解读：（１）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的，中标无效；（２）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判，但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的，不能认定中标合同无效；（３）非必须进行招标的项目，不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。

解析：

（１）《招标投标法》第４３条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”——并未规定该情形中标无效；

（２）《招标投标法》第５３条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，．．．．．．”——招标人和投标人在中标前进行实质性谈判，构成投标人和招标人串通投标的，中标无效；

（３）《招标投标法》第５５条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”／“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”——依法必须进行招标的项目，招标人与投标人实质性内容进行谈判，只有影响中标结果的，中标才无效。

【注解】依法必须进行招标的项目，招标人与投标人实质性内容进行谈判，认定中标合同无效两个构成要件——（１）对实质性内容进行谈判；（２）且影响了中标结果。

法条链接：

《民法典》

　　第一百五十三条【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　第一百五十四条【恶意串通的民事法律行为的效力】行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

《招标投标法》

　　第三十二条【禁止串通投标】投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

　　投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

　　禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

　　第四十三条【确定中标人前对招标人与投标人进行谈判的禁止】在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

　　第五十三条【串通投标的责任】投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　第五十五条【招标人违规谈判的责任】依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

经典案例1：招投标前进行谈判未影响中标结果不构成投标前实质性磋商中标有效

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终347号

【裁判要旨】双方在招投标前进行谈判并达成合作意向，签订框架协议书，应根据该违法违规行为是否影响了中标结果认定施工合同的效力。

【裁判摘要１】本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。

【裁判摘要２】合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上。华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，故，华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定，导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

【注解】招标前虽然双方当事人进行了谈判并达成合作意向，但未明确约定投标方案、投标价格等内容，并无证据证明该合作意向会影响中标结果的，不构成投标前实质性磋商，中标有效。

·最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申348号

【裁判摘要】双方当事人按照《招标投标法》的规定履行了招投标相关手续，即使存在招投标之前就已经进场施工的情况，但并无证据证明涉案工程中的系列违法行为影响中标结果的，不能判定中标无效——如果依法必须招标的工程项目没有招标即直接签订的建设工程施工合同，或者虽然进行了招标但中标无效后签订的建设工程施工合同，均应认定合同无效。涉案工程已经进行了招标，合同是否无效需依据中标是否无效进行认定。虽然招投标法第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，该规定也系强制性规定，但招投标法第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。"的规定表明：招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。在本案中，虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元"也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照招投标法的规定，履行了招投标相关手续，即使存在铁建工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效，并在此基础上维持一审判决，并非仅依据一审中双方当事人均未提出合同无效意见的事实，而是根据《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不符合法律规定中标无效的情形以及合同的履行和违约事实认定的，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。

【解读】双方当事人在招投标之前虽然进行了谈判并达成合作意向，签订协议书，但该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量确定的约定，不能证明可能影响中标结果，也不影响合同效力。招标人作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，违背诚实信用原则。——最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终347号

经典案例2：招投标前进行实质性谈判构成串通投标中标无效

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5242号

【裁判摘要】投标人的工作人员以招标人代表身份参与评标，招标人在招投标程序开始前与投标人就合同实质性内容达成一致意见，上述行为构成招标人与投标人串通投标，中标无效，订立的合同亦无效——关于《20150605合同》的效力问题。首先，根据宝迪公司一审中出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《20150605合同》的记载内容，谌某作为核建公司的工作人员，却以宝迪公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换"的规定，谌某进入评标委员会确属不当。《20140715合同》的签订表明，宝迪公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人核建公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见，而谌某进入评标委员会、核建公司中标，上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为"情形，属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，核建公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"规定，因核建公司的中标无效，故宝迪公司与其签订的《20150605合同》应为无效，故二审判决对该合同的效力认定不当。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申282号

【裁判摘要】双方当事人就建设构成招投标实施等进行实质性商谈的行为发生在中标之前，后经过招投标程序确定为中标人，属于串通投标，中标无效——上述就涉案建设工程招投标实施方案、程序，单位工程项目经理的选定等进行实质性内容的约定行为发生在中标之前，后经过招投标程序确定了咸嘉公司为涉案建设工程的中标人。据此，根据招投标法第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条“投标人相互串通或者与招标人串通投标的，……中标无效。”建设工程施工合同解释一第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，．．．．．．原审判决确认涉案工程中标因吉信公司、咸嘉公司就实质性内容进行商谈、串通投标无效具有事实和法律依据。同时，涉案建设工程施工合同亦为无效合同。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2760号

【裁判要旨】发包人与承包人在履行招投标程序前签订了建设工程施工合同且进场施工，因此影响中标结果，中标无效，中标合同亦应无效。

·最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终766号

【裁判摘要】必须招标的工程项目当事人先施工后招标属于建设工程必须进行招标而未招标的情形，中标无效，建设工程施工合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。中扶公司关于案涉工程招投标程序合法，双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效的上诉主张，于法无据。

·最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终736号

【裁判要旨】双方在招投标之前对工程进行实质性内容的磋商并签订施工合同，应认定施工合同无效——（１）在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，违反了《招标投标法》第４３条规定，双方所签订的补充协议无效，中标无效，中标后签订的合同亦应认定无效；（２）合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任。

【摘要】合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任——远海公司应否向厚德哈密分公司赔偿逾期交工损失的问题。案涉《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》虽应认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，远海公司应按照合同约定及时竣工并交房，厚德哈密分公司应按照合同约定及时足额支付工程款。根据一审查明的事实，案涉一期、二期工程均存在逾期竣工。远海公司作为施工方，若无证据证明存在免责事由，对于逾期竣工应承担相应责任。远海公司称逾期竣工是因厚德哈密分公司未将工程款打入指定账户所致，但双方实际履行的《建安工程施工补充协议》并没有关于收款账户的约定，《建设工程施工合同》中虽有关于收款账户的约定，但厚德哈密分公司转入该收款账户的款项仅占一部分，对于其他未转入该收款账户的款项，或者有远海公司出具的收据确认，或者有案涉工程的内部承包人李勇出具收条确认，这表明双方在实际履行过程中，对于款项的支付没有限于转入指定账户这一种方式，故远海公司关于逾期竣工是因厚德哈密分公司未将工程款打入指定账户所致的主张不能成立。远海公司称逾期竣工是因厚德哈密分公司未及时足额支付工程款所致，本院认为，《建安工程施工补充协议》对工程款按进度支付虽有约定，但远海公司没有提交证据证明厚德哈密分公司在哪一笔款项上未及时支付以及对工期有何具体影响等等，故远海公司关于此点的主张也不能成立。远海公司主张厚德哈密分公司向第三人逾期交房是多种原因造成，但也未提交证据证明，故其该主张亦不能成立。综上，根据现有证据可以认定，远海公司逾期竣工，导致厚德哈密分公司逾期交房并向第三方赔偿，远海公司对此应承担赔偿责任。

【解读】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均无效，但工程质量合格，参照实际履行的合同结算工程价款。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1788号

【裁判摘要】出现实质性磋商中标无效、施工合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，建投公司中标之前，已经与和泰公司签订《建设工程施工合同》，就案涉工程的合同价款、承包范围等施工实质内容进行了磋商，并作出明确约定。根据前述规定，该中标无效，签订的相关建设施工合同亦无效。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终974号

【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1959号

【摘要】案涉施工合同的效力问题｜澳美基业公司与中建二局公司围绕案涉一期、二期工程分别签订了多份施工合同。其中一期工程的首份施工合同签订于2010年9月30日，早于工程项目招投标程序，存在事先磋商、先定后招的行为，违反了招标投标法的禁止性规定，应为无效。业公司对一期工程申请质量鉴定，缺乏事实及法律依据，原审对其申请不予准许，并无不当。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终354号

【裁判摘要】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效——因在2010年12月15日，案涉工程尚在招投标过程中，根据南通四建公司与煤田灭火局之间的函件往来内容可以看出，双方在此时已就投标价格、投标方案进行实质性协商，以实现由南通四建公司中标的目的。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。本案中，因南通四建公司与煤田灭火局违反上述规定，在工程招标过程中，已就投标价格和方案等实质性内容进行谈判，使南通四建公司在其预算价格明显高出招标价的情况下顺利中标，影响招投标结果，该中标应属无效。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。故案涉双方依据中标文件签订的《施工合同》及之后的《补充协议》均应属无效合同。

【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申803号

【摘要】关于涉案合同及补充协议的效力问题。中标前，煤田灭火局通过对南通四建公司《请示函》的回复，证明双方当事人对投标价格、投标方案进行了实质性谈判，以实现双方缔约目的。原审判决依据《招标投标法》第四十三条、第五十五条、《建工合同司法解释》第一条的规定，认定案涉中标无效，《施工合同》及《补充协议》均属无效，认定事实正确，适用法律无误。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终275号

【裁判要旨】双方在招投标之前就工程先行磋商，签订协议，承包人对该工程的中标无效。

【裁判摘要】（１）“先定后招、明招暗定"中标无效；（２）施工过程中对工程进度款的结算协议不因合同无效而无效——根据已查明的事实，《20121105补充合同》形成于经过备案的《20140602施工合同》之前，且后者条文中明确约定双方工程管理、结算以《20121105补充合同》为依据，而《20140602施工合同》系经过招投标程序签订的施工合同。上述事实表明，中广发公司与杭建工公司之间存在“先定后招、明招暗定"的行为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"之规定，损害了其他投标人的利益。结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效之规定，《20121105补充合同》及《20140602施工合同》均属无效。而《20140828补充协议》）、《20150321洽谈记录》及《20150416补充协议》均系双方在案涉工程施工过程中对施工进度、工程进度款支付、已完工程量确认、资金占用费以及违约金等事项做出的约定，系双方真实意思表示且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。一审对于上述五份协议的效力认定适用法律有瑕疵，但对上述五份合同的效力认定正确，应予维持。

·最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终730号

【裁判摘要】先施工后招标合同无效——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”．．．．．．本院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。

·湖南省高级人民法院民事判决书(2015)湘高法民一终字第231号

【裁判要旨】当事人在招标之前已经签订合同，并明确约定不以中标价格为结算依据，之后进行招投标，明显系相互串通而为的虚假招投标，订立的合同应认定为无效合同。

·江州市苏省徐中级人民法院民事判决书(2021)苏03民终334号

【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。涉案工程经过了公开招投标程序，但在招投标之前睢宁曼哈顿公司、南通四建公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，且签订了《睢宁曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》，南通四建公司交纳了履约保证金1500000元，并实际进场做前期准备工作，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，损害了其他投标人公平竞争的合法权益，故涉案A、B两份合同虽然均进行了备案登记，但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所以均应被认定为无效合同。

经典案例3：中标前后签订施工合同基本一致属于实质性磋商中标无效

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终523号

【裁判要旨】双方当事人在招投标前就实质性内容进行谈判，签订的协议与中标文件、招投标后签订的合同实质性内容亦基本一致，故双方当事人在招投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果，中标无效，所订立的合同均无效。

【裁判摘要】中标前后签订的施工合同完全一致属于实质性磋商——双方当事人在招标投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判。双方当事人在招标投标前签订的《建设工程总承包协议》与招标投标中标文件、招标投标后签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致。故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果。双方当事人均认可，案涉工程在签订合同时属于必须招投标的工程。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉工程中标无效，案涉《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》亦无效。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终205号

【裁判摘要】（１）招标前后签订合同基本一致构成实质性谈判并影响中标结果合同无效；（２）未招标而导致合同无效发包人承担主要责任——麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。．．．．．．综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。．．．．．．依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。作为案涉合同的招标人，麻江县人民政府因未严格按照招标投标法规定，公开、公平、公正地确定中标人，在招投标前自行与力大公司进行实质性谈判，并签订协议，对案涉合同无效存在重大过错，负主要责任。合同变更主体后，凯里市人民政府作为概括承受案涉合同权利义务的一方，应当承担麻江县人民政府应承担的责任。力大公司作为案涉合同订约一方，因借用未实际组织施工的建安公司资质，对案涉合同无效也存在过错，应当承担相应责任。

经典案例4：非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号

【裁判摘要】首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万

【解读】（１）非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目；（２）《招标投标法》第５５条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，非必须进行招投标的项目不因此认定无效。

·最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号

【裁判摘要】（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更——关于案涉合同的效力问题｜2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。北海美凯龙公司上诉主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。经查，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。

经典案例5：非必须招标项目投标之前进场施工属于串通投标无效行为

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号

【摘要】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为——《中华人民共和国招标投标法》(2017年修订)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。

·河南省高级人民法院民事判决书(2012)豫法民一终字第8号

【裁判摘要】（１）不能仅以招标前已经进场施工为由否定招投标效力；（２）中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明，应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意——虽然该工程在招标前王××１、王××２作为实际施工人已经进场施工，但无证据证实许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司在之后所进行的招投标，存在串通投标或其他明显违背《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，原审判决仅以王××１等施工在前，招投标在后否定招投标的效力证据不足。虽然红旗渠集团公司中标后双方未签订建设工程施工合同，但2006年9月8日的九洲溪雅苑工程交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明，应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意，且建设主管部门对该通知书进行了备案，所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据，许昌鸿豫公司上诉请求按中标价格确定工程价款的理由成立。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1192号

【裁判摘要】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定，苏中公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。

【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1388号

【摘要】根据原审查明，苏中公司与银古公司在2011年7月18日就案涉工程签订《银古花园补充协议》，之后苏中公司即进场施工。2011年8月18日苏中公司中标，2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，违反法律法规的禁止性规定。因此，双方签订的上述施工协议应当认定无效。