之前已经签订合同,并明确约定不以中标价格为结算依据,之后进行招投标,明显系相互串通而为的虚假招投标,订立的合同应认定为无效合同。

·杭州建工集团有限责任公司、阜阳巨川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终523号

【裁判要旨】双方当事人在招投标前就实质性内容进行谈判,签订的协议与中标文件、招投标后签订的合同实质性内容亦基本一致,故双方当事人在招投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果,中标无效,所订立的合同均无效。

·武汉东方云建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2760号

【裁判要旨】发包人与承包人在履行招投标程序前签订了建设工程施工合同且进场施工,因此影响中标结果,中标无效,中标合同亦应无效。

·浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号

【裁判摘要】首先,招投标法第三条第一款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目,不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次,招投标法第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”;第五十五条第一款规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定:“前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”施工合同司法解释第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前,签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定,并约定该项目采用邀标方式招标,开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标,存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律,目的是通过规范建筑项目的招投标活动,进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述,案涉工程并非必须进行招投标的项目,而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示,927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致,国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质,也不存在法律规定的其他无效情形,应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成,主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万

【解读】(1)非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目;(2)《招标投标法》第55条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”,非必须进行招投标的项目不因此认定无效。