【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终165号
【裁判摘要１】投标人少于３个，招标人未依法重新招标，招投标活动存在程序瑕疵但并不导致合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。．．．．．．《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，中冶公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。

【裁判摘要２】联合体成员之间签订施工承包合同对内部关系作出进一步明确约定依法有效——案涉《BT合同》约定，中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目融资责任。建科公司作为承担项目融资责任一方，其负有在施工过程中向中冶公司支付工程款的义务。故《BT合同》不仅明确中冶公司与建科公司系联合体成员关系，还对联合体成员之间的权利义务作出规定。2012年12月26日，建科公司与中冶公司签订《施工承包合同》是联合体双方在《BT合同》约定的基础上，对于其内部关系作出进一步明确约定。建科公司与中冶公司又签订《施工承包合同补充协议》约定增加工程量。中冶公司与建科公司之间的联合体成员关系并不排斥双方根据需要在联合体内部约定成立施工合同关系。建科公司依据《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》约定已向中冶公司支付362228044元工程款，也即《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》已得到实际履行。中冶公司上诉认为案涉《施工承包合同》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为缺乏事实和法律依据，其提出《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》应属无效的理由不能成立，其主张本院不予支持。