【裁判摘要】投标保证保险性质属于投标保证金——1.本案讼争的投标保证保险的性质。《中华人民共和国保险法》第九十五条第（二）项规定，财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。本案投标人畅跃公司向保险人汇友保险社投保的是投标保证保险，故本案应为保证保险合同纠纷，《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【（2006）民二他字第43号】指出，保证保险合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示，保证保险合同的性质上仍然应属于保险合同，纵观汇友保险社所提供的《汇友相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，汇友保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定，而不适用担保法关于保证担保的规定。2.汇友保险社应承担的责任形式问题。首先，《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条约定，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标建设工程投标的过程中，发生以下列明的保险事故，被保险人可向保险人提出索赔，保险人依据本保险合同的约定，在保险金额内承担损失赔偿责任，该条款第（二）项为投保人与其他投标人相互串通投标。可见投标保证保险合同以保险的形式替代了投标保证金的作用。其次，参照《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。可见，投标保证金具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则的特征，法律性质应为立约定金。因此，投标保证保险替代投标保证金这一功能，在投标人违反了招投标合同的约定及上述招投标法律法规的规定时，应当由保险人以保险责任替代承担上述的定金保证责任，否则与投标保证保险这一新保险险种设定初衷相违背。因此，本案中，畅跃公司按连发公司《招标文件》中的规定，向连发公司以汇友保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标，表明其愿接受《招标文件》各项规定的约束，是真实的意思表示，其行为合法、有效。

（续）由于发生了《招标文件》约定的保险事由，保险人应当承担保险责任，保险责任并不以投保人即投标人的履行招投标合同义务为前提，保险人不具有先诉抗辩权，汇友保险社主张应先由投标人承担支付投标保证金为保险赔付前置条件的理由不能成立，畅跃公司因以投标保证保险合同的方式缴纳了投标保证金，已经履行了招投标合同的该部分合同义务，无需再行承担支付投标保证金的义务，至于汇友保险社承担保险责任后能否向畅跃公司追偿，属于另一法律关系，本案不予处理。另外，投标保证保险与投标保证金的法律性质相同，均适用定金罚则的规定，本案投标保证金符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%"的规定，其主张应当调整违约金的理由亦不能成立。