解读：（１）建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系；（２）农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。

解析：另外裁判观点｜（１）在劳务转包的情况下，根据合同相对性原则，劳务分包班组要求发包人对劳务分包人欠付劳务费承担连带责任不予支持；（２）劳务分包班组要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持（参照实际施工人规定）。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申959号

法条链接：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《保障农民工工资支付条例》

　　第二十九条　建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。

　　因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

　　建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制，督促施工总承包单位加强劳动用工管理，妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷。发生农民工集体讨薪事件的，建设单位应当会同施工总承包单位及时处理，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门报告有关情况。

　　第三十条　分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

　　施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

　　分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

　　工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

　　第三十六条　建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

　　施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

参考法条：

《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》

　　三、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？

　　答：以下两种情况不能认定为实际施工人：1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

　　九、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？

　　答：国务院《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）于2020年5月1日起施行，该《条例》规定了建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。对此应把握以下几点：1.农民工是为用工单位提供劳动的农村居民，农民工工资是农民工为用工单位提供劳动后应得的劳动报酬，该《条例》和《建设工程施工合同司法解释》创设实际施工人制度的初衷和目的具有一致性。2.实际施工人与农民工是两个法律概念，《建设工程施工合同司法解释》是通过对实际施工人的特殊保护间接保护农民工合法权益，《条例》则是直接保护农民工合法权益。3.建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷。因此，该《条例》的施行对于建设工程施工合同纠纷案件的审理没有实质性影响，也不是对合同相对性原则的再次突破，认为依据该《条例》不仅发包人要在欠付工程款范围内承担责任，（总）承包人、施工单位均要承担清偿责任的观点不正确。

河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答

　　14.施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理？

　　答：仅作为工人代表，组织工人进行施工作业，正常领取工资获取报酬的施工班组长，不属于实际施工人，相应的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷，可以依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。

　　如果施工班组长在工程中投入和收益不限于劳动及劳动报酬，在工程项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力，获取一定的利润，实际上属于劳务分包的实际施工人。该情形下的施工班组长依据劳务合同主张权利，属于建设工程施工合同纠纷，不能依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。

《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

　　7.施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？

　　建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》

第八条  借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

废止法条：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第二十六条Ｄ４３【程序规定】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

经典案例：

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5594号

【裁判要旨】根据《建工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

【解读】建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。

·最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申959号

【裁判摘要1】劳务分包其中分包班组要求发包人对分包人欠付劳务费承担连带责任根据合同相对性不予支持——于曹某某要求江南水利水电公司对蔡某某欠付劳务款承担连带责任能否成立的问题。本案系劳务分包合同纠纷，曹某某起诉要求蔡某某支付劳务款的依据是其与蔡某某之间存在事实上的劳务分包合同关系，而劳务分包合同的当事人系曹某某和蔡某某，曹某某只是蔡某某组织施工人员中的一个施工班组，并非完全替代蔡某某承担与江南水利水电公司之间劳务用工合同的权利义务。因此，江南水利水电公司与曹某某之间并不存在合同关系，基于合同相对性原则，曹某某要求江南水利水电公司对蔡某某欠付劳务款承担连带责任没有事实和法律依据。

【裁判摘要2】劳务分包其中分包班组要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持——二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，判令江南水利水电公司在欠付蔡某某工程款范围内对蔡某某欠付曹某某的工程承担连带责任。该司法解释二十六条规定的情形是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在上述特殊情况下基于保护农民工合法权益的目的，该条规定突破合同相对性允许实际施工人向发包人主张权利，但该特殊情况下发包人也仅是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。虽然上述规定涉及的是发包人，但本案中曹某某突破合同相对性要求江南水利水电公司承担支付劳务款责任与该司法解释第二十六条规定的情形类似，二审根据该条规定的原则判令江南水利水电公司在欠付蔡某某的工程款范围内对实际施工人曹某某承担责任充分保护了曹某某的利益，并无不当，曹某某主张江南水利水电公司对其劳务款承担连带责任没有依据。

·江西省上饶市中级人民法院民事判决书(2021)赣11民终1748号

【裁判摘要】（１）非建筑企业职工的内部承包人与劳务班组结算中明确“其系承包人委派现场的负责人”但结算上并无承包人盖章，内部承包人与承包人系承包关系而非职务行为，该结算对承包人不能发生效力，应由内部承包人对劳务班组承担支付责任；（２）劳务班组并非法律规定的实际施工人，亦不得向违法转包人要求承担在欠付工程款范围内承担连带责任——一审法院认为：本案争议焦点为，被告张××是否代理被告永旭建设公司与原告方××及其施工班组形成劳务关系；代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理需要以被代理人的名义或虽以代理人名义但相对人明知被代理人的。具体在本案，虽被告张××与原告方××均陈述被告张××言明系永旭建设公司的工程，但考虑原告方××与被告张××在债权实现及债务履行上存在利益关系，双方的陈述仍需结合其他证据予以判断。首先，方××等人的工程款(劳务费)均由张××以现金或转账形式支付；其次，原告方××在起诉前才知晓《建设工程施工合同》内关于被告张×ד项目负责人”的条款，即原告方××对被告张××的“项目负责人”身份事先并未审核；再次，结算纸条上仅有张××签章捺印，虽张××注明“上饶活禅酒店装修工程及绍兴活禅酒店装修工程由江西永旭建设有限公司施工，永旭建设公司委派张××为该两项工程现场负责人”等字样，但并无被告永旭建设公司签章确认，且字条系在原告方××报案要求支付劳务款时张××书写，被告永旭建设公司并无他人到场，故字条不足以反推原告方××入场施工与被告永旭建设公司建立直接的劳务关系；最后，被告张××以“内部承包”形式实际施工上饶活禅酒店装修工程，约定“包自负盈亏、包自理债权债务”，故其对外仍以永旭建设公司名义召集方××等人并无必要性，同时原告也未能提交永旭建设公司签章确认的施工结算材料予以佐证。综上，该院认为，原告方××入场施工时应明知系为被告张××提供劳务，其合同相对方系被告张××。另，因原告方××属劳务班组，并非法律规定的实际施工人，亦不得向违法转包人被告永旭建设公司要求承担在欠付工程款范围内承担连带责任。．．．．．．二审法院认为：原审庭审中，方××认可其劳务费均由张××以现金或转账形式支付，且在起诉前才知晓《建设工程施工合同》内关于张×ד项目负责人”的条款。在张××出具的结算纸条上仅有张××签字捺印，无永旭建设公司盖章确认，张××并非永旭建设公司的员工，系涉案装修工程的承包人，因此，张××签署劳务款结算单的行为不属于职务行为，故本院对方××主张张××的行为属职务行为，对永旭建设公司发生效力，应由永旭建设公司承担支付劳务费义务的上诉理由不予采信。由于方××系为张振华提供劳务，依据合同相对性原则，应由张××支付涉案劳务款，原审法院对此处理符合法律规定，本院不持异议。

·河南省高级人民法院民事判决书(2021)豫民再670号

【裁判摘要】施工过程中存在垫资行为不等于实际施工人，劳务施工班组不属于实际施工人——王××虽然在施工中存在垫资行为，但不构成法律意义上的实际施工人。吴××在涉案工程的施工过程中，实际组织实施管理并以自己名义与铭建公司组织结算，期间，王××与铭建公司之间并没有直接结算，即使其收到了铭建公司的直接转款，也是铭建公司基于吴××出具委托支付的授权书后，按照吴××的指定收款人予以支付，该委托支付的行为并不发生直接结算的法律后果。在王××军追索款项的过程中，曾以王××施工班组的名义向劳动监察机构投诉，并以王××施工班组名义签订文书材料，在劳动监察机构的介入下，由铭建公司代付所拖欠的农民工工资，王××追索农民工劳动报酬的行为，亦符合劳务施工班组的特征，其虽有垫资行为，但所欠付的款项主要为农民工劳动报酬，故尚不构成法律意义上的实际施工人，原审认定其为劳务施工班组，并无不当。．．．．．．王××施工过程中虽然存在垫资行为，但综合其合同签订、实际履行、结算行为，不构成法律意义上的实际施工人，其主张依据实际施工人的身份请求铭建公司、新合鑫公司向其直接承担付款责任，违反了合同相对性原则，原审对该项主张不予支持，处理适当。＼

·（2017）苏0312民初976号；（2017）苏03民终7981号

——非实际施工人不能突破合同相对性原则主张权利

【裁判要旨】建设工程合同中，劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性的限制，向发包公司主张权利。

【案号】（2017）苏0312民初976号；（2017）苏03民终7981号

·浙江省慈溪市人民法院（2006）慈民一初字第3890号；浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第873号

【问题提示】如何正确理解建设工程施工合同中的实际施工人？

【要点提示】最高人民法院公布的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”其中“实际施工人”应指建设工程施工合同无效的实际承包人，司法实践中不宜作扩大解释。

【裁判要旨】司法实践中，实际施工人包括五类：（1）转包的承包人；（2）违法分包的承包人；（3）未取得建筑施工企业资质的承包人；（4）超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；（5）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。

【案例索引】一审：浙江省慈溪市人民法院（2006）慈民一初字第3890号（2007年5月8日）；二审：浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第873号（2007年9月12日）

【摘要】经层层分包的后手实际施工人讲具体施工任务安排个人，具体承接干活人不能认定为实际施工人——慈溪××建筑有限公司将其承包工程中建造四座桥梁工程再分包给徐××，慈溪××建筑有限公司的行为也属违法分包，而徐××作为违法分包人慈溪××建筑有限公司建设工程施工部分（仅有四座桥梁）的承包的当事人，依照《解释》第二十六条之规定，徐××是“四座桥梁”项目的实际施工人。徐××将其中一座五金大道羊路头江桥的钻机造孔工作，交给徐××１施工，双方之间形成承揽关系，徐××１并不是五金大道羊路头江桥全部工程的实际施工人，仅是桥梁钻机造孔的承揽人，故徐××１要求慈溪市××发展有限公司、慈溪××建筑有限公司与徐××共同承担徐嘉××欠其的款项，缺乏事实和法律依据，本院难以支持，徐××１应向定作人徐××主张权利。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3949号

【裁判摘要】（１）实际施工人下辖一般班组不具有独立性，班组与实际施工人的纠纷原则上为劳务纠纷；（２）一般班组即使包工包料也不构成实际上施工人，无权想发包人主张工程款——本案争议的主要问题是楚××是否可以向四海建设公司、淮安明发公司主张工程款。分析如下：一、从现有证据来看，楚××并非独立的施工主体，二审判决认定其与实际施工人彭××形成了劳务关系并无不当。本案中，四海建设公司与彭××就案涉工程签订了《内部承包经营合同》，且四海建设公司在（2015）淮中商初字第00119号以及（2015）河商初字第0189号两份民事判决中均陈述其将淮安明发商业广场工程交给彭××独立运作，因此彭××系案涉工程的实际施工人。依据原审查明的事实，作为实际施工人的彭××将工程分为油漆、涂料、吊顶等几项劳务班组，交由楚××组织人员进行施工，且楚××的工程款亦由彭××项目部的员工林××进行的结算。此外，从楚××在再审申请中提交的四海建设公司工资表可以看出，楚××以四海建设公司员工的名义领取了工资，结合彭××依据内部承包经营方式自行管理运作并完成案涉工程的事实，可以认定楚××其与彭云瑞形成了劳务关系。二、楚××并未提交充分证据证明其系案涉工程的实际施工人，原审法院认定楚××无权向四海建设公司、淮安明发公司主张工程款并无不当。当事人对自己的主张应当承担举证证明的责任。本案中，楚××除并未提交证据证明案涉工程其系挂靠彭××的实际施工人，从其与彭××的关系以及彭××分劳务班组进行施工的事实来看，楚××并非独立的施工主体，不具有实际施工人地位，因此无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破合同相对性向四海建设公司、淮安明发公司主张付款责任，原审法院认定楚××仅有权依据劳务合同向彭××主张案涉工程款具有事实和法律依据。依据二审补充查明的事实，彭××已就涉案工程款（含楚××工程款）向四海建设公司、淮安明发公司提起了诉讼，因此楚××的案涉债权实际已由彭××在进行主张，原审法院判决楚××向彭××主张工程款并无不当。

·辽宁省大连市中级人民法院民事判决书(2022)辽02民再126号

【裁判摘要】（１）出借资质按照《保障农民工工资支付条例》第３６条第２款规定对因此导致拖欠农民工工资予以清偿的法定义务因案涉《工程劳务承包合同》的解除而转化，即由施工总承包单位因将建设工程分包给个人而按照《保障农民工工资支付条例》第３６条第１款规定对拖欠农民工工资承担清偿的法定义务；（２）因本案确定的是劳动报酬的民事责任，在用工主体并非被挂靠公司的情况下，确认《工程劳务承包合同》的法律效力并无实际意义——本案被申请人邱××向人民法院起诉请求是其为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬，其主张的是2019年12月13日后的农民工工资。因案涉《工程劳务承包合同》已于2019年11月解除，申请人晟泰公司并非2019年11月之后案涉施工工程的用工主体，故，申请人晟泰公司并无支付被申请人邱××20某某年11月后劳动报酬的合同义务，申请人晟泰公司再审请求免于承担本案民事责任与法有据，对其再审请求，本院予以支持。《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定，“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”该规定确定了建筑施工企业对外出具施工资质时的法律责任。显而易见，本案中，晟泰公司与曹××系挂靠关系，曹××以晟泰公司的名义承揽案涉工程并对案涉工程进行施工，但在案涉《工程劳务承包合同》于2019年11月解除后，晟泰公司与被申请人曹××之间的挂靠关系因《工程劳务承包合同》的解除而不复存在，被申请人曹××不得以晟泰公司的名义对外承揽建设工程，申言之，晟泰公司也没有在案涉《工程劳务承包合同》解除后为被申请人曹××对外承揽业务承担民事责任的法定义务。晟泰公司出借资质，按照《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定对因此导致拖欠农民工工资予以清偿的法定义务因案涉《工程劳务承包合同》的解除而转化，即由施工总承包单位金鼎公司因将建设工程分包给个人曹××而按照《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定对拖欠农民工工资承担清偿的法定义务。本院(2021)辽02民终5554号民事判决认为申请人晟泰公司不具有法定解除权，且申请人晟泰公司同被申请人金鼎公司未就合同解除达成一致意见，现有证据不足以证明《工程劳务承包合同》已解除，系认定事实错误，并导致确定申请人晟泰公司承担本案民事责任，系适用法律错误，应依法予以纠正。有关被申请人邱××及金鼎公司共同主张，晟泰公司与金鼎公司之间签订的《工程劳务承包合同》依法应属无效合同一节，因本案确定的是被申请人邱文川20某某年12月13日后劳动报酬的民事责任，在用工主体并非申请人晟泰公司的情况下，确认案涉《工程劳务承包合同》的法律效力并无实际意义。

·【人民法院案例库】破产中农民工工资优先受偿权的认定

【入库编号：2023-08-2-295-006】

【裁判要旨】发包人进入破产清算程序，农民工以承包人所欠工资申报债权的，系建设工程价款中的农民工工资，应当享有优先受偿权，该权利优于抵押权和其他债权进行清偿。

【关联索引】一审：安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初3110号民事判决（2020年9月14日）；二审：安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11民终3630号民事判决（2021年1月28日）